Право в сфере Интернета

(2) Измерение рыночной власти/определение доминирующего положения

Как отмечалось выше, вопрос измерения рыночной власти в сфере многосторонних рынков в соответствии с традиционными методами антимонопольного регулирования является непростым, особенно в ситуации, когда товар предоставляется (условно) бесплатно. Тем не менее ФАС России выработала подход, позволивший ей сделать вывод о наличии у Google рыночной власти и, следовательно, доминирующего положения.

Google Play – самый популярный и наиболее распространенный магазин приложений на ОС Android. ФАС России установила, что если на мобильном устройстве под управлением ОС Android отсутствует Google Play, такое устройство не будет коммерчески успешным у пользователей, поэтому все основные производители мобильных устройств на ОС Android вынуждены обращаться к Google за получением Google Play.

При этом Google Play в принципе предоставляется только производителям мобильных устройств[29 - См.: http://source.android.com/source/faqs.html#if-i-am-not-a-manufacturer-how-can-i-get-google-play]. Конечные пользователи мобильных устройств не имеют возможности самостоятельно загрузить магазин приложений Google Play из какого бы то ни было источника, т.е. не могут его использовать, если только он не предустановлен производителем на соответствующем мобильном устройстве. Кроме того, с помощью Google Play невозможно загрузить магазины приложений иных производителей[30 - См. разд. 4.5 Соглашения Google Play о распространении программных продуктов (https://play.google.com/about/deyeloper-distribution-agreement.html).].

ФАС России сделала вывод, что в сфере мобильных приложений и сервисов предустановка – это ключевой способ продвижения товара, обусловливающий коммерческий успех того или иного приложения. Как показали представленные в дело социологические исследования ВЦИОМ и «Ромир», подавляющее большинство пользователей пользуется тем, что предустановлено на устройстве или настроено по умолчанию. Лишь малая их часть загружает приложения самостоятельно (а в отношении Google Play, как отмечалось, это в принципе невозможно).

Поэтому ФАС России посчитала, что рыночную власть в рассматриваемом случае можно определить посредством количества устройств, на которых предустановлены магазины приложений (как некий аналог доли рынка в традиционном понимании).

Помимо этого, как отмечалось, ФАС России учла и наличие на рынке сильных косвенных сетевых эффектов, а также были учтены иные барьеры входа/экспансии, в том числе обусловленные собственными действиями/требованиями Google.

(3) Существо злоупотребления доминирующим положением

Ключевая практика, признанная ФАС России антиконкурентной, – это связывание доминирующего товара (магазина приложений Google Play) с иными товарами, которые могут обращаться на конкурентных рынках (отдельными приложениями и сервисами, входящими в состав GMS). ФАС России установила, что требование предустановки множества различных по функционалу приложений совместно с Google Play не было обусловлено технологическими причинами. Достаточно сказать, что даже если какое-либо из приложений из пакета GMS не предустановлено на устройстве, оно может быть самостоятельно загружено пользователем из магазина приложений Google Play.

С точки зрения негативных последствий для конкуренции от практики связывания ФАС России применила так называемую теорию перенесения рыночной власти (leveraging theory), признав, что Google распространила свою рыночную власть применительно к Google Play на иные собственные приложения, получая возможность предустановить их на большом количестве устройств бесплатно и без конкурентной борьбы. Путем связывания Google повышала для своих конкурентов стоимость конкуренции, что приводило к необходимости последним тратить существенные ресурсы для предустановки своих приложений либо пытаться предложить аналог Google Play и всех иных приложений, входящих в GMS (что заведомо невыполнимо).

При этом ФАС России учла, что пакетирование само по себе является допустимым способом продвижения товара. ФАС России указала в решении, что само по себе связывание не является нарушением, однако оно становится таковым, если пакетирование применяется доминирующим субъектом в качестве единственного способа продвижения своего доминирующего товара (возможность отдельного приобретения которого у покупателя отсутствует)[31 - В экономической теории данный вид связывания получил наименование «чистое связывание» (pure bundling).]. То есть Google была признана злоупотребившей своим доминирующим положением не в силу самого по себе факта связывания, а поскольку у производителей мобильных устройств отсутствовала иная возможность получения Google Play, кроме как в составе пакета GMS.

