Правонарушения в финансовой сфере России. Угрозы финансовой безопасности и пути противодействия

.

Закон устанавливает возможность блокирования и последующей конфискации имущественных ценностей, которые «приобретены неправомерно». Закон определяет, что имущественные ценности приобретены неправомерно (ст. 6 (1) Закона), если присутствуют одновременно два признака: (1) имущество, находящееся в распорядительной власти политически значимого лица или его окружения, чрезвычайно сильно выросло в связи с исполнением официальной должности таким лицом и (2) уровень коррумпированности государства происхождения или такого лица во время исполнения им официальной должности был высок. Аутентичное толкование Закона подчеркивает, что под чрезвычайно сильным ростом имущества понимается положение, когда между вознаграждением, установленным за исполнение официальной должности, и соответствующим имуществом существует несоответствие в том смысле, как это трактуется ст. 20 Конвенции ООН против коррупции (принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г.), которая устанавливает, что коррупцией является «значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать». При этом данная правовая позиция распространена Законом не только на политически значимых лиц, но и на их окружение.

Статья 6 (1) Закона устанавливает презумпцию неправомерности приобретения имущества, которое имеет описанные Законом признаки. Установление данной презумпции объясняется тем, что предусмотренная Законом процедура блокирования и конфискации применяется только после того, как запросы Швейцарии в рамках международной правовой помощи по уголовным делам не дали результата, и таким образом, возможности швейцарских правоохранительных органов по доказыванию неправомерности приобретения имущественных ценностей существенно ограниченны или отсутствуют. В связи с этим швейцарские законодатели сочли возможным установить в данном случае презумпцию по той же модели, которая используется в отношении организованной преступности, правомерность чего уже была подтверждена судебной практикой федерального суда (BGE 131 II 169)

.

Таким образом, если на территории Швейцарии в распорядительной власти политически значимых лиц или их окружения находятся неправомерно приобретенные имущественные ценности, такие ценности подлежат блокированию и конфискации в соответствии со следующей процедурой. В случае отказа иностранного государства, отвечающего признакам «государства происхождения», удовлетворить запрос, сделанный Швейцарией в процессе международной правовой помощи по уголовным делам и касающийся указанных лиц или указанного имущества, Бундесрат принимает распоряжение о блокировании таких имущественных ценностей и поручает конфедеративному департаменту финансов подать в федеральный административный суд иск о конфискации таких имущественных ценностей, указанный суд рассматривает иск и выносит решение по существу. Тем самым, Закон установил специальную норму о праве Бундесрата выносить распоряжение о блокировании имущественных ценностей политически значимых лиц или их окружения, поскольку ранее такое правомочие Бундесрата основывалось лишь на расширительном толковании ст. 184, абзац 3, Федеральной Конституции, согласно которой Бундесрат может издавать постановления и распоряжения, если того «требует обеспечение интересов страны». При этом предполагается, что данное конституционное правомочие Бундесрата будет продолжать свое юридическое существование и после вступления в силу Закона и будет применяться для случаев, которые выходят за рамки Закона.

Закон (ст. 5–3)) устанавливает, что при конфискации неправомерно приобретенных имущественных ценностей не применяются сроки давности уголовного преследования или наказания. Это объясняется тем, что, хотя предусмотренная Законом конфискация не является уголовной санкцией в формальном смысле, владение неправомерно приобретенным имуществом рассматривается как публичный деликт, который имеет длящийся характер: он возникает с момента неправомерного приобретения имущества и продолжает существовать на момент возбуждения процесса блокирования и конфискации, что позволяет не применять сроки давности

.

В качестве исключения Закон (ст. 7 «b») устанавливает, что неправомерно приобретенные имущественные ценности не могут быть предметом конфискации, если на них по тем или иным основаниям заявлены требования швейцарских официальных учреждений, либо если вещные права на это имущество третьими лицами, не входящими в окружение политически значимого лица, были добросовестно приобретены в Швейцарии или за ее пределами, но на основании судебного решения, пригодного для признания в Швейцарии. Согласно аутентичному толкованию, используемая нормой формулировка «в Швейцарии» означает не территориальную привязку в смысле физического нахождения имущества или места совершения сделки, а два вида «связи со Швейцарией»: местом жительства (нахождения) субъекта права является Швейцария либо заявляемое право было приобретено в Швейцарии. Кроме того, такое правовое притязание должно признаваться швейцарским судом. При этом установленное Законом исключение распространяется только на имущество, в отношении которого у третьего лица имеются вещные права, обязательственные права в отношении такого имущества не могут быть основанием для возражений против конфискации. Поэтому, например, банк может требовать неприменения конфискации в отношении имущества, которое является предметом залога по кредиту, но не может возражать против конфискации на основании какого-либо обязательства (в том числе в связи с наличием у банка денежного требования о возврате кредита, которое носит обязательственный характер).

