Оценка интеллектуальной собственности. Функциональный подход и математические методы

Патентоспособность промышленного образца по российскому законодательству определяется статьей 1352 ГК РФ.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

1. В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид.

Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.

К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия.

Признаки, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца.

Топология интегральной микросхемы – объект правовой охраны, появившийся с подачи ряда компаний США в период бурного развития полупроводниковой электроники и, судя по всему, не очень по делу. Многие специалисты приходят к выводу, что сочетание патентов на отдельные решения и авторского права на программы, печатающие микросхемы, достаточно.

Статья 1448. Топология интегральной микросхемы

1. Топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними. При этом интегральной микросхемой является микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, которое предназначено для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено такое изделие.

Определение секрета производства (ноу-хау) как объекта правовой охраны сформулировано в статье 1465 ГК РФ, причем сформулировано крайне неудачно, что имеет свою предысторию и причины. Главная из них – то, что писали его юристы, больше заботившиеся о четкости формулировок, чем о реальной применимости. В результате из поля правовой охраны выпадает большая часть ноу-хау (в содержательном смысле), признаваемых таковыми в соответствии с законодательством США и ЕС.

Статья 1465. Секрет производства (ноу-хау)

1. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

2. Секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.

Конкретные претензии к определению из статьи 1465 ГК РФ можно перечислять достаточно долго.

Во-первых, не очень корректна формулировка «имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам». Ценность сведений определяется не столько их неизвестностью, сколько возможностью конкурентов (не всех третьих лиц) их использовать с выгодой для себя. Требование неизвестности всем третьим лицам сильно сужает круг сведений, которые можно считать ноу-хау.

Во-вторых, слишком жестко сформулировано требование отсутствия доступа третьих лиц к сведениям, составляющим ноу-хау.

В-третьих, чрезмерно жесткое требование о введении режима коммерческой тайны, хотя и смягчено (в редакции закона от 12.03.2014 №35-фз оно перестало быть обязательным), но не имеет явно прописанной альтернативы. Введение режима коммерческой тайны громоздко и сильно мешает работе. А его смягчение (отсутствие обязательности) было вызвано тем, что иногда его заменяет режим государственной тайны. Между тем в большинстве случаев достаточно просто никому не сообщать и не фиксировать на бумаге сведения, составляющие ноу-хау. Это и обеспечит их сохранность в секрете от конкурентов. Но тогда негде ставить гриф «коммерческая тайна».

Средства индивидуализации

Основные средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ и услуг – это товарные знаки и знаки обслуживания. Различие между ними состоит в том, что товарный знак применяется производителями и поставщиками товаров, знак обслуживания – производителями и поставщиками услуг.

Товарные знаки и знаки обслуживания могут быть словесными, графическими или смешанными. Каждый из читателей наверняка легко вспомнит несколько известных товарных знаков того и иного вида.

Исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет, но его можно продлевать неограниченное число раз, т.е. правовая охрана может быть сделана почти вечной.

Статья 1477. Товарный знак и знак обслуживания

1. На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Применительно к технологическому предпринимательству права на товарные знаки и знаки обслуживания, возможно, имеют не столь большое значение, как патенты на изобретения или авторские права на программы ЭВМ. Но совсем игнорировать их не стоит. Своевременно зарегистрировать удачный товарный знак может быть очень важным для успеха бизнеса. О том, как надо выбирать товарные знаки, чтобы они принесли успех, написана довольно обширная литература. В частности бывает полезно вызывать приятные ассоциации, создавать словесные знаки, читаемые туда и обратно, и т. п. И наоборот, не следует использовать в товарном знаке свое имя, вызывать (по недосмотру) ненужные ассоциации.

На начальном этапе бизнеса товарный знак не играет особой роли, но при наличии успеха бизнеса он становится все более ценным. Наконец, когда истекает срок патентов, первоначально служивших защитой, эта функция может перейти к товарному знаку. Например, венгерский препарат кавинтон с действующим веществом винпоцетин был защищен патентом как вещество, и одновременно был зарегистрирован словесный товарный знак «Кавинтон». После истечения срока действия патента препарат под названием кавинтон продается по цене вдвое дороже, чем винпоцетин, хотя по сути это одно и то же. За время действия патента, клиентура привыкла к названию.

2.1.2. Интеллектуальные активы

Как уже говорилось во введении, функциональный подход к оценке бизнеса и отдельных активов связан управлением ими. А это влечет потребность в более широком взгляде на активы вообще и на НМА в частности.

