Обычай в праве (сборник)

История торгового права России скорее всего не может представлять того интереса, которым отличается история торгового права стран Западной Европы. Но не потому, что русские люди не отличались способностями в сфере торговли. Напротив, можно смело утверждать, что русский народ имел склонность к торговому промыслу и вел его с большим искусством. Значение русских городов (Киева, Новгорода, Пскова) определялось их торговыми оборотами. Однако в Киевской Руси, так же, как позднее в Московии, общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. В русском гражданском обществе не было почвы для появления специального купеческого права. Особенности торгового оборота юридически оформлялись в общегражданских обычаях, а не обособлялись в специальную правовую систему. Судебники Ивана III и Ивана IV, Соборное уложение царя Алексея Михайловича содержали общие для всех нормы. Даже Новоторговый устав 1667 г. не составил исключения, так как состоял не из норм частного права, а содержал финансовые и полицейские постановления.

Русское купечество не сформировалось в самостоятельное и влиятельное сословие и не смогло юридически обособиться от других кругов населения. Сословные идеи стали проникать в российскую жизнь только при Петре I, при котором были созданы две гильдии купцов, но такое разделение имело сугубо фискальное значение[152 - Каминка А. И. Очерки торгового права. С. 107–108.]. Даже при создании особой юрисдикции для торгового класса государство настаивало на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Идея единства частного права сохранилась и в XIX в. в Своде законов Российской империи. И хотя в Своде наряду с гражданскими законами (т. X, ч. 1) существовал и Торговый устав (т. XI, ч. 2), после выделения уставов вексельного, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, в нем, кроме морского права, осталось небольшое число норм, касавшихся приказчиков и товариществ, в большинстве случаев публично-правового характера[153 - Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 36–37.].

Мы видим, что по мере усложнения общественной жизни формировалась разветвленная правовая система, а роль обычного права постепенно уменьшалась. Влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев оказали проводившиеся в XV–XVII вв. компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости и адаптированности. Кодификация же источников гражданского и торгового права, осуществлявшаяся в XIX–XX вв., свидетельствовала о том, что «на первый план выступили законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом»[154 - Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: Учебник для юридических вузов. М., 2001. С. 328.].

Однако обычное право не исчезло и не утратило своего значения. В России в период проведения знаменитых реформ императора Александра II обычное право стали изучать чиновники и научная элита. Значимую роль в деле собирания народных обычаев сыграли Комиссия по изучению народных юридических обычаев при Санкт-Петербургском географическом обществе и Юридическое общество при Московском университете. Появились монографические исследования, возникли дискуссии о месте обычного права в системе источников права, целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения[155 - См., например: Якушкин Е. И. Обычное право. Вып. I. Материалы для библиографии обычного права. М., 1910; Пахман С. В. О современном движении в науке права. Речь, произнесенная в годовом собрании юридического общества при Санкт-Петербургском университете 14 февраля 1882 года. СПб., 1882.]. Российская правовая система пореформенного периода в весьма широких пределах допускала применение правовых обычаев. Все дела крестьян по вопросам землепользования, наследования и семейных отношений в волостных и мировых судах при недостаточности закона решались на основе норм обычного права. То же самое происходило в сфере регулирования торговых отношений. Статья 1 Устава торгового 1903 г. гласила: «Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случаях недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи»[156 - Вормс А. Э. Источники торгового права за исключением морского права. М, 1914. С. 99.].

В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы, с расширением сферы частного права область действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.

В настоящее время, несмотря на вполне закономерный процесс вытеснения законодательством обычного права, последнее тем не менее продолжает играть роль источника права. В большинстве государств правовые обычаи действуют в области регулирования предпринимательских и торговых отношений. Всеобщая информатизация и развитие средств коммуникации в наше время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное формирование и распространение обычных норм.

Глава 2. Понятие обычного права как источника гражданского права

2.1. Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права

Обычное право в качестве объекта исследования известно по крайней мере, с эпохи античности. «Есть два вида законов – частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим – тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан» – писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель[157 - Цит. по: Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. 1998. № 9. С. 98.]. Очевидно, что под «общим законом» он понимал обычай. Ранее приводимое нами изречение выдающегося римского юриста Юлиана о том, что «прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами» (D. 1, 3, 32, I)[158 - Дигесты Юстиниана. С. 113.], ярко характеризует значение нормативных установлений ранних обществ, сыгравших существенную роль в формировании современных правовых систем.

