Международное банковское право

• Унифицированные правила МТП по инкассо в редакции 1995 г.;

• Международную практику по резервным аккредитивам 1998 г.;

• Международные стандарты банковской практики для рассмотрения документов по операциям с документарными аккредитивами 2007 г.;

• Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г.;

• Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию в редакции 2009 г

Уже одно перечисление этих документов дает возможность представить всю многогранность деятельности Палаты по развитию МБП. Торгово-промышленная палата РФ (ТПП РФ), функционирующая ныне в соответствии с Законом РФ от 7 июля 1993 г. в редакции от 23 июля 2008 г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»[26 - Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. № 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 2008. № 30 (ч. 2). Ст. 3616.], стала членом МТП в начале 1993 г. Это означает, что работа МТП, выпускаемые ею документы представляют несомненный интерес и практическую значимость для российских деловых кругов. В соответствии с вышеупомянутым законом ТПП РФ представляет интересы своих членов, т. е. российских предприятий и предпринимателей, в МТП. Вместе с тем в 1999 г был учрежден Российский национальный комитет МТП, членом которого стала и ТПП РФ. Таким образом, после создания Национального комитета «МТП в России» российские предприятия и торгово-промышленные палаты, будучи членами Палаты, приобрели статус непрямого членства (indirect membership). Нелишне заметить, что ТПП РФ объединяет под своей эгидой свыше 170 торгово-промышленных палат, созданных в субъектах РФ и муниципальных образованиях, в число которых входит и ТПП г. Москвы, функционирующая в соответствии с Законом г. Москвы от 27 марта 2002 г. № 17 «О Московской торгово-промышленной палате»[27 - Ведомости Московской городской думы. 2002. № 5. Ст. 80.].

2. Понятие и основные виды источников международного банковского права

А. Внутригосударственное законодательство

Внутригосударственное законодательство играет существенную роль в формировании норм МБП. Нормы национального банковского права, регулирующие банковские отношения с иностранным элементом, могут содержаться как в законах (например, ст. 52 Федерального закона от 10 июля 2002 г. в редакции от 25 ноября 2009 г. «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[28 - СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790; 2009. № 48. Ст. 5731.] (далее – Закон о Банке России)), так и в подзаконных нормативных актах, к числу которых относятся главным образом акты, принимаемые Банком России. В Российской Федерации нормотворческая функция Центрального банка РФ, закрепленная в законе, получила детальное развитие в Положении ЦБ РФ от 15 сентября 1997 г. в редакции от 18 апреля 2002 г. № 519 «О порядке подготовки и вступления в силу нормативных актов Банка России»[29 - Экономика и жизнь. 1997. № 42; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 4.], согласно которому нормативные акты Банка России издаются в форме указания, положения и инструкции (п. 1.5). В качестве примера внутригосударственных актов, содержащих нормы МБП, можно привести Положение ЦБ РФ от 23 апреля 1997 г. в редакции от 26 января 2007 г. № 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями»[30 - Вестник Банка России. 1997. № 25; 2007. № 5.]; Инструкцию ЦБ РФ от 24 августа 1998 г. в редакции от 16 декабря 2003 г. № 76-И «Об особенностях регулирования деятельности банков, создающих и имеющих филиалы на территории иностранного государства»[31 - Вестник Банка России. 1998. № 63; 2004. № 7.].

Представляется целесообразным принять вместо большого числа разрозненных нормативных правовых актов единый закон о регулировании международной банковской деятельности на территории РФ. С одной стороны, это создало бы прочную и, главное, стабильную основу правового регулирования деятельности иностранных банков на территории России, включая вопросы их организационно-правовой формы, государственной регистрации, лицензирования, пруденциальных стандартов. С другой стороны, закон мог бы сформулировать требования к порядку участия отечественных банков в банковской деятельности за рубежом, включая вопросы создания ими иностранных филиалов и дочерних банков, проведения трансграничных банковских операций на территории иностранных государств. Наконец, в законе можно было бы зафиксировать основные параметры участия Российского государства в международных банках и иных валютно-финансовых организациях, а также определить базовые принципы взаимоотношений России с другими субъектами МБП по поводу заключения кредитных соглашений и проведения иных видов сделок и операций.