Этот пример свидетельствует о пробеле в праве, созданном Законом: в случае блокирования и конфискации имущества политически значимых лиц или их окружения (каковое имущество формально-юридически может принадлежать, например, компании, имеющей обязательства) судьба таких обязательств и, соответственно, вытекающих из них требований третьих лиц Законом не регулируется и остается юридически неясной. Следует заметить, что ст. 74 «а» федерального закона «О международной правовой помощи по уголовным делам», на которую аутентичное толкование ссылается как на источник, из которого была заимствована норма ст. 7 «b» Закона, не ограничивает право третьих лиц на истребование арестованного имущества принадлежностью исключительно вещных прав, в связи с чем закон о правовой помощи пробел в праве не создавал, но на основании комментируемого Закона такой пробел возник

.

Ссылка аутентичного толкования на то, что швейцарская и международная судебная практика признает право истребовать арестованное имущество (заявлять иск об освобождении имущества от ареста) только за лицами, имеющими на вещь титул собственника или обладателя ограниченных вещных прав, в данном случае не является корректной. Такое толкование совершенно не учитывает, что ст. 7 «b» Закона является абсолютной новеллой, поскольку регулирует случаи, когда в связи с блокированием всего имущества субъекта права, по сути, прекращаются все имеющие обязательственный характер требования, принадлежащие всем кредиторам этого субъекта. Такие недопустимо жесткие правовые последствия не порождает даже конкурсный процесс (банкротство), в рамках которого кредиторы имеют пусть не всегда реальную возможность, но формально признаваемое право заявить свои требования. Установленная Законом модель удовлетворения требований третьих лиц, по сути, превращает имущество политически значимых лиц и их окружения в юридическую ловушку для добросовестных кредиторов. Не случайно, что при обсуждении законопроекта ст. 7 Закона вызвала резкую критику (в частности, один из депутатов охарактеризовал ее как «основанную на произволе и чуждую сути вещей»), однако эта позиция не была поддержана большинством при принятии Закона.

Термины (политически значимые лица, государственные предприятия), которые содержит Закон, свидетельствуют о том, что при разработке Закона были приняты во внимание опыт швейцарского агентства по надзору за финансовыми рынками (FINMA), акты общеевропейского права, а также материалы целого ряда авторитетных международных институтов, которые, несмотря на разнообразие терминологии, часто используют точно такие же, как и Закон, или сходные термины. В частности, термин «политически значимые лица» (Politisch exponierte Personen) используется в директиве Европейского парламента и совета 2005/60/ EG от 26 октября 2005 г. «О предотвращении использования финансовой системы в целях отмывания денег и финансирования терроризма». Также этот термин (Politically Exposed Persons) применяется в докладах и иных материалах Global Financial Integrity (GFI). Термин «государственные предприятия» (или компании, находящиеся в государственном владении) применяется в материалах Transparency International, в частности, в одном из докладов в качестве таковых (State-owned Companies) фигурируют две крупнейшие российские компании, формально являющиеся акционерными обществами. Поэтому вполне вероятным представляется, что для установления содержания оценочных понятий, которые содержит Закон (уровень коррупции, принадлежность компании государству и т. д.), судом в конкретных делах могут быть использованы данные указанных или иных авторитетных институтов, чтобы определить, являлось ли конкретное лицо или государство высококоррумпированным или является ли конкретная (в том числе частная по своей организационно-правовой форме) компания «государственным предприятием». Подтверждением этого может служить аутентичное толкование Закона, которое в части определения уровня коррупции в качестве примера отсылает к данным Всемирного банка и Transparency International.

В связи с этим нужно отметить, что различные рейтинги и оценки авторитетных международных институтов, часто воспринимаемые в России как некая «статистика» или «просто мнения экспертов», могут получить вполне конкретное юридическое значение, которое будет иметь следствием конфискацию имущества. С учетом позиций России в рейтингах коррупции или рейтингах незаконных финансовых потоков (по данным Global Financial Integrity за 2000–2009 гг. – второе место в мире: 427 млрд долл.) возбуждение процедур, предусмотренных Законом, с очень большой степенью вероятности будет приводить к конфискации принадлежащего российским резидентам имущества, находящегося на территории Швейцарии. Поэтому российским физическим и юридическим лицам, имеющим активы на территории Швейцарии, необходимо определить степень и размеры юридических рисков, которые возникли в связи со вступлением в силу комментируемого Закона.

Степень таких рисков будет зависеть, в первую очередь, от того, насколько активно швейцарские учреждения будут применять Закон. При этом следует учитывать, что к факторам, которые могут влиять на уровень такой активности, помимо нахождения баланса между репутацией банковской и корпоративной системы Швейцарии как надежной финансовой гавани и репутации Швейцарии как правового государства, видимо, следует также отнести активность иных стран на складывающемся на наших глазах «международном рынке конфискаций». Дело в том, что 2010 год стал годом, когда перестала существовать монополия США на конфискацию (в виде денежных штрафов) имущества иностранных компаний. Эти конфискационные процедуры осуществляются США начиная с 1977 г. на основании акта о практике зарубежной коррупции (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA). Формальной привязкой иностранных компаний к юрисдикции США является торговля на биржевом рынке США ценными бумагами (включая ADR) иностранной компании, привлекаемой к ответственности. Одним из наиболее известных случаев таких конфискаций является закончившееся судебной сделкой дело против компаний, входящих в концерн Siemens (United States v. Siemens Aktiengesellschaft – CR-08-367.B/L), по которому ответчики обязались уплатить общую сумму в размере 450 млн долл.

