Правовая охрана корпоративных отношений: Актуальные проблемы, противодействие современным криминальным угрозам, зарубежный опыт

Корпорация – это прежде всего частное предпринимательское объединение, причем объединение, достигшее высшей формы своего развития. Рассматривая генезис предпринимательских объединений от простых к сложным, можно выделить следующие закономерности такого развития[23 - Шершеневич Г.Ф. писал об этом следующее: «а) личное участие постепенно сокращается по мере возрастания капиталистического элемента; б) объем ответственности уменьшается по мере усиления капиталистического элемента» (См.. Шершеневич Г.Ф. Учебникторгового права(по изданию 1914 г.). – М.,1994.– С. 110, 111).].

Во-первых, для предпринимательского объединения характерно наличие общего интереса (единой цели). С усложнением управленческих, экономических отношений в объединении при сохранении общего интереса (единой цели) все в большей степени начинают проявляться интересы отдельных участников объединения, которые могут не совпадать, а иногда и противоречить интересам самого объединения. В результате этого имеет место конфликт интересов между участниками объединения, с одной стороны, между ними и обособленными органами управления – с другой.

Во-вторых, усиливается имущественная обособленность объединения, которая на различных этапах его развития проявляется в той или иной форме. Это приводит к тому, что по мере развития предпринимательского объединения общие дела его участников переходят в личные дела объединения, отличающиеся от дел его участников; общая ответственность участников по обязательствам объединения также переходит в личную ответственность объединения по своим обязательствам. Наконец, по мере развития предпринимательского объединения управление его делами обособляется от личной воли его участников и реализуется через специальные органы, чья воля, как справедливо заметила О.А. Макарова, может не совпадать с волей участников объединения[24 - См.: Макарова О.А. Указ. соч.].

Как известно, исторически первой и самой простой формой предпринимательского объединения, в деятельности которого сильно проявляется личностное начало его участников, выступало простое товарищество, известное сегодня зарубежному и российскому законодательству как договор о совместной деятельности (или договор простого товарищества)[25 - См. подробнее об этом в разд. 3 настоящей работы.].

В следующей форме – полном товариществе – по-прежнему сохраняется достаточная правовая связь с участниками, которая не позволяет признать за полным товариществом права самостоятельного субъекта. Поэтому полные товарищества по законодательству Германии, США, Англии не являются юридическими лицами. Исключением являются Россия, Франция: в соответствии с законодательствами этих стран полное товарищество как объединение лиц является юридическим лицом. Но при этом в полном товариществе нет обособленного от участников менеджмента, поскольку управление осуществляется либо всеми участниками совместно, либо тем участником, которому это поручено.

Практически всем законодательствам известна такая форма предпринимательского объединения, как кооперативы (в российском дореволюционном законодательстве – артельные товарищества). Это соединение лиц с целью достижения совместным трудом какой-либо хозяйственной цели. «Личное участие составляет необходимое условие этой формы. Капиталистический элемент играет совершенно второстепенную роль»[26 - См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. – С. 110.]. Для кооперативов характерно самоуправление, иными словами – только члены кооператива участвуют в управлении его делами, следовательно, обособления управления от членов кооператива не происходит.

Высшей формой предпринимательского объединения, в основе которого находится не столько личность, сколько прежде всего имущество (капитал), является акционерное общество (акционерное товарищество). Эта форма соединения есть высшее выражение капиталистического элемента, по мере усиления которого объем ответственности членов уменьшается, их личное участие не предполагается[27 - См.: Там же.].

По мере развития акционерного общества происходит отделение собственности от управления акционерным обществом[28 - Теория отделения собственности от управления возникла в 30-е гг. XX в.], в результате чего меняется не только внешняя природа, но и внутренняя сущность акционерного общества. Акционер XIX в. и акционер крупной корпорации XX и XXI вв. – это абсолютно разные лица. Если первый контролировал акционерное общество и управлял им, то в настоящее время в связи с дальнейшим расширением и возникновением значительного числа участников акционеры перестали оказывать влияние на управление, фактически превратившись в обычных вкладчиков, а все управленческие функции перешли к профессиональным менеджерам.

Отделение собственности от управления влечет возникновение конфликта интересов внутри акционерного общества (между акционерами и советом директоров; между акционерами и менеджментом; между мажоритарными и миноритарными акционерами; между менеджментом и наемными работниками), а также между акционерным обществом и другими заинтересованными группами – кредиторами, партнерами, местными сообществами и пр.[29 - На Западе их принято называть stakeholders.], в том числе конфликты между частными интересами корпорации и публичными интересами государства.