Б. Международные договоры

Международные договоры как источник МБП приобретают все большее значение в современную эпоху. Это связано в первую очередь с тем, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МБП. Удельный вес международных договоров в общем спектре всех источников МБП неуклонно возрастает, что обусловлено закономерностями развития международных экономических, научно-технических и культурных связей. Международные договоры можно классифицировать следующим образом:

двусторонние и многосторонние договоры. Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. К числу таких договоров с участием России относятся договоры о создании платежных систем (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о неторговых платежах от 6 января 1995 г.[32 - Бюллетень международных договоров. 1995. № 11. Договор вступил в силу с момента его подписания, 6 января 1995 г.]; Соглашение между Центральным банком РФ и Центральным банком Монголии об организации расчетов по внешнеэкономическим связям от 1 июля 2003 г.[33 - Вестник Банка России. 2003. № 46. Соглашение вступило в силу с момента его подписания, 1 июля 2003 г.]). В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. К числу многосторонних договоров относятся, например, Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном факторинге;

универсальные и региональные договоры. Универсальные договоры включают в состав участников государства, расположенные в различных регионах земного шара, принадлежащие к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет резко расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, ибо не предполагает введения каких-либо ограничителей территориального или иного характера. В качестве универсальных международных договоров выступают, например, Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах; Нью-Йоркская конвенция ООН 2001 г. об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. К региональным международным договорам относятся те, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. В качестве примера можно привести подписанное в Санкт-Петербурге Соглашение о сотрудничестве в области организации интегрированного валютного рынка государств – членов Евразийского экономического сообщества от 25 января 2006 г.[34 - Бюллетень международных договоров. 2007. № 5. Соглашение вступило в силу 15 января 2007 г. Россия является его участницей.]

Несмотря на кажущуюся ясность вопроса отнесения международного договора к числу источников МБП, сама его постановка приводит к жарким дискуссиям по поводу места международного договора в системе источников права и юридической природы содержащихся в нем норм. Одни авторы (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, А.И. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права, другие (Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский) указывают на применение таких норм для регулирования внутригосударственных отношений только после их «трансформации» в нормы внутреннего права.

По мнению приверженцев теории трансформации, ее необходимость обусловлена тем, что международный договор не может иметь непосредственного действия на территории государства в силу распространения суверенитета данного государства на таковую в полном объеме, что означает фактическую невозможность реализации воли иного государства или иных государств, пусть даже согласованной, в пределах его территории. Е.Т. Усенко выделял два способа трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственные: генеральную трансформацию, заключающуюся в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия, и специальную трансформацию, заключающуюся в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом[35 - См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие национального и международного права и российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2.С. 39.].

Близкая по смыслу, но весьма специфичная по форме точка зрения была высказана Г.М. Вельяминовым. Он рассматривает трансформацию как категорию более узкую по отношению к категории рецепции, оперируя которой можно определить место международного договора в системе источников права. По мнению Г.М. Вельяминова, договорная международно-правовая норма применяется, только будучи реципированной (а именно трансформированной, – термин более узкий) в национальном правопорядке. Норма эта становится также внутригосударственной, а по своему предмету – нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, а именно обязательства государств друг перед другом, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство и, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке[36 - См.: Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие // Государство и право. 2002. № 8. С. 79.].

По мнению Г.М. Вельяминова, строго теоретически сущность международно-правовых норм, прямо рассчитанных на урегулирование (в том числе методом унификации) международных частноправовых отношений, дуалистична. С одной стороны, они сохраняют все изначальные свойства норм международного права, и к ним применимы все общие нормы (принципы) этого права. С другой стороны, они, будучи реципированы в национальные правопорядки, действуют в качестве национальных норм, но норм «автономных», «связанных», иммунных от произвольных изменений национальными властями[37 - См.: Там же. С. 80.].