Такой вид злоупотребления доминирующим положением, как пакетирование (связывание)[32 - Понятия «пакетирование» (bundling) и «связывание» (tying), пришедшие из зарубежного права, в целом совпадают; под ними понимается такое явление, как «продажа в нагрузку», т.е. условием приобретения одного (доминирующего) товара является приобретение другого (недоминирующего) товара или нескольких товаров. Различия состоят в том, что связывание представляет собой неценовую практику, т.е. любую ситуацию, при которой совместное приобретение доминирующего и недоминирующего товара делается вынужденным или выгодным с использованием неценовых методов (через соответствующие требования в договорах, отказ в поставке доминирующего товара, технические особенности, делающие затруднительным или невозможным приобретение товаров по отдельности). Пакетирование представляет собой практику, при которой несколько товаров реализуется единовременно по единой цене. Несмотря на различия, антиконкурентный эффект у данных практик является одинаковым, более того, зачастую ценовые и неценовые факторы, способствующие практике пакетирования (связывания), используются доминирующими субъектами в совокупности. Поэтому для целей настоящей статьи данные понятия используются как синонимы.], является хорошо разработанным в зарубежной антимонопольной практике и литературе. Как отмечалось выше, в сфере высоких технологий в ЕС уже имелись прецедентные дела в отношении корпорации Microsoft (дела в отношении Windows Media Player и Internet Explorer), не говоря уже о том, что и до дел в отношении Microsoft существовала хорошо проработанная правоприменительная практика в других областях (дела Hilti, Tetra Рак и др.).

В отличие от конкурентного права ЕС антимонопольных дел по связыванию в России практически не было. Фактически единственными прецедентами были дела против естественной монополии – РЖД. В одном показательном деле ОАО «РЖД» по умолчанию включало в стоимость билета на пассажирскую перевозку стоимость страховки от несчастных случаев, предоставляемой входящей в его группу страховой компанией. В другом деле ОАО «РЖД» включало в стоимость перевозки пассажиров в плацкартном вагоне стоимость дополнительной услуги – использования постельного белья.

Несмотря на то что связывание как вид злоупотребления доминирующим положением напрямую не предусмотрено ст. 10 Закона о защите конкуренции, закрепленное в данной статье общее понятие злоупотребления дало ФАС России возможность применить концепцию связывания в рассматриваемом деле.

Помимо собственно связывания, ФАС России признала антиконкурентными и иные вытекающие из него практики. В частности, то, что предустановка Google Play требовала от производителей мобильных устройств соблюдения дополнительных ограничительных требований Google: (1) приоритетного размещения иконок приложений Google на первом экране мобильного устройства; (2) настройки поиска Google «по умолчанию» во всех точках ввода поискового запроса на мобильном устройстве и (3) запрета на предустановку приложений, разработанных конкурентами Google. Данные практики Google были признаны ФАС России повлекшими ограничение конкуренции и нарушение интересов конкурентов Google, являющихся разработчиками мобильных приложений и сервисов, что выразилось в первую очередь в прямых отказах производителей мобильных устройств предустанавливать мобильные приложения конкурентов Google.

В частности, условие о приоритетном размещении мобильных приложений на экране мобильного устройства ограничивало возможность конкурентов договариваться с производителями о размещении своих приложений на условиях, аналогичных тем, на которых предустанавливались приложения Google. Приоритетное размещение на экране обеспечивает более высокую частоту использования приложений по сравнению с теми приложениями, которые размещены на менее выгодных местах на экране. Условия о настройке поиска Google в качестве поиска, по умолчанию, во всех точках доступа на устройстве и о запрете предустановки приложений конкурентов имеют непосредственный вытесняющий эффект (представляют собой «прямое исключение» (naked exclusion)).

В итоге ФАС Росси пришла к выводу о том, что Google получала преимущество перед конкурентами не за счет конкурентной борьбы, а исключительно за счет своей рыночной власти в отношении Google Play.

(4) Исключение для осуществления исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности

В ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержится исключение для действий доминирующих субъектов, сформулированное следующим образом: «Требования настоящей статьи (запреты для доминирующих субъектов. – Е.Х.) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг».

Очевидно, что в рамках рассмотрения дела Google ссылалась на данное исключение в обоснование правомерности своих практик.