Юридическое преследование на основании FCPA осуществлялось также в отношении юридических лиц по российскому праву и иностранных компаний в связи с их деловой активностью в России или с участием российских компаний. В частности, ЗАО «ДаймлерКрайслер Автомобили РУС» (нынешнее наименование – «Мерседес-Бенц РУС») по делу United States of America v. DaimlerChysler Automotive Russia SAO (10CR-064) в связи с обвинением во взятках на общую сумму 1,4 млрд евро лицам, имеющим отношение к различным российским структурами (в числе которых спецгараж правительства, МВД и правительство Москвы) в 2010 г. заключило судебную сделку, согласно которой обязалось уплатить штраф в размере 27 360 000 долл. США казначейству США. Компании холдинга Panalpina (офисы – США и Швейцария), оказывающие услуги по логистике и транспортировке нефти, в связи со взятками, которые давались в Анголе, Азербайджане, Бразилии, Казахстане, Нигерии, России и Туркменистане, обязались в порядке судебной сделки заплатить штрафы на общую сумму 156 млн долл. Следует отметить, что активность министерства юстиции США по ведению дел на основании FCPA постоянно растет: если в 2007 и 2008 гг. количество таких дел было 30 и 50 соответственно, то за семь месяцев 2009 г. количество дел превышало 100, при этом за период с 2002 по 2009 г. в рамках процедур FCPA были взысканы штрафы на общую сумму более 1 млрд долл. США

.

В 2010 г. был принят не только комментируемый Закон, но и английский «Акт о взяточничестве» от 8 апреля 2010 г. (Bribery Act), который рядом экспертов оценивается как более жесткий и имеющий более широкую сферу действия, чем FCPA. Акт предусматривает наложение штрафов как компании Великобритании, так и на иностранные компании, если они ведут бизнес в любой части Соединенного Королевства. Акт содержит положения, предусматривающие ответственность за подкуп иностранных публичных официальных лиц (включая лиц, занимающих должности в различных органах законодательной, исполнительной и судебной власти зарубежных государств) в целях получения преимуществ для ведения бизнеса.

Все эти процессы позволяют говорить о том, что в настоящее время происходит складывание международного рынка конфискаций, который, по всей вероятности, будет влиять на практику применения комментируемого Закона. При этом нельзя исключать, что на рынок конфискаций выйдут и другие страны, что может повлечь «войну юрисдикций», поскольку в условиях явного или неявного влияния крупных корпораций на принятие государственных решений в различных странах это представляется весьма возможным

.

Из внутренних мер в профилактике правонарушений государство должно стимулировать объединение предпринимателей, особенно малого и среднего бизнеса, в структуры и союзы, которые могли бы их защитить.

Крайне необходимо обеспечить формирование благоприятной внешней среды предпринимательской деятельности через развитие конкурентного экономического рынка, финансовых рыночных институтов, формирование морально-нравственных ценностей общества, ориентированных на предпринимательство, созидательный труд, нетерпимость к нарушителям закона. Только система целенаправленных мер, обеспеченная политической волей местных и федеральных властей, усилиями бизнес-сообщества, может нейтрализовать криминальные угрозы в сфере корпоративных отношений, в том числе существенно сократить количество рейдерских поглощений и обеспечить функционирование цивилизованного рынка слияний и поглощений в России, аналогичного тому, что функционирует на Западе.

Из Стратегии национальной безопасности РФ до 2020 г., утвержденной Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 537, вытекает ряд новых требований к законотворчеству, направленных на совершенствование содержания и формы всех актов финансового законодательства, повышение его результативности.

Все эти обстоятельства в своей совокупности показывают, что сейчас проблемы совершенствования финансового законодательства вряд ли могут быть решены «мелкими шагами» – растянутыми во времени и разрозненными внесениями отдельных изменений и дополнений в те или иные акты. Ситуация такова, что актуальным становится вопрос о системном упорядочении всего массива этого законодательства, о его масштабном обновлении.

Все то многообразие задач, которые необходимо решать на нынешнем этапе, в полной мере охватывается понятием модернизации финансового законодательства. Поэтому есть основания считать, что модернизация финансового законодательства – это адекватный ответ на те вызовы, которые встали перед ним в современных условиях.

Основной задачей модернизации финансового законодательства является повышение эффективности правового регулирования отношений в сфере промышленного производства, что, в частности, предполагает: