Права застройщика на земельный участок и возведенное им строение. История становления и зарубежный опыт

Потенциальный застройщик в силу различных обстоятельств может не обладать правом собственности на земельный участок. Важным достоинством германского законодательства является наличие в нем прав, благодаря которым лицо, не являющееся собственником, приобретает право возводить строения на чужом земельном участке. Наличие эффективных правовых конструкций, необходимых для удовлетворения потребностей населения в жилье, и широкий выбор оснований владения и пользования жильем – отличительное свойство вещного права современных европейских государств[39 - Baur R., Baur J., Sturner R. Sachenrecht. 18., neubearb. Aufl. M?nchen" C.H. Beck, 2009. – S. 374-375.]. Все вышеперечисленное относится и к законодательству Германии.

Застройка земельного участка без приобретения права собственности на него возможна на основании ограниченного вещного права застройки земельного участка (Erddaurecht) или обязательственного права аренды земельного участка.

Ограниченное вещное право застройки (Erddaurecht) является результатом соединения древнеримского Superficies с германским Erleihe, с последующей адаптацией для современного гражданского оборота[40 - Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на землю в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»], который предъявлял требования оборотоспособное™ права, доступа застройщика к кредиту и приобретения застройщиком права собственности на возведенное строение. Развитию суперфициарного права в новое время в значительной степени мешали индивидуалистические тенденции, при которых длительное и прочное обременение собственности, считалось недействительным по аналогии с ограничением свободы индивида[41 - Митилино М.И. Право застройки. Опыт цивилистического исследования института. Киев. 1914. – С. 87.].

Составители ГГУ считали институт не востребованным и обладали сомнениями относительно необходимости включения его в уложение, оценивая как древность не способную решить жилищные вопросы[42 - Motive zu dem Entw?rfe eines B?rgerlichen f?r das Deutsche reich, Band III Saschenrecht, Berlin 1896. – C. 467.]. Однако к принятию закона о наследственном праве застройки в 1919 году взгляды относительно целесообразности полностью изменились[43 - Begr?ndung zur Verordnung ?ber das Erbbaurecht vom 15.01.1919 // Erste Beilage zum Deutschen Reichanzeiger und Preussischen Staatsanzeiger. 1919. Nr. 26. – P. 67.]. Невозможность большинства застройщиков приобретать право собственности на земельный участок по причинам его высокой стоимости, в момент жилищного кризиса, поспособствовали развитию ErddaurechtrOa[44 - Леонтьева E.A. Наследственное право застройки: опыт германии // СПС «Консультант плюс».]. Упадок экономик европейских стран после мировых войн XX века и колоссальные проблемы в области строительства потребовали рационального регулирования отношений по застройке земельных участков не собственниками[45 - Ingenstau J. Kommentar zum Erbbaurecht: von Jurgen Ingenstau und Volker Hustedt. 8. neubearb. und erw. Aufl. D?sseldorf: Werner, 2001. S. XXV.].

Erddaurecht есть ограниченное вещное право владения и пользования земельным участком, не принадлежащем на праве собственности застройщику, с возможность возводить и приобретать право собственности на строение, способное к отчуждению, закладу и наследованию. Содержание Erddaurechtra определяется законом в силу распространения на него принципа «Типизации» (Typisierung), вытекающего из юридической природы вещного права, однако отдельные условия могут быть согласованны сторонами с последующие приобретением абсолютной силы после внесения права застройки в поземельную книгу.

Erddaurecht наделяет застройщика правом на использование земельного участка и правом на возведенное им строение. Целевое использование земельного участка, отчуждаемость права и его способность к передаче по наследству определяют сущность наследственного права застройки[46 - Motive zu dem Entw?rfe eines B?rgerlichen Gesetzbuches f?r das Deutsche Reich. Bd. III. Sachenrecht. Amtliche Ausgabe. 2. unver?nderte Aufl. Berlin: J. Guttentag, 1896. S. 371. Цит. по E.A, Леонтьева Наследственное право застройки: опыт Германии. // СПС «Консультант плюс».].

Объем юридической власти застройщика над земельным участком является значительным и ограничивается следующими требованиями: целевым характером использования земельного участка, временный характер права и изъятие правомочий по распоряжению земельным участком. Застройщик не обладает правомочиями по распоряжению земельным участком, однако наделен обширным кругом правомочий по владению и пользованию[47 - Wieacker Fr. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. – G?ttinger, 1952. – S. 78.]. Целевой характер использования земельного участка исключает возможность осуществления любой деятельности помимо деятельности по возведению или обслуживанию строения. Нарушение целевого использования земельного участка, выделенного под застройку, влечет последствия плоть до прекращения Erddaurecht. Не обладая правомочиями по распоряжению земельным участком, застройщик обладает всей полнотой власти, что позволяет свободно отчуждать, закладывать, передавать по наследству или сдавать в аренду право застройки и его существенную составную частью строение.

Изначально необходимо отметить, что институт права застройки является неоднозначным и содержит в себе проблемы. Наиболее серьезными являются следующие: определение юридического существа права застройки, признание застройщика, а не собственника земельного участка обладателем строения, отнесение права застройки к имуществу движимому или недвижимому и содержание права, на строение возведенное застройщиком.

Относительно юридической природы и существа ограниченного вещного права застройки, в германской литературе длительное время не было единства мнений. В первую очередь в праве застройки усматривали, дух феодального права и концепцию разделенной собственности (geteiles Eigentum)[48 - Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на землю в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. //СПС «Гарант»]. В последующем существо права застройки пытались выявить в сервитуте, дающем схожее право пользования земельным участком (Sachnutzungsrechte), концепции сособственности (Miteigentum) и особой собственности на сооружение (Sondereigentum)[49 - См. там же. Емелькина И.А. // СПС «Гарант»]. Противоречие основным представлениям пандектного права относительно единого и неделимого права собственности, исключительности и возможности наличия одного права на одну вещь, полное отрицание работы принципа приращивания стали основаниями для отвержения всех подходов помимо представлений о праве застройки как особой собственности (Sondereigentum), при которой право собственности на строение принадлежит застройщику[50 - См. там же. Емелькина И.А. // СПС «Гарант»].