В частности, Google занимала позицию о том, что все ее действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением, были действиями по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (к которым относится собственно магазин приложений Google Play как программа для ЭВМ), а заключаемые с производителями мобильных устройств соглашения являлись лицензионными[33 - Сами положения договоров, заключаемых Google с производителями мобильных устройств на Android, являются конфиденциальными. Тем не менее публично доступны два договора о продвижении мобильных приложений Google (Mobile Application Distribution Agreements), заключенные Google c Samsung и HTC в редакции 2011 г., которые были раскрыты в рамках разбирательства по делу Oracle America v. Google в США. Дальнейшие отсылки к договору MAD А сделаны на публично доступные тексты договоров.]. Кроме того, поскольку данные соглашения подчинены иностранному, а не российскому праву, то и понятие осуществления исключительных прав должно толковаться в соответствии с иностранным правом.

ФАС России, в том числе с учетом правовых заключений, подготовленных Московским государственным юридическим университетом им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (проф. М.А. Рожкова) и Институтом законодательства и сравнительного правоведения (доц. В.О. Калятин), пришла к выводу о том, что спорные действия Google выходят за пределы осуществления его исключительных прав, и, следовательно, к ним не подлежит применению исключение, предусмотренное ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. ФАС России также сочла необходимым толковать понятие «осуществление исключительных прав» в соответствии с российским, а не иностранным правом.

Аргументация ФАС России состояла в следующем. Исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции означает, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать лицом, занимающим доминирующее положение, исключительно в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению своим исключительным правом, в том числе путем заключения лицензионного договора, не подпадают под антимонопольные запреты.

Однако это не означает, что вообще любые положения (ограничительные условия), содержащиеся в договоре, в рамках которого осуществляется передача лицензии, являются автоматически относящимися к лицензионным правоотношениям и не подлежат оценке в соответствии с антимонопольным законодательством.

Осуществлением исключительного права является реализация заложенных в соответствующем субъективном праве возможностей в предусмотренных законом пределах. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель наделен правом использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, распоряжаться исключительных правом (в частности, путем отчуждения в полном объеме или предоставления права использования третьем улицу), а также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. При этом ограничительные требования Google при предоставлении магазина приложений Google Play подлежат оценке только с точки зрения правомочия распоряжения исключительным правом, поскольку Google предоставляла магазин приложений для его использования (предустановки) третьим лицам.

В соответствии с закрепленным в российском праве подходом лицензионное правоотношение представляет собой предоставление одним лицом (правообладателем) другому лицу (лицензиату) права использования объекта исключительных прав на определенный срок, в рамках согласованной территории и в пределах тех способов использования, которые возможны для соответствующего объекта в силу его природы, а также допустимы в соответствии с российским законодательством.

В частности, в отношении программ для ЭВМ (к которым относится Google Play) перечень способов использования приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (например, воспроизведение, доведение до всеобщего сведения и пр.). Указанный перечень не является закрытым, использование объекта интеллектуальных прав возможно и другими способами, однако все они подразумевают совершение определенных операций либо с программой для ЭВМ (например, создание копий), либо с материальным носителем, содержащим такую программу (например, продажа носителя). Указание на «предусмотренные договором пределы» следует понимать в значении поди. 2 и. 6 ст. 1235 ГК РФ как согласование в договоре конкретных способов использования результата интеллектуальной деятельности, а также территории и срока, в пределах которых такое использование разрешается.

Однако соглашения с Google имели более широкий предмет, нежели простое предоставление лицензии на приложения из состава GMS; основным элементом соглашений являлись обязательства производителей мобильных устройств по продвижению приложений и сервисов Google для мобильных устройств. Иными словами, предмет соглашений Google был шире, чем предоставление лицензии. Даже из самого наименования договоров, которые Google заключала с производителями мобильных устройств, можно сделать вывод о том, что они носили смешанный характер и не могли квалифицироваться как обычный лицензионный договор. Так, договор MAD А («Договор дистрибуции мобильных приложений») в своем наименовании содержит указание на обязательство производителей по продвижению мобильных приложений, а вовсе не на предоставление им права использования результатов интеллектуальной деятельности.