С таким пониманием норм международного договора как источника МЧП не согласна Л.П. Ануфриева. По ее мнению, правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов внутригосударственного права, не является правовой нормой, это так называемая «преднорма» или, другими словами, «разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства», которая станет таковой только в результате придания ей государством юридической силы, необходимой для действия во внутригосударственном праве. Таким образом, никакой трансформации нормы в норму не происходит, а происходит санкционирование государством «преднормы», содержащейся в международном договоре, в результате чего она становится нормой внутригосударственного права[38 - См.: Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права // Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 64.].

Р.А. Мюллерсон также критикует теорию трансформации, но выступает против непосредственного регулирования международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений, полагая, что эти нормы реализуются только при помощи национальных отсылочных норм, и предлагая два варианта такой реализации – отсылку и инкорпорацию. Отсылка, по мнению автора, во всех случаях не трансформирует нормы одной правовой системы в нормы другой системы, а санкционирует применение норм системы (отрасли), к которой отсылают, в сфере действия отсылающей системы (отрасли). Отсылка не преобразует природу той нормы, к которой она отсылает. Что касается инкорпорации, то и в этом случае нельзя говорить о трансформации норм международного права в нормы национального права. Здесь на основе и во исполнение норм международного права издаются нормы национального права. Договоры, устанавливающие лишь рамки для уточнения и конкретизации государствами своих обязательств, сторонами которых являются субъекты национального права, не могут применяться внутри страны в результате отсылки к ним. Единственным способом их осуществления на территории государства является инкорпорация[39 - См.: Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных договоров // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980. С. 130–131.].

Близкая к вышеизложенной точка зрения была высказана Е.В. Корчиго и Д.Б. Катковым. Они полагают, что содержание международного договора по вопросам частноправового характера составляет обязательство государств-участников обеспечить регулирование соответствующих отношений таким образом, как это предусмотрено в международном договоре. Ратифицируя международный договор, государство принимает на себя данное обязательство, исполнение которого осуществляется им только одним из двух способов правотворчества: путем издания внутреннего закона, содержание которого должно соответствовать международному договору (инкорпорация), либо путем создания норм, придающих правилам поведения, сформулированным в международном договоре, юридическую силу (отсылка). Отсылка, в свою очередь, может быть общей, как, например, содержащаяся в и. 4 ст. 15 Конституции РФ норма о том, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (по терминологии Е.М. Вельяминова, генеральная рецепция), и специальной, отсылающей к конкретному международному соглашению.

По мнению авторов, под источником права следует понимать два взаимосвязанных, но полностью не совпадающих аспекта одного и того же явления. Во-первых, источник права представляет собой внешнюю форму, форму выражения правовых норм (а именно вместилище правовых норм); во-вторых, под источником права понимается форма придания правилам поведения юридически обязательного характера. Как правило, эти две стороны одного понятия совпадают (например, законы, подзаконные акты), однако иначе обстоит дело с международными договорами по вопросам частноправового характера, которые применяются в результате отсылки. В этом случае в качестве источника в смысле фактического, официального «хранилища» норм будет выступать международный договор, а источником их юридической обязательности для конкретных отношений – отсылка. Таким образом, унифицированные материальные нормы являются международными по своему происхождению, но не международно-правовыми по своей принадлежности. В международном договоре они никогда не были международно-правовыми нормами, а являлись только «преднормами» в составе диспозиции международно-правовой нормы – обязательства государства урегулировать определенные отношения определенным в договоре образом[40 - См.: Корчиго Е.В., Катков Д.Б. Некоторые вопросы российской доктрины международного частного права (МЧП) // Государство и право. 2001. № 10. С. 79–80.].