Достоинством Erddaurechtta является удовлетворение желаний застройщиков сохранять за собой право собственности на возведенные строения, а не передавать его землевладельцам[51 - Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник ВАС РФ. 2007. № 7. – С. 45.]. Обратное положение в немецкой литературе называют узаконенной несправедливостью[52 - Staudingers J. von. Kommentar zum B?rgerlichen Gesetzbuch: mitEinf?hrungsgesetz und Nebengesetzen. Sellier – de Gruyter. Berlin, 2000. P. 588. Цит. по: Е.А. Леонтьева. Концепция единого объекта недвижимости в германском гражданском праве. – С. 131.]. Суть упомянутой проблемы заключается в действии принципа приращивания и поглощения правом собственности на земельный участок объектов, прочно соединенных с ним, что не допускало положения, при котором собственник строения и земельного участка не совпадают. Упомянутое положение было единственно возможным до появления BGB в 1900 году, и выступает в качестве общего правила по настоящее время. Однако при осуществлении права на чужой земельный участок, возведенное строение признается временно присоединенной вещью, что устраняет юридическую связь между строением и земельным участком и ограничивает действие принципа приращивания.

Теоретическое обоснование положения не совпадения застройщика и собственника недвижимости Р. Oertmann видел в признании за застройщиком права на подобии собственности на часть земельного участка, которая занята строением, что позволяло сохранить и собственность за застройщиком и не нарушало принцип приращивания[53 - Archiv f?r B?rgerliches Recht. Band 32 /Herausgeg. von J. Kohler, D. Ring, R Oertmann. -Berlin :Carl Heymanns Verlag ,1908. – S. 184.]. Однако господствующим стало представление о возникновении юридической связи между строением и Erddaurecht, при которой строение становится составной частью не земельного участка, а ограниченного вещного права застройки, приравненного к недвижимому имуществу[54 - Tobias, Archiv F?r civ. Praxis. Том XCIV, p. 190; Dernburg Motive zum Entwure eines b?rg Gesetzbuchs III – P. 467.]. Далее подобные представления были напрямую закреплены в германском законодательстве[55 - §12(1,2) Verordnung ?ber das Erbbaurecht (ErbbauVO). Электронный ресурс http://www.marco-tietjen. de/mediapool/118/1185322/data/ErbauVO. pdf].

Возможность признания за правом застройки объекта гражданского оборота и доступа застройщика к кредиту актуализировали проблемы определения юридического существа права застройки и правового режима возведенного строения. В германском правопорядке в зависимости от правового режима имущественные права подразделяются на движимые вещи и земельный участок, который является единственным недвижимым имуществом, упомянутом в BGB[56 - Alpmann J. Sachenrecht. В. I. Bewegliche Sachen. Munster: Alpmann und Schmidt, Jur. Lehrg?nge, 1999. – S. 1]. Отнесение права застройки к имуществу движимому внесло бы затруднения в гражданский оборот ввиду недоступности использования института поземельной записи, что нарушало интересы застройщиков, собственников и третьих лиц по причинам невозможности точным образом определять личность обладателя права. Признание права застройки имуществом недвижимым посредством прямого указания в законе[57 - Cm. § 11 Закон о наследственном праве застройки (ErbbauVo). [Электронный источник] http://www.marco-tietjen.de/mediapool/118/1185322/data/ ErbauVO.pdf], позволило застройщикам использовать дешевые ипотечные кредиты. Однако наиболее важным было применение к праву застройки всех правил, применимых к обороту земельных участков (недвижимому имуществу), что позволяло застройщику приобретать прочный титул и непосредственное господство над земельным участком в пределах определенного договором срока (§11 ErbbauVo). Применение правового режима недвижимости является основанием для теоретического обоснования отнесения строения не к земельному участку, а к праву застройки.

Отнесение права застройки земельного участка к имуществу недвижимому и признание строения существенной составной частью последнего, обусловлено необходимостью придать праву застройки экономическую стоимость. Следовательно, отчуждение или залог права застройки гарантирует положение контрагента. Строение как существенная составная часть значительно повышает стоимость права застройки, в отличие от положения застройщика на основании договора аренды. Согласно сложившейся прусской, а теперь и германской практике, дом, построенный арендатором, хотя и считается собственностью застройщика, является имуществом движимым[58 - Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»], что влечет множество негативных последствий и не позволяет за счет стоимости здания повышать экономическую стоимость права аренды. Право застройки является срочным и возмездным.

Возникновение правомочий по застройке чужого земельного участка на основании Erbbaurecht в немецком правопорядке полностью совпадает с моментом появления самого права застройки. Право застройки, как и право собственности на земельный участок, изначально содержит комплекс правомочий, необходимых для возведения и приобретения право на строения. Правомочия по застройке земельного участка собственником, считаются составной частью его права и возникают в момент приобретения права собственности. Аналогичный механизм заложен немецким законодательством и в праве застройки. Erbbaurecht является вещным правом, содержание которого определяется законом, следовательно, правомочие по застройке земельного участка проистекает из его социальной задачи и передается застройщику на основании закона. В период действия право застройки наделяет застройщика правомочиями возведения, владения, сноса, реконструкции, пользования и восстановления строений[59 - Schoner Н., St?ber К. Grundbuchrecht. 13., neubearb. Aufl. des von К. Haegele begr?ndeten und bis zur 5. Auflage bearbeiteten Handbuchs. M?nchen: C.H. Beck, 2004. – S. 799.]. Следовательно, право на строительство является неотделимой и существенной частью права застройки, и возникает с моментом его появления.