В результате реализации различных интересов разных групп участников объединения складываются корпоративные отношения, регулируемые корпоративным правом.

По мнению О.А. Макаровой, корпоративные отношения – это система отношений, складывающихся между участниками объединения (акционерами) и обособленным от акционеров аппаратом управления (менеджментом), а также между менеджментом и другими заинтересованными лицами такого объединения (работниками, партнерами, государственными органами и др.) и являющихся результатом компромисса интересов объединения, его участников и менеджмента[30 - См.: Макарова О.А. Указ. соч.].

Иными словами – у каждого есть свой определенный интерес, который побуждает совершать определенные действия (сделки). В результате совершения таких действий (например, гражданин приобрел акции и стал акционером акционерного общества) реализуется интерес лица (например, получение дивидендов, приобретение контроля в управлении акционерным обществом и др.) и складываются самые различные отношения – корпоративные отношения.

Корпоративные отношения внутри объединения являются внутрикорпоративными; они регулируются, наряду с законодательством, внутренними локальными актами – учредительным договором, уставом и т. д. В основном это отношения частноправовые, так как в их рамках реализуют свои интересы акционеры – равные, независимые самостоятельные собственники акций. Но здесь присутствуют отношения и публично-правовые. Например, каждый акционер – обладатель голосующей акции имеет право голоса на общем собрании акционеров. Если он не присутствовал на общем собрании или голосовал против принятого решения, он подчиняется принятому решению. Также обязательны к исполнению решения генерального директора, совета директоров, правления.

Внутри корпорации складывается целая система отношений, обеспечивающих функционирование корпорации как единой системы, имеющей общий интерес (единую цель). Такая система отлаживает сама себя, иными словами – внутри корпорации действует механизм самодостаточности, саморегулирования, когда корпорация сама определяет, в какой степени и каким образом регулировать те или иные внутрикорпоративные отношения.

Корпоративные отношения – это прежде всего отношения внутри самой корпорации между различными группами участников корпорации, между ними и профессиональным менеджментом, между директорами и менеджментом. Характер этих отношений различный: это отношения в сфере управления (которые шире, чем отношения внутриорганизационные), имущественные отношения (например, определение размера вознаграждения членам совета директоров). От того, насколько отлажены механизмы взаимоотношений внутри корпорации, зависит положение корпорации вовне, ее «прозрачность» и привлекательность для инвесторов. Поэтому вторая составляющая корпоративных отношений – это внешние отношения корпорации с партнерами, кредиторами, персоналом, биржами, специалистами фондового рынка, государственными органами, осуществляющими контроль над деятельностью корпорации.

С одной стороны, именно в корпорации происходит отделение собственности от управления, что ведет к конфликтам интересов внутри корпорации. С другой стороны, корпорация, рассчитывая на привлечение инвестиций, должна быть «прозрачна» как для потенциальных инвесторов, так и для своих акционеров.

Корпорация как единый организм функционирует не изолированно, а в рамках общества, поэтому к корпоративным отношениям относятся и внешние отношения. В основном отношения по государственному регулированию деятельности корпорации являются публичными. Сегодня основным механизмом государственного регулирования выступает законодательство.

Таким образом, в корпорации (в том числе акционерном обществе) складывается целая система отношений, в которых каждый участник имеет свой определенный интерес, не совпадающий с интересами других участников:

между акционерами – мажоритариями и миноритариями;

между акционерами и акционерным обществом, от имени которого действуют органы управления (директор, совет директоров, правление);

между акционерным обществом – эмитентом ценных бумаг и инвесторами;

между акционерным обществом и партнерами по бизнесу, кредиторами, биржами, специалистами фондового рынка, держателем реестра ценных бумаг и т. п.;

между акционерным обществом и государственными органами (главным образом осуществляющими контроль над деятельностью корпорации, например ФСФР, ИФНС, Федеральная антимонопольная служба РФ).

В научной литературе нет единства мнений относительно определения субъектного состава корпоративных отношений.