Еще более определенно по данному вопросу высказывается В.Г. Храбсков. По его мнению, в процессе создания материально-правовых норм ни одна из сторон не идет на закрепление договорным путем социально-экономического и политического содержания национальных правовых институтов в качестве единого и обязательного для сторон. Данный процесс может привести лишь к заимствованию в целях достижения успешных договоренностей самых общих цивилистических форм, приемов, конструкций, терминов и т. п., существующих в правовой системе, которые воспринимаются договаривающимися государствами как общие и обязательные для них средства регулирования соответствующих отношений. По своей сути эти совершенно новые нормы, созданные договаривающимися сторонами, имеют общецивилистическую форму, позволяющую им взаимодействовать по определенным вопросам и обеспечивающую необходимый баланс разнонациональных правовых систем.

Каким бы способом ни осуществлялось санкционирование данных норм государством и доведение их до национальных субъектов, они могут в результате получить лишь национальную оболочку, однако их юридическая сущность как норм международного права от этого не меняется. Их толкование, восполнение пробелов не могут происходить на основе норм национального права, сама их цивилистическая терминология, созданная на основе указанного выше процесса заимствования, отлична от национальных норм. Сама их международно-правовая сущность, выраженная в правовых предписаниях, является той основой, на которой осуществляется регулирование прав и обязанностей сторон в соответствующих отношениях. Таким образом, подлинным источником здесь выступает международно согласованная норма, а не ее национальная оболочка, которой может вообще не быть, если по праву данной страны для вступления в силу договорных норм достаточно простого акта ратификации. Иными словами, даже будучи включенными как часть в правовую систему страны, указанные нормы продолжают оставаться в системе международного права. Можно сказать, что такое включение свидетельствует о стремлении показать национальному правоприменителю, что в этой области отношений существуют определенные международные юридические приоритеты, «стандарты» регулирования, в соответствии с которыми ему надлежит действовать[41 - См.: Храбсков В.Г. Международное частное право в правовой системе // Государство и право. 2006. № 2. С. 48.].

Проанализировав вышеизложенные позиции, выскажем свое мнение на этот счет. На наш взгляд, вряд ли возможно говорить о трансформации норм международного договора в нормы внутригосударственного права. Договорная норма остается таковой и в случае прямой отсылки внутреннего права, и в случае ее прямой инкорпорации в национальную правовую систему. С этой точки зрения представляется малоубедительным расценивать норму международного договора как некую «преднорму», подлежащую трансформации в действующую норму национального МБП каждого отдельно взятого государства. Формулируя текст международного договора как источника МБП, государства согласовывают свои воли относительно содержания входящих в его структуру норм, которое никоим образом не может быть изменено при дальнейшем их применении.

Ратифицируя международный договор (или присоединяясь к нему), государства выражают свою волю на признание содержащихся в нем норм в качестве юридически обязательных, ибо соглашаются применять их к соответствующим международным частным отношениям. Таким образом, после вступления международного договора в силу государства-участники несут юридическую обязанность применять в надлежащих случаях его нормы. Инкорпорация договорных норм во внутригосударственную правовую систему или их непосредственное применение в силу отсылки национального права, по сути, представляют собой пути реализации юридической обязанности государств – участников международного договора по применению содержащихся в нем норм.

Подтверждение этому можно найти в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»[42 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1.], где говорится, что положения официально опубликованных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. Из данной позиции Верховного Суда РФ напрашивается вывод о том, что договорная норма совершенно самостоятельна по отношению к норме внутригосударственной и речь может идти о применении сразу двух норм – и договорной, и национальной, причем если содержание договорной нормы отличается от содержания национальной, то надлежит применять договорную норму (п. 4 ст. 15 Конституции РФ). Более того, отличие договорной нормы от норм внутреннего права Верховный Суд РФ расценил как квалифицирующий признак непосредственного применения договорной нормы в правовой системе России.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[43 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.] речь идет о том, что международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе РФ, применимы судами при рассмотрении гражданских дел, если международным договором РФ установлены иные правила, чем законом РФ, который регулирует отношения, ставшие предметом судебного рассмотрения (абз. 1 ч. 1 и. 5). Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов РФ. Правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (п. 8). Будучи включенными в состав национальной правовой системы в силу прямого указания внутреннего законодательства (в частности, и. 4 ст. 15 Конституции РФ), договорные нормы не приобретают внутригосударственного характера и в силу этого не могут быть изменены односторонним волеизъявлением государства, их реципировавшего, оставаясь неуязвимыми для модификации по воле законодателя.