Интеллектуальные и нематериальные активы

Понятие «интеллектуальные активы» (intellectual assets) используется во многих международных документах и может трактоваться в зависимости от конкретной ситуации и страны. Оно принципиально неоднозначно, причем сделано это специально для обсуждения и принятия документов, оставляющих подписантам некоторую свободу толкования обсуждаемых принципов и норм. Ситуации, в которых так приходится поступать, встречаются достаточно часто (Matschke, 2008). Вместе с тем благодаря таким терминам из дискурса исключаются термины, имеющие точный смысл в определенном профессиональном жаргоне или (еще хуже) несколько разных смыслов из разных профессиональных жаргонов.

В том числе под интеллектуальными активами можно понимать нематериальные активы (НМА), связанные с интеллектуальными правами. Другие НМА нас здесь не интересуют, но они есть, и с этим приходится считаться. При этом термин «нематериальные активы» имеет разный смысл в разных профессиональных жаргонах, что часто ведет к путанице и рождению мифов. Нечто подобное, вероятно, происходит и аналогичным англоязычным термином intangible assets. Во всяком случае, к такой мысли приводит чтение некоторых публикаций американских авторов.

Понятие нематериальных активов (НМА) используется не только в бухгалтерском или финансовом учете, но также в налоговом учете, в управлении и в оценочной деятельности, причем содержание этого понятия различно в национальных стандартах бухучета разных стран и разных видах профессиональной деятельности. В частности, оценщики и управленцы обычно понимают НМА несколько шире, чем бухгалтеры. Кроме того, в России существует понимание НМА налоговыми органами (в соответствии с Налоговым кодексом РФ), отличное от бухгалтерского понимания. Этот факт заслуживает особого внимания.

В самом широком смысле НМА – это специфические активы, для которых характерны: (1) отсутствие осязаемой формы; (2) долгосрочность использования; (3) способность приносить доход. Отсутствие осязаемой формы – основная, но не единственная специфическая особенность НМА, отличающая их от других долгосрочных активов. Другие специфические особенности характерны только для отдельных видов НМА, но не для всех одновременно, т.е. их нельзя использовать как характерные отличительные признаки. Более того, тремя позициями, отмеченными выше, исчерпывается то общее, что можно сказать о НМА вообще, не делая специальных оговорок относительно сферы применения или страны, о которой идет речь.

Бухгалтерское понимание НМА

В бухгалтерском учете принято различать: идентифицируемые НМА, к числу которых относятся ИС и некоторые другие имущественные права, способные приносить доход в течение длительного периода (более одного года); и неидентифицируемые НМА, иногда называемые активами типа гудвилл. Однако такое деление всех НМА на две категории не универсально, как и состав НМА в целом. Существуют активы, которые относятся к НМА только потому, что не вполне понятно, куда их еще можно отнести. Например, в России к НМА относятся капитализированные расходы на создание юридического лица. В большинстве европейских стран и в США к НМА относятся архивы, библиотеки, подшивки газет и журналов и другие аналогичные активы, которые в России называются информационными ресурсами и либо вообще не учитываются на балансе предприятий и организаций, либо учитываются в составе материальных активов.

Следует также отметить, что до относительно недавнего времени основным нематериальным активом считался гудвилл, причем понимание этого термина профессиональными оценщиками было близко к бухгалтерскому. В бухгалтерском понимании гудвилл возникает только при покупке фирмы. Его стоимость определяется как «превышение стоимости покупки над приобретенным интересом в справедливой стоимости идентифицируемых приобретенных активов и обязательств по состоянию на дату совершения операции обмена». Иначе говоря, это разность между ценой, по которой приобретена фирма, и стоимостью ее чистых активов, включая идентифицируемые НМА, стоящие на балансе. Отсюда происхождение термина «goodwill» – «добрая воля». Предполагалось, что стороны знают, за что покупатель несколько переплачивает, но раскрывать содержание причин необязательно. Профессиональные оценщики, со своей стороны, часто отождествляли разность между рыночной стоимостью фирмы и стоимостью ее чистых активов со стоимостью деловой репутации (гудвиллом), не выделяя при этом каких-либо других НМА (помимо гудвилла). Фактически такое отождествление означает некоторую фигуру умолчания. Это все равно, что просто уйти от ответа на вопрос о происхождении данной разности. Пока эта величина составляла 1 или 2 процента от цены сделки, ее не надо было объяснять. Однако уже к концу 80-х годов ХХ века ситуация резко изменилась. Согласно опубликованным в 1994 году данным комиссии по бухгалтерским стандартам Соединенного Королевства суммы, выплачиваемые за гудвилл, возросли с 1% в 1976 году до 44% в 1987 году. В 1996 году, т.е. еще 10 лет спустя, стало понятно, что относить указанную разность на гудвилл не имеет смысла, так как она составляла до 90 и более процентов от сумм сделок. В этой ситуации сформировалась практика, при которой всю эту сумму или большую ее часть принято связывать с идентифицируемыми активами и, прежде всего, с ИС. В том числе очень значительные суммы принято связывать с исключительными правами на товарный знак. Остаток показывают как гудвилл или убыток.