Согласно традиционной точке зрения, к участникам этих отношений относят корпорацию (АО) и участников данной корпорации (акционеров)[31 - См.: Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. – 2002. – № 6. – С. 35; Сердюк Е.Б. Акционерные общества и акционеры: корпоративные и обязательственные правоотношения. – М., 2005. – С. 23–24, 44.]. Некоторые авторы справедливо отмечают, что отношения возникают также и между самими акционерами[32 - См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права (по изданию 1908 г.). – М., 2003.—Т. 1, —С. 361, 362.]. В последние годы получила распространение позиция, согласно которой круг участников подобных отношений надлежит расширить. Так, Я. М. Гританс предлагает относить к участникам корпоративных отношений всех субъектов, вступивших между собой в «корпоративные связи», которые, по его мнению, могут следовать в том числе и из договоров займа, кредита[33 - См.: Гоитанс Я.М. Корпоративные отношения: правовое регулирование организационных форм. – М., 2005. – С. 2.]. Полагаем, что подобное мнение является правильным, поскольку в процессе осуществления своей деятельности корпорация, в том числе ее участники, менеджмент вступают в различного рода «корпоративные связи» с весьма значительным количеством субъектов, не являющихся участниками (или наемным персоналом) данной корпорации. При этом данные связи не носят частного характера, а являются публичными и реализуются в интересах корпорации. Например, в процессе технологического обновления собственного производства корпорация зачастую вступает в отношения с банком (для оформления кредита); другими корпорациями (поставляющими новое оборудование и (или) осуществляющими его монтаж и запуск в эксплуатацию (в необходимых случаях – дальнейшее техническое обслуживание)); государственными органами (противопожарная служба МЧС – обследование новых цехов на предмет соответствия правилам противопожарной безопасности с выдачей документов, разрешающих их эксплуатацию, ИФНС – оформление налога на имущество (новое оборудование) и др.); в случае привлечения инвестиций для указанной цели может быть принято решение о допэмиссии ценных бумаг – соответственно, корпорация вступит в отношения с ФСФР, биржей, реестродержателем; и т. п. Считаем, что такого рода отношения, являющиеся по своей сути внешними отношениями корпорации с другими субъектами, также следует отнести к корпоративным отношениям.

В то же время не стоит забывать об органах управления АО, выступающих вполне самостоятельными участниками складывающихся в обществе отношений. Причем могут возникать ситуации, когда интересы отдельных органов управления или его членов вступают в противоречие с интересами самого АО. Подобное положение дел в обществе может повлечь за собой, в частности, предъявление так называемых производных (косвенных) исков к членам совета директоров (наблюдательного) совета, единоличному исполнительному органу или членам коллегиального исполнительного органа общества о возмещении убытков, причиненных АО (п. 5 ст. 71 Закона об АО). К аналогичным искам может привести и несоблюдение установленных законом требований к сделке, в совершении которой имеется заинтересованность (п. 2 ст. 84 Закона об АО). В данных ситуациях обособленность положения органов управления АО оказывается наиболее ярко выраженной.

Таким образом, субъектами корпоративных отношений являются: корпорация; участники; органы корпорации (их должностные лица); третьи лица, если они вступают в правоотношения с органами управления или участниками корпорации в связи с участием последних в корпорациях.

С учетом сказанного, корпоративные отношения в узком смысле можно определить как урегулированные нормами корпоративного права отношения (правоотношения), связанные с организацией, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией корпорации (хозяйственного общества), складывающиеся между самой корпорацией, ее участниками, а также органами управления корпорацией. В широком смысле к корпоративным отношениям также следует отнести отношения (правоотношения), складывающиеся между корпорацией и партнерами по бизнесу, кредиторами, биржами, специалистами фондового рынка, держателем реестра ценных бумаг, государственными органами и другими субъектами, с которыми корпорация взаимодействует в процессе осуществления своей деятельности.

Акционерные правоотношения (в узком смысле), являясь разновидностью корпоративных, складываются по поводу организации и деятельности АО между данным хозяйственным обществом (как корпорацией), акционерами и органами его управления.

§ 2. Проблемы корпоративного управления и теоретико-правовая основа построения системы защиты прав акционеров

Различные взгляды на корпоративное управление сформировались во многом под влиянием агентской теории, в основе которой лежит расхождение интересов менеджмента и собственников корпорации, которое влечет за собой дополнительные издержки, названные агентскими издержками. Поиск системы корпоративного управления, в которой агентские издержки минимальны, долгое время составлял суть проблематики корпоративного управления. Так, в свое время возникла контрактная теория фирмы, в которой предполагалось, что снижение агентских издержек возможно за счет совершенствования контракта между менеджментом и собственником. Позднее, когда обнаружили, что многие корпорации контролируются исключительно менеджментом, а власть собственника неизмеримо мала, акценты были перенесены в пользу баланса интересов в системе корпоративного управления, так как различие интересов может быть не только между собственниками и менеджментом, а также между различными собственниками. Интересы мелких и круши,IX акционеров корпорации также, как правило, различны.