Несмотря на продолжительность существования обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания. До сих пор в этом более преуспевают этнологи, исследуя обычное право эмпирически, применительно к определенной этнической или социальной группе. Правовая наука обычное право изучает почти исключительно в историческом аспекте, хотя в определенной мере освещает его значение как источника права во взаимодействии с иными социальными нормами[159 - См., например: Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. 1954. Вып. 5. С. 15–20.]. В сравнении с исследованием обычая как источника национального права, гораздо большее внимание в отечественном правоведении советского периода уделялось разработке проблемы обычая как источника международного и международного частного права и роли обычая в социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно развивающихся[160 - См., например: Дурденевский В. Н. Об источниках международного частного права после второй мировой войны // Вопросы международного частного права. М., 1956. С. 18–40; Лукашук И. И. Нормы международного права в между народной нормативной системе. М., 1997; Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории)// Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 60–75; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.].

Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источник права». Вопрос об источниках права в отраслевых юридических науках, в частности, в науке гражданского права, относится к числу тех проблем, которые, казалось бы, достаточно глубоко исследованы. Однако это только видимость. На самом деле разработка теоретических подходов к источникам права ведется не так интенсивно. В отечественных учебниках по гражданскому праву основное внимание направлено на исследование нормативных актов, их действия во времени, пространстве, по кругу лиц и т. п.[161 - См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. Т. I. С. 32–51.] Такая же картина наблюдается и в научной литературе по зарубежному гражданскому праву[162 - См., например: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000.]. Все это позволяет заключить, что в российских и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, учитывающее достижения других наук. Этот недостаток не только негативно сказывается на развитии теории, но и проявляется в области применения правовых норм. Анализ юридической литературы, прежде всего в области теории государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».

Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе по истории назвал современные ему римские leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права)[163 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. Казань, 1901. С. 146.]. «Слово "источник" в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином "источник" обозначить начало, от которого идет развитие римского права»[164 - Новицкий И. Б. Римское право. М., 1995. С. 13.].

Один из пионеров исследования понятия источника права в советской науке С. Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. «Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" – это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»[165 - Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4–6.]. Ученый акцентировал внимание на том, что под источниками права следует понимать специфическую форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы.

Отечественная юридическая наука достигла весомых результатов в области изучения источников права. В частности, был выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г. Ф. Шершеневич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. «Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение источников права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code civil (Французского гражданского кодекса)»[166 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 147.]. В других работах Г. Ф. Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя»[167 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 36; Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. Часть теоретическая. М., 1911. С. 368–369.]. Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы[168 - См.: Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. С. 186–187.]. По мнению Ю. С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй… с другой стороны… – всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и т. п.»[169 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 182.].

Действительно, различные определения понятия «источника права» внесли некоторую путаницу в понимание этого явления. Нередко, особенно в старину, значения термина «источник права» смешивались. У римских юристов в силу такого смешения и под влиянием древнегреческого права установилась классификация права на jus scriptum и jus поп scriptum. Причем различие понималось буквально, так как к писанному праву относились не только законы, но и преторские эдикты. Хотя требовалось, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму, поэтому записанный обычай все-таки относился к jus non scriptum[170 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 283.]. В связи с этим хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А. Борзенко. Он писал: «Источник права – это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое»[171 - Борзенко А. Русское гражданское право. Ярославль, 1875. С. 21.]. Такое понимание источника права, вероятно, вызвано тем, что автор представлял право как правила, созданные человеком и «выраженные ограниченными средствами проявления его мысли в слове и деянии». Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и уставы, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А. Борзенко полностью принимал деление права на писаное и неписаное, подчеркивая, что обычное право является неписаным источником, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих»[172 - Там же. С. 22.].

Следует обратить внимание на существование еще одной трактовки понятия «источник права» – в технико-юридическом смысле, согласно которой под источниками права понимаются «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время»[173 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 283.]. Это «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»[174 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 36.].