Таким образом, договорные нормы продолжают жить в составе национальной правовой системы, сохраняя свою международно-правовую природу и содержательную структуру. Источником этих норм выступает именно международный договор и согласованные воли его государств-участников, а никак не волеизъявление одного государства, которое соглашается их применять на своей территории. В данном контексте и отсылка к международному договору, и инкорпорация его норм во внутреннее право есть форма реализации международно-правового обязательства государства – участника такого договора по имплементации его норм. Принимая обязательство применять нормы международного договора к соответствующим международным частноправовым отношениям, государство допускает тем самым функционирование в пределах своей суверенной территории не только своей воли, воплощенной во внутреннем праве, но и воли (пусть и согласованной) других суверенных государств. По юридическим последствиям применение международных договорных норм аналогично применению на территории данного государства норм иностранного права, воплощающего волеизъявление чуждой публичной власти. Обе ситуации возможны в силу прямого указания национального права, выраженного либо в форме правила о включении норм международного договора в систему внутреннего права, либо в форме наличия коллизионных норм в составе национального законодательства.

В. Международные обычаи

Международные обычаи занимают особое место в иерархии источников МБП. Совершенно очевидно, что по удельному весу и значимости обычаи уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора. Особенно велико значение международных обычаев при проведении различного рода расчетных и гарантийных банковских операций. Как отмечалось выше, сложившиеся в практической деятельности обычаи и обыкновения делового оборота подвергаются в рамках Международной торговой палаты неофициальной кодификации, результатом которой выступают сборники унифицированных правил и обычаев. Следует отметить, что юридическую силу имеет не сборник как публикация МТП под определенным номером, а сами нормы, в нем содержащиеся. Согласно ГК РФ обычаем делового оборота является сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности (в том числе в банковской) правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5). Таким образом, российское право рассматривает обычай в качестве полновесного источника банковского права.

Киным источникам МБП можно отнести прецедентное право, складывающееся в судебно-арбитражной практике, и нормативные правовые акты международных организаций. Прецедентное право выступает в качестве источника МБП главным образом в странах англосаксонской правовой системы и в силу этого не имеет такого общепризнанного значения, как международные договоры, хотя справедливости ради следует отметить, что и для стран романо-германской системы права, традиционно ориентированных на внутригосударственное законодательство в широком смысле слова, характерны пристальное внимание к прецедентному праву и попытки ориентироваться в нормотворческой деятельности на достижения, примеры и выводы судебно-арбитражной практики.

В последнее время все более существенное влияние приобретает такой источник МБП, как нормативные правовые акты международных организаций, применяемые на территории их государств-участников. Эти акты создаются в недрах международных региональных организаций наднационального характера. Примером такой организации служит Европейский Союз, объединяющий 27 государств Европы в качестве своих членов. Институты Европейского Союза наделены правом принимать акты, носящие юридически обязательный характер для государств – членов ЕС. Совокупность таких актов (главным образом, директив), регулирующих банковскую деятельность в рамках ЕС, получила название европейского банковского законодательства. Данный факт позволяет утверждать, что в рамках ЕС сложилась и успешно развивается региональная система банковского права, выступающая как региональная подсистема МБП, что объясняется одновременно существующими и взаимодействующими тенденциями регионализма и универсализации. В этом контексте европейское банковское право выступает как региональная форма проявления международных банковских правоотношений.

В заключение следует согласиться с мнением, высказанным в российской юридической науке, о том, что по существу различия в источниках права обусловлены своеобразием генезиса правовых норм. Однако коренное различие состоит в механизме создания и формирования модели поведения на этапе ее существования еще в качестве «преднормы». Как результат, неодинаковы в каждом конкретном случае те процессы, в ходе которых то или иное правило поведения становится правовой нормой: устойчивость соблюдения, повторяющееся применение, молчаливое признание со стороны государства правила поведения как юридически обязательного – в одном случае (обычай); согласование им в определенных ситуациях своей воли с прочими государствами (международный договор) – в другом; независимое, автономное изъявление государством своего веления (издание закона, нормативного акта и т. д.) – в третьем. На завершающей же фазе все правовые нормы, действующие в пределах юрисдикции рассматриваемого государства, так или иначе должны быть пропущены через государственную волю, т. е. установлены или санкционированы им[44 - См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: учебник. Т. 1. Общая часть. М., 2000.С. 125.].