Сложившаяся ныне практика корпоративных отношений англо-американской модели основное внимание уделяет проблемам формирования совета директоров, его структуре, функциям и практике работы. Согласно данной модели, роль акционеров сводится к формированию совета директоров, роль менеджмента – к управлению компанией, включая формирование стратегических решений, основные функции совета директоров – к назначению (смене) генерального директора, к контролю за деятельностью менеджмента. Безусловно, реальная практика значительно богаче и разнообразнее, но для нас сейчас важно обратить внимание именно на баланс интересов. Естественно, в такой ситуации совет директоров становится ареной для столкновения всех интересов. Следовательно, баланс интересов напрямую связан с композицией совета директоров и процедурными аспектами его работы.

Англо-американская практика сбалансированной системы корпоративного управления существует в достаточно развитой и относительно устойчивой внешней среде. Кроме того, внешняя среда формирует механизм дисциплинирующих воздействий на корпорацию в целом. Товарные и финансовые рынки реагируют на внутренние корпоративные процессы. Рынок корпоративного контроля непосредственно связан с дисциплинирующей функцией, так как внутренняя напряженность делает корпорацию более уязвимой и угроза «недружественного поглощения» возрастает[34 - См.: Константинов Г.Н. Системы корпоративного управления // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2007. – № 7.]. Рыночные институты используют собственный набор дисциплинирующих механизмов, таких, например, как независимые рейтинги качества корпоративного управления. Естественно, что дисциплинирующую роль также выполняют регулирующие и контролирующие органы государства и деловая культура страны. Наличие дисциплинирующих механизмов подталкивает корпорацию к поиску внутреннего баланса интересов.

Острая проблема прав мелких (миноритарных) акционеров в российской корпоративной практике значительно менее остра в американской корпоративной практике. В США наличие высоколиквидного фондового рынка дает мелкому акционеру возможность защищать свои права, голосуя «ногами». Если ему не нравится отношение корпорации к мелким акционерам в той или иной компании, то ему проще продать эти акции, заменив их акциями другой компании, чем втягиваться в борьбу за свои права внутри компании. При наличии таких механизмов корпорация вынуждена четко следить за соблюдением прав мелких акционеров, если ей для развития действительно нужен капитал фондового рынка. В таком случае рынок предъявляет более высокие требования к прозрачности корпораций, оказывая дисциплинирующее воздействие следующего уровня.

Таким образом, механизмы внутреннего баланса интересов существенно зависят от состояния внешней среды. Более того, можно предположить, что сбалансированная система корпоративного управления может существовать только при наличии сбалансированной и относительно устойчивой внешней среды. В этих условиях такие механизмы, как включение в состав совета независимых директоров, являются крайне необходимыми.

Попытки найти отличительные особенности «хороших» и «плохих» советов директоров предпринимались неоднократно в течение последнего десятилетия[35 - См., например: Jhon A. Byrne. The Best And Worst Boards. Business Week, 1996, November 25; Corporate Governance and the Board. What Works Best. Price Waterhouse Coopers Report, 2001.]. Проведено большое число научных исследований, в которых авторы стремились найти зависимость между наличием «хорошего» совета директоров и эффективностью корпорации[36 - См. подр.: Константинов Г.Н. Указ. соч.]. Если учесть, что представление о «хорошем» совете директоров в основном строится на базе концепций сбалансированного корпоративного управления, то можно говорить о том, что отчетливой зависимости не найдено.

Вывод, вытекающий из этих исследований, состоит в том, что построение сбалансированной системы корпоративного управления является необходимым, но не достаточным (единственным) условием построения эффективной корпорации.

Эффективность деятельности корпорации определяется набором факторов, большая часть которых лежит в зоне ответственности менеджмента. Спорен вопрос о формировании стратегических решений. В литературе по корпоративному управлению, относящейся к сбалансированной системе, стратегическая функция совета директоров достаточно ограничена. Обычно она сводится к формированию достаточно широкого стратегического направления деятельности корпорации (стратегической политике) вместе с указанием границ, за которые менеджменту не рекомендуется выходить в практической деятельности. В действительности же советы директоров часто вовлекаются в принятие стратегических решений, рассматривая, к примеру, вопросы продажи или приобретения активов. Однако позиции при этом четко определены: менеджмент ответственен за разработку стратегических решений; совет директоров лишь одобряет или не одобряет предлагаемые решения.