Исходя из вышеизложенного ФАС России пришла к выводу о том, что соглашения Google являются смешанными, а элемент предоставления лицензии – вспомогательным (необходим для того, чтобы производители мобильных устройств могли осуществить свою основную обязанность по продвижению приложений и сервисов Google). При этом ограничительные условия, признанные ФАС России злоупотреблением доминирующим положением (в частности, запрет предустановки приложений и сервисов конкурентов, требование о преимущественном размещении приложений и сервисов Google, требование о настройке поиска Google в качестве единственного поиска по умолчанию на устройствах), относились именно к основному предмету соглашений – продвижению приложений и сервисов Google. ФАС России сделала вывод о том, что запреты и ограничения Google являлись самостоятельными обязательствами – требованиями к дистрибуции мобильных приложений, сходными по своему характеру с обязательствами об оказании услуг. Поскольку данные ограничительные требования не входят в состав лицензионных правоотношений, они были признаны не подпадающими под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Применительно к самой практике связывания обязанность использовать все программы для ЭВМ исключительно совместно также была признана выходящей за пределы осуществления исключительных прав на каждую из программ для ЭВМ, входящую в пакет. Требование об использовании одного результата интеллектуальной деятельности (РИД 1) только при одновременном использовании другого результата интеллектуальной деятельности (РИД 2) не является элементом осуществления исключительного права на РИД 1, поскольку никак не касается определения способов и пределов использования РИД 1.

ФАС России в этой связи указала: «Самостоятельным объектом исключительных прав является каждая конкретная программа для ЭВМ (приложение), осуществление исключительных прав на которые охватывает только действия по использованию данной программы, но не весь процесс коммерческой деятельности, связанный с ним. Соответственно в предмет договора, оформляющего предоставление права использования программы для ЭВМ, может включаться только описание пределов использования программы. Любые иные вопросы взаимоотношений сторон, которые также может урегулировать лицензионный договор, будут выходить за пределы лицензионных правоотношений».

Правомерность позиции ФАС России подтверждается имеющейся судебной практикой. В частности, по делу Ангстрем (дело № А40-3954/10-149-52) Президиум ВАС РФ в Постановлении от 29.11.2011 № 6577/11 поддержал доводы кассационной инстанции о том, что не подпадает под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции условие об эксклюзивности в лицензионном договоре, не касающееся непосредственно права на использование результата интеллектуальной деятельности. Аналогичная позиция была сформулирована кассационной инстанцией по знаковому делу Teva (дело № А40-42997/2014) и впоследствии поддержана ВС РФ.

Применительно к аргументу Google о том, что понятие «осуществление исключительных прав» должно толковаться в соответствии с иностранным правом, которому подчинены соглашения Google с производителями мобильных устройств, ФАС России заняла следующую позицию.

В соответствии с и. 2 ст. 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК РФ не предусмотрено иное.

Иными словами, если иностранные лица заключают соглашение об использовании результата интеллектуальной деятельности и подчиняют его иностранному праву, то к их договорным отношениям действительно будет применяться иностранное право, однако это никак не повлияет на применение российского права к объему и порядку осуществления права на такой результат интеллектуальной деятельности на территории России. Стороны не могут, подчинив договор иностранному праву, предусмотреть, что объем предоставленного права использования программы для ЭВМ в России будет определяться этим иностранным правом, поскольку само по себе предоставление права использования на территории России оказывается возможным исключительно в силу того, что на основании указанного выше положения ГК РФ право на программы для ЭВМ, созданные за рубежом, признаются в России и объем такого права определяется именно правом России.

Кроме того, при применении исключения, предусмотренного ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ФАС России основывалась на понятии «осуществление исключительных прав» согласно российскому праву, поскольку данное исключение содержится именно в российском законодательстве. В связи с тем, что Закон о защите конкуренции основан на ГК РФ (см. ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции), понятие «осуществление исключительных прав» для целей оценки применимости ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежит толкованию в соответствии с ГК РФ, несмотря на то, что договор в отношении того или иного объекта интеллектуальной собственности может быть подчинен иностранному праву.

* * *

В данном деле были также затронуты многочисленные иные юридические и экономические вопросы, которые сделали это дело беспрецедентным (по крайней мере в российской практике) по сложности и многоаспектности. Как отмечалось, закрытый характер рассмотрения этого дела препятствует анализу всех вопросов в необходимых для этого подробностях. Тем не менее представляется, что даже вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что ФАС России смогла разобраться в крайне сложной индустрии информационных технологий и применить к ней традиционные методы антимонопольного регулирования без ущерба для высоких стандартов доказывания, принятых в ЕС и других ведущих мировых юрисдикциях.