В свою очередь необходимо отметить, чтоб силу особенностей возникновения вещных прав в немецком правопорядке, право застройки появляется после внесения его в поземельную книгу (§ 2 ErbbauVO) и представляет собой сложный юридический состав. Основанием для учреждения права застройки является исключительно договор[60 - Леонтьева E.A. Наследственное право застройки: опыт Германии// СПС «Консультант плюс».]. Завещание, судебный акт или давностное владение не являются основаниями для учреждения права застройки. Для учреждения права застройки на основании договора необходимо: заключение обязательственного договора с нотариальным удостоверением, нотариальное удостоверение вещного договора и внесение содержания последнего в поземельную книгу (§ 2 ErbbauVO, § 313 BGB).

Основанием для прекращения вещного права застройки и принадлежащего его обладателю правомочия на возведение строений по общему правилу сводится к прекращению срока, на который право было установлено. Разумеется, есть ряд положений, в силу которых право застройки может быть прекращено до истечения срока, он определяется законом или соглашением сторон, однако зачатую обусловлен нарушением прав собственника или застройщика земельный участок. При прекращении наследственного права застройки застройщик наделен гарантиями, позволяющими получить денежную компенсацию за передачу права на строение собственнику земельного участка[61 - Круглова О.А. Право застройки чужого земельного участка: гражданско-правовые проблемы. [Электронный источник] http://msal.ru/common/upload/ Avtorefеrat_-_0.A. Kruglova.pdf]. Правопорядок в Германии обеспечивает положение, при котором субъект, застраивающий чужой земельный участок, приобретает на него юридически прочный титул, протяженный во времени, что позволяет получить доступ к кредиту и окупить издержки на строительство. С другой стороны, позволить собственнику земельного участка извлекать доход от его использования и в последующем повысить стоимость земельного участка за счет приобретения права собственности на строение, которое после прекращения права застройки перейдет собственнику земельного участка.

В современной доктрине права Германии считается, что право застройки недооценено государством и является эффективным инструментом управления муниципальным земельным фондом[62 - Thiel F. Das Erbbaurecht – ein verkanntes Instrument zur Steuerung der kommunalen Fl chennutzung. UFZ-Diskussionspapiere. Leipzig, 2004. Системные требования: Adobe Acrobat Reader. URL: http://www.ufz.de/data/ufz-disk4-20041361.pdf.] и средством решения отдельных социальных и политических проблем[63 - L?hr D. Ein Bodenfonds f?r die Ausgabe von Erbbaurechten als Instrument der Bodenpolitik // Zentrums f?r Bodenschutz und Fl?chenhaushaltspolitik am Umwelt-Campus Birkenfeld (ZBF-UCB). 2009. № 6. – P. 28.].

Застройка земельного участка на основании обязательственного договора аренды обладает уникальными особенностями по сравнению с Erbbaurecht. В Германии аренда земельного участка для целей возведения строений считается менее совершенной правовой конструкцией регулирования отношений по застройке земельных участков. Конфликт интересов между собственником земельного участка и застройщиком невозможно устранить на основании диспозитивных норм института аренды[64 - E.A. Леонтьева Наследственное право застройки: опыт Германии. Вестник гражданского права, 2011, №6.]. Аренда порождает лишь краткосрочное обязательственное право, плохо гарантирующее интересы застройщика[65 - Митилино М.И. Право застройки опыт цивилистического исследования института. Киев. 1914 год. – С. 117.]. Специфика правового регулирования отношений по застройке на основании аренды позволяет возводить временные «некапитальные» постройки, которые не признаются недвижимым имуществом и являются собственностью арендатора[66 - Емелькина И.А. Природа права на строение возведенное на чужом земельном участке, в свете изменений граждансокго законодательсва о вещном праве. // СПС «Консультант плюс».]. Подобное положение было обусловлено следующими причинами.

Как уже отмечалось, признание строений в качестве самостоятельных объектов гражданских прав по общему правилу невозможно ввиду закрепления в BGB принципа приращивания и поглощения правового режима строения земельным участком. Конструкция легальной фикции (временно присоединенной вещи), в силу которой строения, соединенные для временных целей на основании права на чужой земельный участок, не относятся к существенным составным частям земельного участка, эффективно применяется к вещному праву застройки земельного участка. Однако применение режима временной присоединенной вещи в отношении строений, воздвигнутых на основании договора аренды, вызывает затруднения. В частности, спорным является режим подобных строений, которые не вносятся в поземельную книгу и применимости к ним правил § 95 BGB[67 - Кассо Л. Здания на чужой земле. Москва. 1902 г. – С. 23.]. Г. Дернбург отмечал слабость юридической связи строения с земельным участком при аренде, по сравнению с вещными правами, однако признавал за собственником последнего арендатора[68 - B?rgerliches recht (1890). Ill – Р 17.]. Анализ положений BGB привел к похожему положению и Г. Неймана[69 - Neumann G.. Jahrbuch des deutschen recht. I, Berlin. 1912. – P.55.]. Мнение, поддержанное Л. Кассо[70 - Кассо Л. Здания на чужой земле. Москва. 1902 г. – С. 23.], о признании аренды в качестве «права на чужую вещь» влекущей самостоятельность строений в настоящий момент считается общепризнанным[71 - Емелькина И.А. Природа права на строение возведенное на чужом земельном участке, в свете изменений граждансокго законодательсва о вещном праве. // СПС «Консультант плюс».].