В связи с таким разнообразием значений, придаваемых выражению «источники права», Г. Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права[175 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 369.]. В советскую теорию права также было введено понятие «форма права» и предложены различные варианты решения проблемы выбора между терминами «источник права» и «форма права». Например, А. М. Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» – это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием "форма права"»[176 - Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 167.]. Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику. Так, например, С. Л. Зивс, определив источник права как «внешнюю форму объективизации правовой нормы», выделил два необходимых его элемента: 1) внешнюю форму (форму установления и выражения права) и 2) конститутивный элемент (придание норме качества правовой нормы)[177 - Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 9.].

По мнению некоторых современных специалистов, понятия «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К. А. Алимжан указал на отличительные особенности формы и источника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»[178 - Алимжан К. А. Обычное право как форма права. С. 3.].

Полемика в среде ученых относительно установления наиболее адекватного определения понятия «источник права» и замены его термином «форма права», на наш взгляд, не является случайной. Она связана с пониманием позитивного права (права, созданного людьми и действующего в обществе) как объективной реальности. Подчеркивая своеобразие позитивного права, наш знаменитый ученый И. А. Покровский отмечал, что «право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению… право является, таким образом, несомненной реальностью, фактом эмпирической действительности, частью из "мира сущего"»[179 - Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 60.].

Важно обратить внимание на один, с нашей точки зрения, ключевой момент в понимании сущности позитивного права, состоящий в том, что общеобязательный характер правовых предписаний обусловлен формой их выражения. Как бы этот факт ни показался парадоксальным, но для позитивного права характерна органическая связь его существования с формами выражения его норм. Такая своего рода слитность содержания явления с его формой присуща не только праву, но и многим феноменам духовного мира.

Известный русский ученый Б. А. Кистяковского писал, что «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого рода культурных благ, чем второго»[180 - Кистяковский Б. А. Социальные науки и право: Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336.]. Действительно, живопись и скульптура, являясь продуктами творческой деятельности человека, характеризуются нераздельностью и органической слитностью результата творчества с его носителем. Картина или скульптура – не просто внешние формы фиксации результатов творческой деятельности, но и единственно возможные способы их существования (все остальное может быть только копией). Право также имеет слитный со своей формой, объективированный характер.

С. С. Алексеев считает, что «"слитность с формой" следует понимать не в смысле отождествления… с "материалом" (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; с законами, другими письменными документами в отношении права), а… в смысле организации этого "материала", воплощенных в его форме ценностей»[181 - Алексеев С. С. Восхождение к праву. С. 116–117.]. В слитности права с формой как раз заключается его основной признак – институционность, сущность которого состоит в проявлении вовне, обретении структурных характеристик, в которых выражается материя позитивного права, без чего оно просто не может существовать. Позитивное право, преломляясь через сознание и волю людей, проходит фазу правотворчества. «И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью»[182 - Там же. С. 120.].

Нетрудно заметить, что в формировании правового регулятора его внешние формы играли существенную роль, и крайний формализм древних правовых систем имел глубокие социальные корни. Через предельно строгие формальные предписания, обставленные определенными ритуалами, конкретные жизненные ситуации получали возможность юридического признания и защиты. При соблюдении жестких, внешне выраженных форм и процедур на свет появилось институционное образование, которое мы называем позитивным правом. Нормы права отличались от других социальных норм, регулировавших поведение людей в обществе, именно тем, что устанавливались в определенных формах, служивших формальным основанием их общеобязательности. В связи с этим профессор М. И. Байтин, характеризуя существенные признаки права, указывал, что «в отличие от морали, правосознания и других форм общественного сознания, право относится к учрежденческому, институционному "этажу" надстройки»[183 - Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Ежегодник российского права. М., 2000. С. 212.]. Вслед за И. Кантом, который под углом своей критической философии придавал явлениям формы высокую степень содержательной значимости, выдающийся философ М. Мамардашвили характеризовал миссию права в обществе именно в качестве его формы, которая способна не давать оснований для зла и несправедливости. Он замечал, что «это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры»[184 - Цит. по: Алексеев С. С. Самое святое, что есть у Бога на земле. С. 154–155.].