Таким образом, НМА в бухгалтерском смысле – это, прежде всего, идентифицируемые НМА, а идентифицируемые НМА – это, прежде всего, имущественные интеллектуальные права. Однако понятие «интеллектуальные права» включает в себя не только имущественные, но и личные неимущественные права, не входящие в состав НМА. Имущественные интеллектуальные права также далеко не всегда входят в состав НМА какого-либо юридического лица. Это обычная практика и для российских, и для западных компаний. Иначе говоря, соотношение между ИС и НМА достаточно сложно.

Понятие НМА в оценочной деятельности

Не менее сложно соотношение между балансовой и рыночной стоимостью компании, особенно, если рыночная капитализация данной компании на два порядка больше балансовой стоимости.

Огромные диспропорции между балансовой и рыночной стоимостью компаний, бизнес которых основан на знаниях, породил заметные проблемы в области профессиональной оценки. Ответом на них стала новая парадигма оценки бизнеса и НМА, характерной особенностью которой стала более широкая трактовка понятия НМА. Особенно отчетливо это видно в методическом руководстве 8 стандартов оценки TEGOVA 2000. Так, согласно данному руководству, оценщик должен принимать в расчет все НМА, как учитываемые на балансе, так и не учитываемые на балансе. При этом к числу «активов», не учитываемых на балансе, относятся, например, «персональный гудвилл» и «собранная вместе и обученная рабочая сила», поскольку эти «активы» не могут принадлежать и не принадлежат компании. Строго говоря, они не могут называться активами (без кавычек). Тем не менее, при определении стоимости бизнеса и НМА эти «активы» необходимо принимать в расчет, так как их влияние на стоимость компании в целом может быть решающим.

Важно подчеркнуть различие между пониманием активов в узком – бухгалтерском смысле, как активов, учитываемых в балансе фирмы с какой-то денежной оценкой, и активов в более широком смысле. Обычно это различие видно из контекста. Например, к активам в широком смысле может относиться личная репутация (goodwill) руководителя фирмы, хотя она не может принадлежать фирме и в принципе не учитывается на балансе. В основном сказанное касается западных компаний, но и в России эти новые тенденции уже достаточно заметны. В какой-то мере их проявлению мешают специфические российские проблемы (или «особенности национального учета НМА»).

В том числе в России есть понимание термина «личный гудвилл» (Personal goodwill). В словаре экономических терминов[6 - Экономико-математический словарь: Словарь современной экономической науки. Л. И. Лопатников. 04 Май 2016.] дано следующее определение:

Личный гудвилл – это превышение прибыли от продажи собственности, полученное сверх рыночных ожиданий, в результате действия таких финансовых факторов, отличающих данного оператора бизнеса, как особенности налогообложения, амортизационная политика, стоимость заимствований и вложенный в бизнес капитал.

Тут необходимо заметить, что все перечисленные в данном определении особенности – характеристики юридического лица, т.е. фирмы, а не физического лица – личности. Не отрицая права этого определения на существование, необходимо отметить, что оно вносит заметную путаницу в основательно запутанный профессиональный жаргон российских экономистов. Такой «личный гудвилл» не может стоять на балансе, так как «превышение прибыли» – это вообще не актив ни в каком смысле, в том числе в узком бухгалтерском.

Более опасная с точки зрения возможной путаницы ситуация возникает, когда речь идет о таких активах (в широком смысле), которые могли бы в принципе стоять на балансе, но по каким-то объективным или субъективным причинам, в балансе организации не отражены. В частности это касается интеллектуальных прав, которые в одних случаях получают денежную оценку и учитываются на балансе, в других случаях – нет. Также это касается затрат на НИОКР, которые в некоторых случаях могут быть капитализированы, т.е. учтены как активы, но не всегда капитализируются, хотя нормы бухгалтерского учета в принципе позволяют это делать. А именно, согласно правилам бухгалтерского учета капитализировать можно затраты только собственных средств, причем при соблюдении еще ряда дополнительных условий, вообще говоря, различных для разных стран. Но и тогда, когда правила бухучета это позволяют, бизнес этой возможностью мало пользуется, причем не только в России, но и в США. Российские правила в отношении капитализации затрат достаточно и даже чрезмерно либеральны. Однако вряд ли это можно считать их достоинством.

Понятие НМА в налоговом законодательстве

Как уже отмечалось выше, в России, помимо оценочной и бухгалтерской версии состава НМА, есть еще совершенно отдельная налоговая версия, которая отличается от бухгалтерской версии.

Согласно п.3 статьи 257 Налогового кодекса РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся:

1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;