§ 3. Основные принципы и нормативная структура международного банковского права

Говоря об источниках МБП, следует остановиться на анализе качественных характеристик и видов правовых норм, составляющих его структуру, его нормативную ткань. Принимая во внимание неоднородность источников МБП, можно утверждать, что в его состав входят нормы, имеющие качественно различную природу. Речь идет о нормах национального законодательства, имеющих внутригосударственный характер, международных договорных нормах и обычных нормах. Учитывая неоднородность методов правового регулирования в МБП, можно утверждать, что в его состав входят нормы, имеющие качественно различные форму, структуру и выполняемые функции. Имеются в виду материально-правовые и коллизионно-правовые нормы. Прослеживаются определенные сочетания природы и формы норм МБП, которые позволяют выделить различные категории таких норм.

Соответственно коллизионно-правовые нормы могут содержаться в международных договорах (таковыми являются нормы Женевской конвенции 1931 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, например следующие: способность лица обязываться по чеку определяется его национальным законом (ч. 1 ст. 2); форма, в которой приняты обязательства по чеку, определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны (ч. 2 ст. 4)); в международных обычаях (например, следующая норма Унифицированных правил МТП для гарантий по требованию в редакции 2009 г.: если иное не предусмотрено в гарантии или контргарантии, то применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности гаранта или контргаранта (в случае непрямой гарантии) (ст. 34); во внутригосударственном праве (например, следующая норма разд. VI третьей части ГК РФ: при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, являющейся займодавцем (кредитором) в договоре займа (кредитном договоре) (п. 3(8) ст. 1211)).

В свою очередь, материально-правовые нормы, входящие в состав МБП, также могут содержаться в международных договорах (таковыми являются нормы Женевской конвенции 1931 г. о Единообразном законе о чеках, например следующая: всякое указание о процентах, содержащееся в чеке, считается ненаписанным (ст. 7); в международных обычаях (скажем, следующая норма Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов в редакции 2006 г.: банк-эмитент обязан произвести возмещение исполняющему банку, который совершил платеж или негоциацию представленных документов и направил документы банку-эмитенту (ст. 7(c)); во внутригосударственном законодательстве (например, следующая норма упомянутого выше Положения ЦБ РФ № 437: Банк России выдает предварительные разрешения на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями. Под предварительным разрешением понимается принципиальное согласие Банка России на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации – резидента (п. 4)).

Последняя категория норм (материально-правовые нормы внутригосударственного характера, непосредственно предназначенные для регулирования международных банковских отношений) получила в теории права название «нормы прямого действия». Особенность МБП как отрасли права заключается в том, что его значительный пласт составляют именно нормы прямого действия, подавляющее большинство которых носит императивный характер. В юридической науке подчеркивалось наличие данной группы норм в составе МЧП и указывалось, что специально издаваемые нормы внутреннего законодательства, так называемые нормы прямого или непосредственного действия, формулируются для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в широком смысле слова[45 - См.: Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. 1991. № 1. С. 25.].

Как правильно указывает М.М. Богуславский, вышеупомянутые материально-правовые нормы внутреннего законодательства предназначены исключительно для регулирования отношений «международного фактического состава» (под ними автор понимает частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом), для регулирования которых непригодны нормы общего характера. Таким образом, имеется в виду специальное регулирование, какие-то нормы в рамках внутреннего законодательства, специально рассчитанные на регулирование указанных отношений. Законодатель, вместо того чтобы избрать метод косвенного регулирования, т. е. предусмотреть коллизионные нормы, создает систему правовых норм, не относящихся к внутригосударственной жизни[46 - См.: Богуславский М.М. Материально-правовые нормы // Международное частное право: современные проблемы / под ред. М.М. Богуславского. М., 1994. С. 186.].

