Проблемы коллизионного регулирования семейно-брачных отношений в праве Российской Федерации

Это очевидно из постановления ЕСПЧ от 24.07.2010 «Шальк и Копф против Австрии». Нарушений ст. 12 в отказе государства признавать однополые браки в этом деле не было найдено – исходя из формулировки данной нормы, а также постольку, поскольку в этом отношении между европейскими государствами до сих пор нет консенсуса, и только немногие из сорока семи государств Совета Европы предоставляют лицам одного пола возможность вступить в брак. При этом некоторые страны обозначают однополые союзы термином «партнерство».

В постановлении Суд подчеркнул: «С 2001 года во многих странах-членах произошла быстрая эволюция отношения общества к однополым парам. С тех пор значительное число стран-членов предоставили законодательное признание однополым парам… Отдельные положения законодательства ЕС также отражают растущую тенденцию включения однополых пар в понятие «семьи»… В свете этой эволюции Суд считает искусственным сохранять позицию, что, в отличие от разнополой пары, однополая пара не может пользоваться «семейной жизнью» для целей ст. 8. Соответственно, отношения заявителей, сожительство однополой пары в де факто стабильном партнерстве, подпадает под понятие «семейной жизни», так же как и отношения разнополой пары в схожей ситуации»

.

Итак, пока Суд не нашел нарушения ст. 12 в отказе Договаривающегося Государства признавать однополые союзы. Однако за пять лет, прошедших с принятия решения по делу Шальк и Копф, количество европейских стран, разрешающих регистрацию однополого брака, выросло с 6 до 9. Тенденцию роста проследить нетрудно, прогноз сделать возможно: не исключено, что вскоре толкование ст. 12 ЕКПЧ будет значительно расширено. Внесения изменений в ст. 12 в связи с этим расширенным толкованием не потребуется.

Легальное понятие семьи, члена семьи в российском семейном праве отсутствует, хотя эти термины используются в статьях СК РФ. Так, СК РФ провозглашает принцип приоритетного воспитания детей в семье (ст. 1). статья 164 СК РФ предусматривает алиментные обязательства не только совершеннолетних детей, но и других членов семьи.

Уже в наименовании седьмого раздела СК РФ встречается термин «семейные отношения». Чтобы дать толкование этим терминам по российскому праву, к которому нас отсылает п. 1 ст. 1187 ГК РФ, начнем анализ с понятия «член семьи». В разделе V СК РФ «Алиментные обязательства членов семьи» мы находим родителей и детей, супругов и бывших супругов; братьев и сестер, дедушек и бабушек, внуков, воспитанников и фактических воспитателей, пасынков и падчериц, отчима и мачеху (статьи 80–97). Анализ этих статей не дает ответа на вопрос, по какому критерию эти лица отнесены к членам семьи. Многих из них (кроме отчима и мачехи, воспитанника и фактического воспитателя, бывшего супруга) связывают не столько общая семейная жизнь, сколько кровно родственные связи. В алиментных обязательствах других членов семьи нигде нет упоминаний о необходимости совместного проживания или ведения общего хозяйства, чтобы получить статус члена семьи для взыскания средств на свое содержание от других членов семьи. Таких других членов семьи исчерпывающим образом перечисляет СК РФ.

В таком случае, как определить семью и семейные отношения как объект и предмет регулирования семейного права? Обратим внимание на глубину и точность мысли римских юристов. Известный римский юрист Ульпиан обращает внимание на существование в римском праве определенной исторической эпохи малой патриархальной семьи по собственному праву и семьи в широком смысле, семьи по общему праву (Дигесты Юстиниана. 50.16.195.2). Используем аналогию с определениями семьи Ульпианом для более точного определения обозначенных нами выше понятий.

В современном обиходе существует понятие малой семьи, семьи в собственном значении этого слова. Первоосновой такой семьи является брак. Супруги-родители и их несовершеннолетние дети – таков состав классической современной малой семьи. Основные признаки такой семьи: супружество и кровное родство; как правило, совместное проживание и ведение общего хозяйства. В состав малой семьи могут входить и другие родственники, и свойственники, и даже не родственники (отчим, мачеха, воспитанники и фактические воспитатели). Однако членами малой семьи они будут восприниматься, как правило, лишь совместно проживая и ведя общее хозяйство. Однако имущественные отношения (права собственности, как основное имущественное право) этих лиц в малой семье регулируются гражданским правом. Лишь те отношения, которые прямо обозначены в законе, регулируются нормами семейного права (например, алиментные обязательства членов семьи).

Таким образом, семьей в прямом (узком) значении («малой» семьей) по российскому семейному праву следует считать основанное на браке сообщество супругов, их несовершеннолетних детей, а также иных лиц, как правило, связанных кровным родством, объединившихся для совместного проживания и ведения общего хозяйства.

Семьей в широком значении признаются кровные родственники и другие лица (свойственники, бывшие члены малой семьи), как правило, отдельно проживающие и не ведущие общего хозяйства.

Когда в нормативно-правовых документах речь идет о мерах по защите семьи, очевидно, что имеются в виду современные семьи в узком значении.