Признание строения собственностью арендатора актуализировало вопрос о правовом режиме упомянутого объекта и отнесения его к движимому или недвижимому имуществу. Строение, возведенное на основании вещного права застройки, является существенной составной частью права, и обладает правовым режимом недвижимости. В отношении арендатора подобные правила не применимы. Ввиду того, что основанием для строительства является аренда, обязательственное правоотношение не дающего субъекту непосредственного господства над вещью. В литературе сформировалось мнение, в силу которого связь, установленная между строением и земельным участком, ограничивается сроком действия договора[72 - Полетаев Н.А. Пользование и наем имущества в их взаимных отношениях. Спб., 1903. – С. 88.] и является «слабой» по сравнению с вещными правами. Невозможность реализации принципа приращивания, признание строения собственностью арендатора и применение режима недвижимости исключительно к земельным участкам стали основаниями для признания строений возведенных на праве аренды движимым имуществом[73 - Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. // СПС «Консультант плюс».].

Отсутствие в BGB норм, позволяющих назвать собственность арендатора недвижимым имуществом[74 - Neumann G. Jahrbuch des deutschen recht. I, Berlin. 1912. – P. 55.], относит последнюю к имуществам движимым, для которой трудно подыскать достаточных оснований или внутренних признаков[75 - Kacco Л. Здания на чужой земле. Москва. 1902 г. – С. 25.]. Режим движимости, применимый к строениям, возводимым на основании аренды, лишает застройщика возможности использования поземельной книги, что не позволяет устанавливать ипотеку и получить кредит под залог строения. Обязательственно-правовая природа аренды является препятствием для свободного оборота прав на строение. Изначальное требование обороноспособности вещного права застройки обусловило закрепление правомочий по распоряжению правом за его обладателем непосредственно в законе, без ограничения со стороны собственника земельного участка. Отчуждение права аренды сопряжено с соблюдением требований закона относительно смены лиц в обязательстве, и по общему правилу уступка права аренды земельного участка невозможна без согласия арендодателя (собственника земельного участка).

Существенным препятствием для потенциального застройщика при использовании обязательственно-правовой конструкции аренды является изначальный запрет осуществлять строительство (§ 590 BGB). Если наследственное право застройки в своей сути изначально подразумевает и содержит правомочие возводить строение, то аренда подобных правомочий не имеет. Заключив договор, арендатор даже в случае долгосрочного использования земель обязан испросить согласие у собственника на возведение строения.

Наделение арендатора подобным правомочием зависит исключительно от воли собственника. Следовательно, представляется абсолютно реально ситуация при которой арендатор земельного участка, не будет наделен правомочием на возведение строений. Однако законодательство Германии позволяет арендатору обратиться в суд и истребовать согласие на возведение строений в судебном порядке при условии доказывания необходимости сохранения предприятия или повышения его рентабельности и не нарушении законных интересов арендодателя (§ 590 BGB). В настоящей ситуации не представляется возможным говорить об однозначном удовлетворении подобного заявления, что вносит элемент неопределенности в отношение.

Право застройки земельного участка на основании договора аренды включает в себя следующие обязательные предпосылки: заключение договора аренды земельного участка, получение разрешения от собственника земельного участка на застройку или на основании решения суда при выполнении условий перечисленных в (§ 590 BGB).

Прекращение права застройки на основании договора аренды земельного участка совпадает с прекращением договора аренды или его изменением влекущем отказ арендатора от права на застройку земельного участка, если такое правомочие было.

Право застройки земельного участка в силу особой социальной значимости в германском правопорядке является объектом правового регулирования как частного, так и публичного законодательства. Право Германии содержит принцип Baufreicheit, позволяющий собственнику земельного участка максимально эффективно его использовать и свободно застраивать, что не исключает и соблюдения интересов общественного блага, в силу которых собственность не только право, но и обязанность[76 - Кучин С.А. Применение договорных форм публичного управления развитием территорий и инфраструктурные сборы в строительном праве Германии (Научный круглый стол Юридического института «M-Логос» по теме «Правовая природа инвестиционного договора на строительство и реконструкцию зданий с городскими властями». Москва 30 мая 2013 года), [электронный ресурс] // http://m-logos.rU/img/Tezisy%20Kuchina%20S.A.pdf]. Право застройки земельного участка из абстрактной возможности преобразуется в активное положительное правопритязание при соблюдении требований, закрепленных в частном и публичном законодательстве. В Германии существует частное строительное право (Private Baurecht) и публичное строительное право (?ffentliches Baurecht)[77 - См. там же. Кучин С.А.]. Private Baurecht исчерпывается гражданским законодательством, и основания для застройки определяются в зависимости от титула застройщика на земельный участок и соблюдения прав третьих лиц. ?ffentliches Baurecht является особой частью административного права. Публично-правовые основания для застройки земельного участка закреплены в административном, экологическом, земельном, строительном и других отраслевых законодательствах[78 - Muller-Laube Н.-М. Die Konkurrenz zwischen Eigent?mer und Anwartschaftsberechtigten um die Drittschutzanspruche//Juristische Schulung. 1993. —S. 110.].

С точки зрения публичного правопорядка значение имеет особый административный акт – разрешение на строительство (Baugenehmigung)[79 - Dieterich Hartmut, Koch J. Bauleitplanung: Recht und Praxis. – Stuttgart, 1977. – S. 27.]. Получение последнего есть не что иное, как акт государственного подтверждения легальности действий застройщика и соблюдения всех требований публичного законодательства. Несмотря на множественные требования, установленные законодательством Германии, особое внимание надлежит уделить земельному и строительному законодательству, без соблюдения которых застройка земельного участка не возможна в принципе.