Глубинное по смыслу рассуждение основоположника советской доктрины МЧП Л.А. Лунца поможет, на наш взгляд, современным исследователям, изучающим нормативный состав МБП, выявить причины включения «норм прямого действия» в структуру МБП. По всякому правоотношению с «международным» или «иностранным элементом», считает Л.А. Лунц, возникает коллизионный вопрос. И коллизионная норма, разрешающая этот вопрос, не может быть заменена внутренней материальной нормой. В условиях международного гражданского и торгового оборота коллизионный вопрос неизбежно ставится ко всякому правоотношению с иностранным элементом, поскольку в данной области не достигнуто единообразие законов различных стран. Некоторые наши законы по внешней торговле, имеющие форму материально-правовых норм, по существу содержат и коллизионную отсылку к советскому праву. Эти законы имеют экстерриториальное значение; они обязательны и для иностранных судов. Эти законы разрешают такие вопросы, которые не могут зависеть от норм иностранного закона, а определяются всецело советским законом. Следовательно, подобного рода постановления, хотя и касающиеся вопросов материального гражданского права, но по существу содержащие также и коллизионные отсылки к советскому праву, должны изучаться в науке международного частного права[47 - См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 36–37.].

Если развить мысль Л. А. Лунца, то можно предположить, что наличие специальных норм внутреннего законодательства, предназначенных для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, подразумевает наличие гипотетической коллизионной нормы одностороннего характера, которая в соответствующем случае выбирает российское право в качестве правового регулятора данного отношения. Таким образом, и в этом случае речь идет о решении коллизионной проблемы, а именно о включении материальных норм внутреннего законодательства в нормативный состав МЧП по совокупности соответствия двум критериям: предмету регулирования (частноправовые отношения с иностранным элементом) и методу регулирования (преодоление коллизии права, но не путем устранения самой причины возникновения коллизии права в случае унифицированных материальных норм договорного характера, а путем априорного, гипотетического разрешения коллизионной проблемы в пользу национального, внутреннего права).

Можно утверждать, что в МБП нормы прямого действия создаются с исключительной целью регулирования международных банковских отношений, т. е. банковских правоотношений, осложненных иностранным элементом (к данной категории норм относятся нормы, регулирующие порядок государственной регистрации и лицензирования дочерних кредитных организаций и филиалов иностранных банков; порядок участия национальных банков в уставном капитале иностранных кредитных организаций; порядок установления корреспондентских отношений национальных банков с иностранными кредитными организациями). Специфика норм прямого действия заключается в том, что они всегда представляют собой нормы национального законодательства, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом.

В МБП большая часть норм прямого действия носит императивный характер, что в целом определяется спецификой банковских правоотношений. По мнению российских ученых, нормы банковского права носят преимущественно смешанный, одновременно публично-правовой и частноправовой характер. Это результат общемирового процесса «публицизации» частного права, обусловленного расширением вмешательства государства в экономику, которое ведет к непрерывному возрастанию роли административного нормотворчества, предписаний императивного характера, исходящих от органов государственного управления экономикой в сфере регулирования имущественных отношений[48 - См.: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации: Общая часть: учебник. М., 1999. С. 26.]. Наряду с императивными нормами в состав МБП включаются и диспозитивные, которые лучше других выполняют функцию регулятора банковских отношений имущественного характера, включающих иностранный элемент.

С теоретической точки зрения действие процесса усиления роли государства в экономике в целом, жесткое государственное регулирование экономических связей хозяйствующих субъектов приводит к размыванию границ между публичным и частным правом, к образованию комплексных правовых отраслей и институтов, в которых нормы частного и публичного права теснейшим образом переплетаются. В результате складываются единые для всех отраслей права понятия и институты, каковыми и являются основные понятия и институты банковского права[49 - Там же. С. 27.]. Согласно современной теории права, как уже было сказано выше, в данном случае происходит своего рода удвоение структуры права, которое полностью согласуется с философскими представлениями о возможности объектирования того или иного явления в нескольких перекрещивающихся структурах, о существовании иерархии структур[50 - См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 198.].