Следует оговориться, что вариантов современной семьи может быть множество, вследствие чего дать универсальное понятие семьи, пригодной для всех вариантов, практически не представляется возможным, да и нет необходимости.

В СК РФ семейные отношения выступают в двух аспектах: как внутрисемейные в составе малой семьи и внешне семейные отношения, касающиеся членов семьи в широком смысле (это в основном родственники разных степеней родства). Согласно СК РФ внешне семейные отношения как предмет семейного права возникают по алиментированию и между бывшими супругами, в частности, по разделу имущества бывших супругов, урегулированию прав в отношении детей.

Понятие брака

В связи с признанием некоторыми странами различных форм партнерств и отрицанием юридического значения таковых российским правовым порядком возникает вопрос о понятии брака по семейному праву РФ. СК РФ не содержит понятие брака. Тем не менее, в п. 3 ст. 1 СК РФ речь идет о принципах «брачного союза мужчины и женщины», в разделе II СК РФ «Заключение и расторжение брака» употребляется термин «супруги» или «лица, вступающие в брак», хотя в двух статьях (ст. 12 и 17) употребляются термины «муж и жена». В Федеральном законе «Об актах гражданского состояния» от 15.11.1997 № 143-ФЗ (в ред. от 29.12.2017)

также речь идет о лицах, вступающих в брак. Лишь в п. 2 ст. 28 используются термины «муж и жена», когда фамилия лиц, вступающих в брак, может быть «определена посредством присоединения фамилии жены к фамилии мужа».

Обратимся к этимологии слов «муж» и «жена». В древнерусском языке первое значение слова «муж» обозначало человека мужского пола, половозрелого мужчину. Это слово означало также воина княжеской дружины, приближенного к правителю. Слово «жена» вплоть до XVIII века обозначало любую женщину независимо от того, состояла она в браке или нет. Лица, вступающие в брак, назывались «супруг» и «супруга». В настоящее время слова «муж» и «жена» обозначают мужчину и женщину, которые состоят в законном браке

.

В этом отношении мнение римских юристов было более определенным. В Институциях Юстиниана

дано такое определение брака: «Брак, или так называемый матримоний, представляет собой союз мужчины и женщины, предполагающий общность жизни» (Институции Юстиниана. 1.9.1). Как союз мужчины и женщины определял брак и ученик знаменитого Ульпиана римский юрист Модестин: «Брак есть союз мужа и жены, объединение всей жизни, общение в праве божественном и человеческом» (Дигесты Юстиниана. 23.2.1).

Попробуем определиться с понятием брака по российскому семейному праву. Статья 14 СК РФ перечисляет препятствия к вступлению в брак. Запрещение однополых браков в ней отсутствует. Казалось бы, в строгом соответствии со ст. 158 СК РФ такие браки должны признаваться в РФ. Однако всякая норма права требует системного толкования.

С точки зрения традиции и обычаев российского общества можно утверждать, что брак в РФ – это союз мужчины и женщины, а следовательно, однополый союз в России с точки зрения внутреннего публичного порядка браком считаться не может.

И этому есть подтверждение не только в обычаях, традиции и культуре, но и в Семейном кодексе РФ. В п. 3 ст. 1 СК РФ «Основные начала семейного законодательства» речь идет о регулировании семейных отношений в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины. Таким образом, мы можем сделать вывод, что брак по российскому законодательству – это добровольный союз.

Согласно п. 2 ст. 1 СК РФ признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния. Отмечаем еще одну конституирующую черту брака – в РФ признается только зарегистрированный брак. Следовательно, фактические отношения браком признаваться не могут, хотя в быту в настоящее время весьма распространено понятие фактических брачных отношений (так называемый «гражданский» брак). Распространено настолько, что в Государственную Думу внесен на рассмотрение проект закона о признании фактических браков

.

Согласно инициативе, для признания такого союза со стороны государства мужчина и женщина должны не только жить вместе, но и вести общее хозяйство в течение пяти лет. Срок совместного проживания сокращается до двух лет, если есть общий ребенок. Такой фактический брак влечет права и обязанности «супругов», предусмотренных семейным законодательством

. Многие депутаты Государственной Думы выступили с критикой самой идеи приравнять сожительство к законному браку

. Соглашаясь с высказанными протестными мнениями, следует назвать еще один весьма серьезный довод против такого приравнивания.

Россия является участницей Международной конвенции о согласии на вступление в брак, брачном возрасте и регистрации браков от 10.12.1962. В статье 3 Конвенции устанавливается, что браки регистрируются компетентным органом власти в официальном реестре. Следовательно, согласно международному договору в силу ст. 6 СК РФ, воспроизводящей конституционный принцип приоритета международных договоров перед национальным законодательством, в РФ признается только зарегистрированный брак.

К тому же признание легитимности фактического брака ввиду невозможности действенного контроля дает возможность к нарушению моногамии, которая является принципиальной чертой брака в России. В соответствии со ст. 14 СК РФ препятствием к заключению брака является наличие другого, не расторгнутого брака у лиц, вступающих в брак или одного из них. Следовательно, в РФ признается только моногамный брак.