Строительный кодекс Германии (BauGB)[80 - Строительный кодекс германии. Baugesetzbuch (BauGB). [Электронный источник ] // http://www.gesetze-im-internet.de/bbaug/index.html] регламентирует порядок выдачи разрешения на строительство, проведения работ и формирует генеральные строительные планы или планы использования земель (Bauplanungsrecht) (§ 5,6,7, 145 BauGB). А земельное законодательство и Постановление об использовании земельных участков для строительства (BauNVO)[81 - Постановление об использовании земельных участков для строительных нужд Baunutzungsverordnung (BauNVO) [Электронный источник ] // http://www. gesetze-im-internet.de/baunvo/] в частности исчерпывающим образом определяют категории подлежащих застройке. Определением целевого назначения земельного участка занимается муниципальное образование. В первую очередь на основании (BauGB) формируется генеральный план использования земель (Fhtchennutzungsplans). Настоящий план содержит сведения о предполагаемом характере градостроительного развития и вид допустимого использования земельных участков. В нем находят свое первичное отражение земли, пригодные для застройки, и земли иного назначения, застройка которых не допускается (§ 5 BauGB). План использования земель приобретает юридическую силу, обязательную после утверждения в вышестоящем административном органе (Genehmigung) (§ 6 BauGB). Однако при формировании плана использования земель особое значение придается земельному законодательству. Категория земель, пригодных для застройки, не является однородной в зависимости от характера и целевого назначения строений, интенсивности и плотности застройки (BauNVO) формирует особые правила относительно застройки каждого отдельного района. Наиболее значимой является классификация земель, пригодных под застройку, в зависимости о целей использования: земельные участки для жилищного, смешанного или предпринимательского назначения (§ 1 BauNVO). Сведения о пригодности земельного участка к застройке находят свое отражение в кадастровой картотеке, где указываются основные характеристики земельного участка[82 - Тойбер А. порядок землепользования в германии с более подробным рассмотрением вопроса о сельскохозяйственных землях (материалы Круглого стола «Земельная реформа как действенный механизм управления земельными ресурсами». Москва. 21 марта 2001 г.) [Электронный источник] // URL: http://dpr.ru/journal/journal_6_5.htm].

В последующем на основании плана использования земель формируется генеральный строительный план или план застройки (Bebauungsplan), в котором закрепляются юридически обязательные нормы градостроительного порядка, в которых находят свое отражение вид, степень, плотность и способы застройки отдельных участков (§ 8 BauGB). План застройки земель и план использования соотносятся как часть и целое, в которых план использования определяет, какие земли будут застроены, а план застройки – каким образом строительство будет осуществляться, и какие строения будут воздвигнуты. Ввиду того что разрешение на строительство (Genehmigung) выдается на основании и во исполнение плана застройки земель (§ 125, 145 BauGB), именно оно является самой важной и значимой предпосылкой для возникновения права на застройку земельного участка в сфере публичного законодательства Германии. Схожие мнения встречаются и среди германских юристов[83 - Henning Jade, Franz Dirnberger, Josef Wei?. BauNVO context 6 von (Gesetzeskommentar) [Электронный источник ] http://www.baunvo-context.de/]. Требования публичного законодательства являются тождественными вне зависимости от титула застройщика на земельный участок, что в области публичного правопорядка наделяет всех застройщиков одинаковым правовым статусом. Особым достижением германского правопорядка является сочетание частных и публично-правовых способов регулирования отношений по застройке земельных участков, при которых найден баланс между экономическими интересами застройщика и требованиями, установленными правопорядком[84 - Загряцков М.Д. земельная политика городского самоуправления в Германии. Т.1. Строительное право. – М., 1913. – С. 221.]. В германской литературе принцип взаимодействия частных и публичных начал в регулировании строительной деятельности был сформулирован К. Лейтхольдом: «Чем теснее живет население, тем необходимее регулировать публичным правом строительные отношения, при более простом укладе жизни, превосходно регулируемые гражданским правом»[85 - Цит. по Кучин С.А. Конструкция градостроительного договора. История развития немецкого строительного права. // Арбитражная практика. №9. – 2014 г. – С. 45.].

Свобода застройки уравновешена требованиями публичного законодательства, при которых органы публичной власти вправе освобождать застройщиков от определенных обязанностей в сфере строительства (административная дискреция)[86 - См. там же. Кучин С.А.], тем самым создавая привилегированное положение последних.

1.2. Правовое положение застройщика в Австрии и Швейцарии

Перед анализом законодательства Австрии и Швейцарии, регулирующего отношения по застройке земельных участков, необходимо отметить особую роль влияния пандектного, и, как следствие, германского права на формирование правовых систем Австрии и Швейцарии. Создание гражданского кодекса Швейцарии (Schweizerisches Zivilgesetbuch, ZBG) сопровождалось множественными заимствованиями из пандектного права, при сохранении отдельных национальных особенностей[87 - Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»]. Общее Австрийское гражданское уложение (?sterreich Allgemeines B?rgerliches Gezetzbuch, ABGB) создавалось без должного доктринально анализа и обоснования, что стало основанием для последующей критики отдельных положений[88 - См.: Iro G. B?rgerliches recht. В. IV. Sachenrecht. Dritte Auflage, Wien; New York, 2008. – S. 2.]. Однако в настоящее время доктрина и гражданское законодательство Австрии опирается на пандектное учение, что обусловило сходство с германским правом[89 - Cm.: Gschnitzer F. ?sterreichisches Sachenrecht. Zweite Auflage. Wien; New York, 1991; – S. 68.; Koziol H., Welser R. Grundriss des b?rgerlichen Rechts. B. 1. Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht. Wien, 2006. – S. 435-436.]. Серьезная доктринальная аргументация вещных прав предопределила успех германского права и обусловила заимствования в австрийский и швейцарский правопорядки[90 - Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»]. Законодательное регулирование отношений по застройке в упомянутых правопорядках является схожими, по причине формирования и развития на основании положений и взглядов закрепленных в BGB. Следовательно, предшествующий анализ правовых способов застройки земель в Германии без каких-либо серьезных изменений применим в отношении Австрии и Швейцарии. Подобное утверждение находит поддержку и в современной отечественной доктрине. Застройка в германоязычных правопорядках возможна на основании права собственности на земельный участок, ограниченного вещного права или обязательственного права аренд.