С данной позиции банковское право в качестве отрасли национального права рассматривается как «комплексное образование», в котором путем введения общих понятий, институтов, принципов и приемов регулирования объединяется разнородный нормативный материал. Говоря о природе МБП, следует также подчеркнуть его комплексный характер. Однако «комплексность» в этом случае имеет иное значение, чем в рамках национального права, и предполагает прежде всего объединение в составе отрасли права норм различной юридической природы, имеющих как внутригосударственный, так и международный характер. Неоднородность международных банковских отношений, а также их субъектов, влияющая на комплексный характер правового регулирования таких отношений, не препятствует объединению их в самостоятельный предмет регулирования только потому, что интегрирующим началом выступает сам объект регулирования – международная банковская деятельность.

Являясь комплексной отраслью права, имеющей самостоятельный предмет регулирования, МБП тесно взаимодействует с другими системами права, главным образом с национальным правом, международным частным правом и международным публичным правом. Это взаимодействие основывается на том, что существенную часть норм МБП составляют нормы национального характера. Такие нормы представлены содержащимися в законах и подзаконных актах нормами, регулирующими банковские правоотношения, осложненные иностранным элементом. Как уже было сказано выше, данная группа норм включает как нормы прямого действия, обладающие преимущественно императивным характером, так и коллизионные нормы, содержащие критерий выбора материального права, подлежащего применению. Вместе с тем традиционно выделенная группа норм входит в состав международного частного права того или иного государства.

Принимая во внимание такой дуализм, можно было бы говорить о своего рода удвоении правовой структуры в том смысле, что упомянутая группа норм национального характера, оставаясь в системе международного частного права, в то же время структурно входит в МБП, не теряя при этом своей специфики, формы и содержания. В национальном законодательстве заложены и основы, позволяющие включить нормы международного характера в систему МБП. Применительно к российскому праву такие основы закреплены в и. 4 ст. 15 Конституции РФ и в ст. 7 ГК РФ. Согласно этим статьям общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью российской правовой системы. Международные договоры РФ применяются к имущественным и связанным с ними личным неимущественным отношениям, основанным на равенстве их участников, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. В случае противоречия норм международного договора РФ и национального законодательства применяются правила международного договора.

Глубинный смысл этих положений заключается в том, что международные договоры, традиционно входящие в епархию международного публичного права и представляющие собой результат согласования воль нескольких государств, объявляются частью национальной правовой системы. Вместе с тем международные договоры не становятся безликой массой, растворяющейся в национально-правовой материи, а сохраняют свое «публично-правовое лицо», обладая приматом над национальными правовыми нормами. С учетом вышеизложенного можно предложить следующее определение международного банковского права. МБП – это комплексная отрасль международного частного права, объединяющая нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, регулирующая международные банковские правоотношения, объектом которых выступает международная банковская деятельность (организация и функционирование банков, а также порядок совершения ими банковских операций, осложненные иностранным элементом), с помощью материального (субординационного и координационного), а также коллизионно-правового методов.

Костяк МБП как самостоятельной правовой отрасли составляют его основные принципы. Это общие начала МБП, выраженные в нормах и институтах и обеспечивающие целенаправленное регулирование международной банковской деятельности. Как отмечалось в российской юридической науке, «принципы охватывают всю правовую материю – и идеи, и нормы, и отношения – и придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. В принципах права как бы синтезируется мировой опыт развития права, опыт цивилизации. Принципы – как бы “сухой остаток” богатейшей правовой материи, ее скелет, ее суть, освобожденная от конкретики и частностей. Принципы играют роль ориентиров в формировании права. Напомним, эволюция права идет от идей к нормам, затем через реализацию норм – к общественной практике. И вот начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет, направляет развитие права»[51 - Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 195–196.].