Наконец, в качестве принципов регулирования семейно-брачных отношений ст. 1 СК РФ называет государственную защиту материнства отцовства и детства (п. 1), приоритет семейного воспитания детей (п. 2). Все это позволяет сделать вывод о том, что одной из основных функций является репродуктивная функция брака как союза мужчины и женщины продолжению человеческого рода. И эта функция тесно переплетена с социальной функцией брака – воспитание и защита несовершеннолетних детей.

Теперь попробуем дать определение брака. Брак в РФ представляет собой зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния моногамный союз мужчины и женщины, предполагающий общность жизни, одной из основных функций которого является рождение детей, их воспитание и защита до достижения детьми совершеннолетия.

Такое определение отвечает внутреннему публичному порядку России. Значит ли это, что РФ не должна признавать иные формы брачных союзов (полигамные браки, однополые партнерства), существующие в зарубежных странах по причине их противоречия внутреннему публичному порядку РФ?

Существует мнение, что как полигамные браки, так и однополые партнерства, а также фактические браки противоречат публичному порядку РФ в силу ст. 167 СК РФ. Заметим, внутреннему публичному порядку РФ. Это означает, что РФ не признает возможность заключения таких браков для российских граждан, как на своей территории, так и за рубежом. РФ не заключает таких браков и между иностранцами на своей территории. Однако здесь возникает вопрос о противоречии таких браков международному публичному порядку и их последствиях. Но об этом несколько дальше при анализе ст. 167 СК РФ (ст. 1193 ГК РФ).

Ограничение применения норм иностранного семейного права

Российское законодательство устанавливает случаи ограничения применения иностранного права на территории РФ. Такое ограничение производится с помощью оговорки о публичном порядке (далее – ОПП) и непосредственно применимых императивных норм права (ст. 167 СК РФ, ст. 1193 и 1192 ГК РФ).

Оговорка о публичном порядке

Статья 167 СК РФ, предусматривающая так называемую оговорку о публичном порядке, имеет заголовок «Ограничение применения норм иностранного права». Эта статья гласит: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

Сравнение ст. 167 СК РФ с текстом ст. 1193 ГК РФ показывает все ее несовершенство. Правоприменителю не остается ничего другого, как, применяя ст. 167 СК РФ, толковать ее с позиций ст. 1193 ГК РФ. Такая ситуация стала возможной в виду того, что законодатель, как представляется, до сих пор не определился с отраслевой принадлежностью норм, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, поместив соответствующие нормы в кодификационных законах (кодексах) гражданского и семейного права. Различная редакция статей ГК РФ и СК РФ по одним и тем же общим вопросам (речь идет о ст. 166 и 167 СК РФ; ст. 1191 и 1193 ГК РФ), вызывает трудности в правоприменении. Как мы уже неоднократно писали, проблема могла бы разрешиться путем принятия Закона о международном частном праве и исключения регулирования этих отношений в ГК РФ и СК РФ. По этому пути пошли уже многие государства.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации

отмечается, что в национальном законодательстве и судебной практике ряда стран проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке, указывается в Концепции, целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и встатьи 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом усложненности отношений иностранным элементом.

Федеральным законом РФ от 30.09.2013 № 260-ФЗ в ст. 1193 ГК РФ внесены соответствующие изменения. А именно: норма иностранного права не применяется, если последствия ее применения противоречат основам правопорядка (публичному порядку) РФ с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. Очевидно, что перед наукой международного частного права теперь стоит задача толкования этих изменений. Ученым предстоит дать ответ на вопрос, что собой представляет публичный порядок «с учетом отношений, осложненных иностранным элементом». Однозначно ли это выражение термину «международный публичный порядок»?

Российское законодательство понятия «международный публичный порядок» не содержит. Однако в зарубежном праве и в международных договорах термин «международный публичный порядок» используется. В доктрине также высказывается мнение об оправданности его использования.

В международном соглашении, известном как Кодекс Бустаманте

оговорка о публичном порядке сформулирована следующим образом: «Права, предоставляемые согласно правилам настоящего Кодекса, имеют полное экстерриториальное действие в Договаривающихся государствах, кроме случаев, когда любой из их результатов или последствий противоречит норме международного публичного порядка».

В научной литературе кроме «внутреннего публичного порядка» и «международного публичного порядка», встречается также и такая категория, как «публичный порядок сообществ» (сообщества). По терминологии некоторых авторов речь идет о региональном публичном порядке.

Расширение содержания публичного порядка до наиболее фундаментальных абсолютных ценностей, таких как мораль и нравственность, и одновременно ценностей универсальных, общих для значительного числа стран становится сегодня очевидной тенденцией

.

В научной литературе отмечается, что в настоящий период происходит становление мирового публичного порядка (real international public), который концентрирует в себе общие для стран стандарты соотношения частного-публичного с одной стороны, и оказывает влияние на формирование публичного порядка конкретного государства, с другой. Поэтому, при применении оговорки о публичном порядке необходимо ориентироваться на мировой публичный порядок

.