Правопорядки Австрии (298 ABGB) и Швейцарии (§ 655 ZBG) по примеру Германии относят к недвижимому имуществу исключительно земельный участок. В швейцарском праве понятие земельного участка в отличие от Германии напрямую закреплено в абз. 2 ст. 3 Положения о поземельной книге (Verordnung betreffend das Grundbuch), в силу которого к недвижимости относится любая земельная поверхность с надлежащим образом определенными границами[91 - Paskal S. Schweizeriches Immobiliarsachenrecht. Bd. 1. Grundlagen, Grundbuch und Grundeigentum. Basel; Frankfurt am Main, 1995. – S. 116-120.]. Однако в силу необходимостей обеспечения прочности оборота и защиты интересов третьих лиц правовой режим земельного участка (недвижимости) может применяться и к другим объектам гражданских прав, зарегистрированным в поземельной книге ограниченным вещным правам, (например, право застройки Baurechte) (§ 655 – 356 ZBG). Правовой режим недвижимости вводит специальные правила относительно передачи прав на имущество, в частности, применяется принцип регистрации прав в поземельной книге (§ 431 ABGB).

Застройка земельного участка собственником обладает следующими отличительными чертами. Австрийский и швейцарский правопорядки содержат принцип приращивания (§ 294, 297 ABGB, § 655, 667 ZBG), что лишает возможности признавать строения в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Возведенное строение считается существенной составной частью земельного участка и разделяет судьбу недвижимого имущества, таким образом, в оборот вступает единый объект гражданских права. Правомочия по владению, пользованию и распоряжению строением представляют собой не самостоятельные субъективные права, а являются частью права собственности на земельный участок. Будучи собственником, застройщик обладает наибольшей степенью юридического господства над земельным участком и возведенным строением. Правомочие на возведение строений является частью права собственности на земельный участок и проистекает из значительной власти собственника и возможности совершать любые действия, не нарушающие закона и права третьих лиц. Закон связывает возникновение и прекращение права на застройку и возведенное строение с правом собственности на земельный участок, прекращение последнего с неизбежностью прекращает право на строение. Тем самым основной предпосылкой для застройки является право собственности на земельный участок. Говоря о предпосылках производного характера, которые могут послужить основанием для запрета на возведение или сноса уже возведенных строений, являются защищаемые законом интересы собственников соседних земельных участков, стоит отметить, что в вопросе защиты соседских прав швейцарское законодательство является более совершенным. Австрийское законодательство содержит способы, ограничивающие право застройки или сохранения возведенного здания при угрозе причинения вреда окружающим, запрещает проведение работ, в том числе строительных, способных вызвать негативное воздействие на соседний земельный участок и возведение промышленных объектов, способных причинить вред здоровью окружающих, однако упомянутые положения носят характер исключений.

Собственник в пределах своей недвижимости может свободно распоряжаться принадлежащим ему правом (§ 354 ABGB), не обращая внимания на соседа. Он не должен поступаться своими интересами в пользу соседа. Таков основной взгляд австрийского права. Поэтому оно не знает многих ограничений права собственности на недвижимость в интересах соседа, известных прочим законодательствам[92 - Курдиновский В. И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России Одесса, «Экономическая» типография, 1899 г. – С. 87.]. По мнению Унгера, собственник приобретает право на защиту от недопустимого воздействия, в том числе, если его источником является строение, исключительно при условии, что ему причиняется вред или убытки и подобное воздействие не является чрезвычайным[93 - Унгер, цитата по Курдиновский В. И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России Одесса, «Экономическая» типография, 1899 г. – С. 89.].

С другой стороны, швейцарский правопорядок делает акцент на защите прав соседей, а не собственника земельного участка. Защита прав соседей производится по средствам норм, позволяющих требовать не сохранять или не возводить строения, способные причинять вред соседним земельным участкам, а так же запрещающих проведение строительных работ, негативно влияющих на свойства соседних земельных участков (§ 679, 685 ZGB). Упомянутое право возникает исключительно при причинении или угрозе причинения существенного вреда. Собственник будет лишен возможности реализовать право на застройку земельного участка исходя из защиты имущественных прав окружающих. Однако считается правомерным и допустимым существенное негативное воздействие на соседнюю недвижимость, если оно является кратковременным (распространение шума или пыли при проведении строительных работ) или является неизбежным при надлежащем и обычном использовании недвижимости[94 - Новицкий И.Б. Право соседства. Общие пределы пользования смежными участками // Право и жизнь. 1924. Кн. 7, 8. – С. 16-17.].

Схожим является регулирование отношений по застройке земельных участков на основании ограниченных вещных прав. Отдельные различия заключаются во взглядах упомянутых правопорядков относительно юридического существа подобных прав. В Австрии право застройки считается самостоятельным ограниченным вещным правом, положения которого закреплены в специальном акте – Законе о праве застройки от 26 апреля 1912 года, Baurechtsgesetz (BauRG). В Швейцарии право застройки является разновидностью личного сервитута (§ 779 ZGB). Необходимо отметить, что различия во взглядах на юридическую природу ограниченного вещного права застройки не влияют на содержание упомянутых прав, что позволяет говорить о схожести положения застройщика. Общность правового наполнения права застройки в Австрии и Швейцарии проявляется в следующем. Изначально необходимо отметить, что в отношении строения, возведенного на основании права застройки, не действует принцип приращивания земельного участка. В силу прямого указания закона (легальной фикции) строение считается частью права застройки (его принадлежностью) и принадлежит застройщику на основании права собственности, не выступая в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Право застройки считается имуществом недвижимым, что влечет применение положений, относящихся к регулированию оборота недвижимости и внесению записи в реестр прав на недвижимое имущество. Строение, возведенное на основании права застройки, признается имуществом недвижимым. Прекращение права застройки в императивном порядке влечет присоединение строения к земельному участку и прекращению права собственности застройщика. Право застройки является возмездным и срочным, стороны могут согласовывать срок в границах, установленных в законе: в Австрии – от 10 до 100 лет, в Швейцарии – до 100 лет.