Пристатейный библиографический список

1. Юсупова Г.Ф. ФАС против Google: экономический анализ для особых рынков // Экономическая политика. 2016. Т. 11. № 6. С. 82— 99.

2. В. Edelman and D. Geradin. 'Android and competition law: exploring and assessing Google’s practices in mobile’ [2016] // European Competition Journal. P. 1-36.

3. D. O'Connor: 'Understanding Online Platform Competition: Common Misunderstandings’, Internet Competition and Regulation of Online Platforms (May 2016) // Competition Policy International. P. 9-10.

Право на защиту персональных данных и различные категории персональных данных (Москва, Россия)

Б.С. Бембеева

Аннотация.В практике Европейского суда по правам человека защита персональных данных рассматривается как часть права на неприкосновенность частной жизни, которое гарантировано cm. 8 Конвенции по правам человека. В статье анализируется практика по делам, в которых категории персональных данных можно разграничить в зависимости от источника информации.

Ключевые слова:персональные данные, право на неприкосновенность частной жизни, Европейский Суд по правам человека.

В 1890 г. судьями Верховного суда США Льюисом Брандейсом и Сэмюэлем Уорреном была опубликована статья «Право на частную жизнь» (The Right to Privacy), в которой впервые был использован термин privacy[34 - Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4, No. 5. P. 193.]. Изначально данный термин трактовался американскими судьями как свобода личности от вмешательства государства. Они подразумевали под этим право на автономность (the right to be let alone) и использовали его преимущественно в пространственном аспекте[35 - Глинская Н.П. Юридический термин privacy как предмет системно-динамического исследования // Вестник Московского университета. Серия 19: Лингвистика и межкультурная коммуникация. 2010. № 2. С. 36.]. Необходимо отметить, что право на автономность отождествлялось с правом на жизнь и правом на защиту собственности: «The right to life has come to mean the right to enjoy life, – the right to be let alone»[36 - Samuel D. Warren, Louis D. Brandeis. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4, No. 5. P. 193.]. Но сегодня право на уважение частной жизни является отдельной категорией, которая не ограничивается только личным пространством, а включает в себя и информационную «среду обитания» человека.

Стоит отметить, что с одной стороны, глобализация, научно-техническое развитие, информатизация общества создают условия для дальнейшего развития индивида как личности, для полноценной и эффективной реализации его прав и свобод. С другой стороны, происходящие изменения способствуют созданию предпосылок для нарушения права человека на уважение частной жизни. В частности, в ст. 11 Венской декларации и Программы действий отмечается, что прогресс в области информационных технологий может иметь потенциально негативные последствия для неприкосновенности, достоинства и прав человеческой личности[37 - Всемирная конференция по правам человека. Венская декларация и Программа действий. Июнь 1993 г. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1995. С. 21—60.]. Это связано с тем, что современные технологии способствуют расширению возможностей обработки и распространения информации, что в значительной степени обостряет проблему неприкосновенности частной жизни человека и вмешательства в нее со стороны государства.

Как отмечалось в докладе Управления Верховного комиссара ООН по правам человека, во многих государствах практика указывает на отсутствие надлежащего национального законодательства, слабые процедурные гарантии и неэффективный надзор, что в совокупности приводит к отсутствию ответственности за произвольное или незаконное вмешательство в частную жизнь человека со стороны государства[38 - Управление Верховного комиссара ООН по правам человека (УВКПЧ) URL: http:// webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:V9hn01GUwToJ:www.ohchr.org/EN/ Н R Bodies/H RC/RegularSessions/Session27/Documents/А- H RC-27-37_en.doc+&cd= 1 &hl= ru&ct=clnk&gl=ru (дата обращения: 28.03.17).].

Вместе с тем нельзя не замечать, что защищаемые права, существующие вне цифровой среды, постепенно получают правовую регламентацию. Тогда как по-иному ситуация обстоит с правами на неприкосновенность частной жизни, связанными с цифровым пространством, и прежде всего правом на защиту персональных данных. Право на защиту персональных данных не закреплено в международно-правовых актах как самостоятельное и обычно рассматривается как один из аспектов защиты частной жизни, формируясь под воздействием судебной практики международных судов.