Анализ просчетов в ведении бизнеса различных корпораций показывает, что они связаны не с дисбалансом власти, а с ошибочными стратегическими решениями. Баланс власти лишь необходимая и достаточно важная основа для построения эффективной системы корпоративного управления. Сущность же системы должна быть связана с эффективностью принимаемых решений, прежде всего стратегических. Система корпоративного управления должна быть построена таким образом, чтобы она могла предупреждать появление стратегических ошибок, а если, тем не менее, они возникли, эффективно их корректировать (преодолевать с минимальными потерями для корпорации). В результате процесс принятия стратегических решений должен быть существенно изменен. Стратегические решения обладают особенностью – процесс их разработки не менее важен, чем результат. Более того, формулировки стратегических решений часто звучат достаточно банально, скрывая за собой весьма значительный набор предположений, которые сделаны в процессе разработки стратегии. Отсюда и проистекает существенная сложность контроля реализации стратегических решений, если контролирующий орган не был вовлечен в разработку данной стратегии.

В стратегически ориентированной системе корпоративного управления крупные члены совета директоров, акционеры, институциональные инвесторы должны быть вовлечены в разработку стратегических решений наряду с менеджментом. Как отмечает Д. Паунд[37 - См.: Pound John. The Promise of the Governed Corporation. Harvard Business Review, March-April 1995.], при построении стратегически ориентированной системы корпоративного управления нужно сместить акценты: с контроля менеджмента на улучшение процесса принятия решений; с функции дистанцированного судьи на активного группового игрока в процессе принятия решений; с независимости и дистанцированности на зависимость, но не от менеджмента, а от компании. При этом должны произойти существенные изменения:

члены совета директоров должны быть не только представителями различных заинтересованных сторон, но и влиятельными экспертами в процессе принятия решений;

процедуры деятельности совета директоров должны быть смещены с вопросов отчетности и оценки эффективности прошлых решений на широкое и продуктивное обсуждение новых решений, стратегии и политики компании;

члены совета директоров должны иметь самый широкий доступ к информации;

члены совета директоров должны посвящать работе в компании существенную часть своего рабочего времени;

труд члена совета директоров должен оплачиваться соответствующим образом, так как он становится активным участником процесса создания акционерного капитала;

процесс коммуникаций между менеджментом, советом директоров и участниками рынка капиталов должен быть существенно улучшен;

должен быть создан более работоспособный, плюралистический и адаптирующийся к изменениям процесс принятия корпоративных решений.

Что касается России, то многие процессы в отечественной корпоративной среде становятся объяснимыми, если взглянуть на них с точки зрения разделения на две системы корпоративного управления. Сбалансированная система корпоративного управления практически не работоспособна в динамичной неустойчивой разбалансированной корпоративной внешней среде. Стремление к эффективности в рамках сбалансированной концепции оставляет только один путь – концентрация капитала и, тем самым, существенное снижение конфликта интересов. Фактически это путь построения сбалансированной системы путем постепенного вывода за рамки корпоративных процессов носителей иных интересов. Именно поэтому искусственно созданные в процессе приватизации компании открытого типа дрейфовали в 1990-е гг. к компаниям с существенно сконцентрированной собственностью, идеализирующим закрытые корпоративные отношения. Перейдя в это состояние, компании практически устранили преимущества и работоспособные механизмы сбалансированной системы корпоративного управления.

Если сравнивать сбалансированную и стратегически ориентированную системы, то видно, что первая из них ориентирована на эффективность мониторинга, а вторая – на эффективность решений.

Г.Н. Константинов указывает, что в современных российских условиях стратегическим ориентиром для компаний должны быть «организационные изменения в процессах бюджетирования, учета, распределения ответственности за инвестиции. Совет директоров должен взять на себя ответственность за финансирование стратегии и отношения с инвесторами. Во внутренней структуре корпорации могут быть созданы центры капитализации, которые ответственны за создание стоимости на внутрикорпоративном уровне. Особенно это существенно для холдингов, внутри которых формируется внутренний финансовый рынок. Внутреннее распределение инвестиций должно базироваться на оценке способности того или иного дочернего предприятия или центра капитализации создавать экономическую стоимость»[38 - См. подр.: Константинов Г.Н. Указ. соч.].