Право застройки является имуществом, что предполагает его оборотоспособность. Необходимо отметить, что швейцарское право в отличие от австрийского содержит положения, позволяющие исключить или ограничить оборот права застройки. Запрет на оборот права застройки обусловлен спецификой юридической природы личного сервитута, разновидностью которого является право застройки в Швейцарии. Особая личная связь между собственником земельного участка и обладателем сервитута предопределяет его необоротоспособность ввиду принадлежности конкретному субъекту. Однако швейцарский правопорядок вопрос отчуждаемости личного сервитута возлагает на стороны. Длительное время в Австрии действовало ограничение, позволявшее устанавливать суперфиций исключительно в интересах государства и церкви. Однако в настоящий момент законодательства обеих стран не содержат ограничений относительно субъекта обладателя права застройки.

Застройщик обладает значительной юридической властью, его господство осуществляется непосредственно над земельным участком. В отношении земельного участка застройщик обладает полномочиями по владению и пользованию, а в отношения строения обладает всей полнотой власти, присущей собственнику.

Право застройки возникает на основании договора и подлежит внесению в реестр прав на недвижимое имущество. Застройщик наделяется правом застроить земельный участок в силу закона. В силу принципа закрытого перечня (numerus klausus) содержание права застройки определяется законом, хотя договором могут быть внесены и дополнительные условия.

Основополагающее правомочие на возведение строения отражено в законе и является неотделимой частью права застройки. В Австрии и Швейцарии обладатель права застройки приобретает правомочие на возведение строений исключительно в силу закона и как одно из правомочий ограниченного вещного права. Прекращение права на возведение строений и на само строение, связано исключительно с прекращением самого вещного права застройки по причинам истечения срока или расторжения договора, при существенном нарушении его условий одной из сторон.

Правовое положение застройщика – арендатора в Австрии и Швейцарии аналогично положению арендатора в Германии[95 - Емелькина И.А. Природа права на строение возведенное на чужом земельном участке, в свете изменений граждансокго законодательсва о вещном праве. // СПС «Консультант плюс»; Каминская Е.И. Регулирование отношений, связанных с недвижимостью . // СПС «Консультант плюс».]. Основной особенностью является непризнание за арендой режима недвижимости и приращивания строения, что влечет отнесение возведенных строений к вещам движимым. В Австрии до принятия закона о праве застройки в 1912 года большинство застройщиков использовали право аренды земельного участка. ABGB допускает передачу земельного участка в аренду под застройку, при этом не содержит положений, закрепляющих режим строения возведенного на арендованном участке. В силу сформировавшейся судебной практики к подобным объектам не применяется приращивание, на основании чего собственником строения становится арендатор, а не собственник участка. При этом застройщик не обладает вещным отношением к почве, и спокойное положение гарантируется исключительно в период действия договора аренды. Подобные строения не вносятся в реестр прав на недвижимое имущество, что лишает арендатора возможности закладывать строение. Право на возведение строения появляется при непосредственном закреплении подобного правомочия в договоре аренды земельного участка. Прекращение права аренды влечет прекращение права на застройку земельного участка.

Публично-правовое регулирование отношений по застройке земельных участков возложено на федеральные земли в Австрии и кантоны в Швейцарии, в результате чего требования, предъявляемые к застройщику, могут варьироваться, однако наиболее важные требования являются схожими. На уровне государства принимаются нормативные акты, определяющие общий характер развития территорий[96 - Loi federate sur l'amenagement du territoire. Loi sur l'amenagement du territoire, LAT [Электронный источник] http://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19790171/index.html], а строительные нормы и правила принимаются на региональном уровне, что позволяет учитывать экономические и географические особенности регионов[97 - Крамкова ТВ. Осуществление кадастрового учета, регистрации прав на недвижимое имущество, планирования развития территорий, землепользования и застройки в Австрийской республике // недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование . № 1-2. 2007 г. – С. 78.].

Возникновение права на застройку (возведение нового здания) в обоих правопорядках связывается с получением разрешения на строительство (Baubewilligung), выдача которого возможна в отношении земель, отведенных под строительство.

К примеру, в кантоне Цюрих условия и порядок выдачи разрешения на строительство закреплены в (§ 311-322) Закона о планировании и развитии[98 - Gesetz?ber die Raumplanung und das ?ffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz) [Электронный источник] http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/9E 806DlDB3672973C12577FB00261301/$file/700. l_7-9.75_71.pdf] и (Art. 5) Правил о методах застройки[99 - Bauverfahrensverordnung (BVV) [Электронный источник] http://www2. zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/E73D719365B0C3C7C1 256FEE003F6537/$fi le/700.6_3.12.97_49.pdf], в которых напрямую закреплено требование об отнесении земельного участка к землям для строительных нужд. Определение целевого назначения земельного участка является обязанностью муниципалитета. В силу закона каждый кантон должен установить границы территорий, подлежащих застройке[100 - Крамкова ТВ. «Строительство жилья и жилищная политика Швейцарии»// недвижимость и инвестиции. № 4(41) декабрь 2009. – С. 65.]. В последующем кантон, проводя зонирование, формирует реестр земельных участков и выделяет земли, предназначенные для застройки, и земли, строительство на которых запрещено – гласит Закон о зонировании и застройке[101 - Bau- und Zonenordnung der Stadt Z rieh [Электронный источник] (BZO) https://www.stadt-zuerich.ch/internet/as/home/inhaltsverzeichn is/7/700/100/1335537301141 .html]. В отношении земель, отведенных под застройку, муниципалитеты формируют планы застройки, определяя интенсивность освоения и характер возводимых строений[102 - Gesetz ber die Raumplanung und das ffentliche Baurecht (Planungs- und Baugesetz)[Электронный источник] http://www2.zhlex.zh.ch/appl/zhlex_r.nsf/0/9 E806D1 DB3672973C12577FB00261301/$file/700.1 7.9.75 71 .pdf].

Схожая практика имеет место и в Австрии. Правовое регулирование отношений по застройке земельных участков в области публичного права возложено в основном на федеральные земли и муниципалитеты (общины). На федеральном уровне регулированию подлежит порядок ведения кадастра[103 - Vermessungsgesetz https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe7Abfr age=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10011400], поземельной книги[104 - Allgemeines Grundbuchsgesetz 1955 (GBG 1955) [Электронный источник] https://www.help.gv.at/Portal.Node/hlpd/public/content/60/Seite.600210.html] и землеустройства, определяющего общие требования по развитию территорий[105 - Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift f r Vermessungsgesetz. [Электронный источник] https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe7Abfrag e=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10011400]. Исходя из требований (§ 10) Vermessungsgesetz каждый земельный участок должен быть отнесен к типу землепользования и использоваться исключительно в соответствии с его целевым назначением. Определение целевого назначения земельного участка возложено на муниципалитеты и федеральные земли. Федерация формирует общий концепт территориального развития (?REK ?sterreichisches Raumentwicklungskonzept). Далее федеральные земли разрабатывают обязательную для всех программу развития земли (Landesentwicklungsprogramm), которая становится основой для планирования земель на муниципальном уровне. После этого муниципалитет формирует Местный план развития (?rtliches Entwicklugnskonzept) и План зонирования территории (Fl?chenwidmungsplan), в которых закрепляется нормативное использование земель и отнесение к одной из категорий: зеленые территории (застройка которых запрещена), территории, отведенные под застройку, и земли дорожно-уличных сетей[106 - С. Хехер, Д.С. Кипинова Особенности территориального планирования в Австрии [Электронный источник] http://www.gisa.ru/91748.html]. Земельный участок, отнесенный планом к землям, отнесенным под застройку, может быть застроен только после формирования плана застройки (Bebauungsplan). Как утверждает Р. Вессели, план застройки формируется муниципалитетом по желанию застройщика вне зависимости от его титула на земельный участок[107 - Вессели Р. Положение, занимаемое «гражданским инженером» в законодательстве Австрии и на практике (с акцентом на инженере-землеустроите-ле) [Электронный источник] http://www.kadastripravo.ru/prof_vesseli.html]. План застройки содержит сведения о месте допустимого расположения строения, его предназначении и плотности застройки земельного участка. После чего сведения о типе землепользования поступают в кадастр[108 - Крамкова Т.В. Осуществление кадастрового учета, регистрации прав на недвижимое имущество, планирования развития территорий, землепользования и застройки в Австрийской республике // недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование . № 1-2. 2007 г. – С. 78.]. Строительство на земельных участях, в отношении которых не составлены планы землепользования и застройки, запрещено[109 - См. там же. Крамкова Т.В. – С. 78.].

Градостроительные и строительные нормы принимаются на уровне федеральных земель, в силу чего требования, предъявляемые к получению разрешения на строительство, варьируются в зависимости от экономических и географических особенностей[110 - См. там же. Крамкова Т.В. – С. 78.].

Обобщая анализ законодательного регулирования отношений в Австрии и Швейцарии относительно публично -правовых предпосылок для возникновения права на застройку земельного участка, необходимо отметить, что основной предпосылкой для застройки земельного участка является формирование плана застройки и определения целевого назначения земельного участка.

1.3. Правовое положение застройщика в Италии и Франции

Представляется обоснованным провести совместный анализ правового регулирования отношений по застройке в Италии и Франции, сопоставляя законодательство обоих государств в силу значительного сходства применяемых правовых конструкций. Общеизвестным является признание особого влияния кодекса Наполеона (Civil code) на формирование правопорядков в странах континентальной Европы. М.И. Кулагин указывает на высокую степень признания труда французского законодателя в Италии, послужившей основанием для рецепции кодекса Наполеона[111 - Кулагин М.И. Избранные труды. М. Статут. 1997. – С. 112.]. Д. О. Тузов отмечает, что гражданский кодекс Италии является аналогом французского Civile code[112 - Тузов Д. О. Теория недействительности сделок в контексте европейской правовой традиции. // СПС «Консультант плюс».]. Существует мнение о наличии основных закономерностей правового регулирования отношений по аренде земельных участков во Франции и Италии[113 - Филаткина Ю.Е., Пономарев М.В. Правовое регулирование аренды земельных участков в Нидерландах, Швеции и Финляндии. // СПС «Консультант плюс».]. На формирование гражданского кодекса Франции, впоследствии воспринятого и в Италии, высокое влияние оказала рецепция Римского частного права, разумеется, не без учета фактически сложившихся жизненных отношений. Однако система вещных прав в обоих государствах основана на положениях римского права[114 - Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок в российском праве и некоторых зарубежных правопорядках. // СПС «Гарант»]. Следовательно, представляется обоснованным вывод о совпадении основных положений французского и итальянского законодательства относительно содержания правовых конструкций, регулирующих отношения по застройке земельных участков.