К изложенному следует добавить, что внешние формы (источники) права играют не просто констатирующую роль, то есть фиксируют определенные нормы и принципы права, но выполняют по отношению к позитивному праву и конституирующую функцию, то есть функцию формирования и утверждения права. Внешняя форма правовых установлений является не только источником действующего права, но и одним из условий существования и реализации его свойств. Причем только объективированная в определенной форме правовая норма становится общеобязательной. Как писал С. Л. Зивс, «норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки бытия правовой нормы»[185 - Зивс С. Л. Источники права. С. 9.]. Придерживаясь аналогичной точки зрения, С. С. Алексеев обозначил источники права как «единственное "место пребывания" юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы находятся и откуда мы их "черпаем" (отсюда и название – "источники")»[186 - Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 76–77.]. Кроме того, С. Л. Зивс утверждал, что у термина «источник права» имеется «одно преимущество: как термин специальный и условный, он не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении». Для более правильного обозначения внешней формы выражения правовых норм ученый предложил именовать ее выражением источники норм права[187 - Зивс С. Л. Источники права. С. 22.].

Основываясь на вышеизложенных рассуждениях и учитывая неоднозначность исследуемого понятия, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «"джентльменского соглашения" между юристами… призванного избежать многозначности этого понятия»[188 - Проблемы общей теории права и государства. С. 265.]. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права»[189 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 98.]. Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай[190 - Ануфриева Л. П. Об источниках международного частного права. С. 64.]. Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент»[191 - Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 99.]. На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.

Вместе с тем в теории права советского периода доктринальный подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. «Исключительное положение нормативного акта как источника права – господствующая точка зрения, категорически отрицающая значение обычного права как источника» – писал С. С. Алексеев[192 - Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 35.]. А. Ф. Шебанов утверждал, что негативное отношение советского права к обычаям правильно, поскольку «неопределенность и расплывчатость обычной нормы открывает возможность ее произвольного применения судьями и другими лицами»[193 - Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 32.]. Одни советские ученые уделяли некоторое внимание обычному праву[194 - См.: Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 62–67; Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 15–20.]. Другие авторы основной упор делали на раскрытие понятия, системы и свойств нормативных актов, подчеркивая невозможность существования других форм правообразования. К примеру, глава 5 известной монографии С. Л. Зивса имеет название «Закат обычного права»[195 - См.: Зивс С. Л. Источники права. С. 189–193.]. Знаменитый цивилист О. С. Иоффе в одной из своих работ писал: «С очень многими обычаями, которые являются уродливым пережитком прошлого, государство борется самым решительным образом, вплоть до применения мер уголовного наказания к лицам, их соблюдающим»[196 - Иоффе О. С. Советское гражданское право (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. П., 1958. С. 42.]. Ученый отмечал, что в редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть использован для разрешения правовых вопросов, государство санкционирует его, придавая юридически обязательную силу. В качестве примера он приводил ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., устанавливавшую возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора и указывал, что на практике такие случаи почти не встречались[197 - Там же. С. 43.].

Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

2.2. Определение понятия обычного права как источника гражданского права

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях[198 - Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. С. 334.].

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем[199 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 294.].

Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли (facta concludentia). На почве подобных воззрений выработалось понятие молчаливо установленного закона (lex tacita), заменившее понятие обычного права. В государствах с монархической формой правления обязательная сила обычного права объяснялась через придание ему силы закона со стороны законодателя (consensus imperantis). Полемика касалась только определения характера согласия. Одни ученые требовали специального согласия для каждого случая допущения властью применения обычая (consensus specialis). Другие признавали достаточным общего согласия (consensus generalis), выраженного в Corpus juris civilis, кроме обычаев, отменяющих закон[200 - Борзенко А. Русское гражданское право. С. 67–68.]. В частности, немецкий ученый А. Тибо считал, что обычай мог играть роль в правообразовании, но лишь постольку, поскольку это допускалось законодателем. Для применения обычая необходимо было доказать наличие ссылки на общее, либо специально выраженное разрешение обычая волей «правителя»[201 - Оертманн П. Обычай и закон. С. 9.].

По мнению Н. М. Коркунова, несостоятельность таких взглядов совершенно очевидна, поскольку они основаны на произвольных фикциях. Он писал: «Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот – обычаи законам – и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем». Относительно Corpus juris civilis H. M. Коркунов замечал, что так как этот кодекс не вводился в действие каким-либо законодательным актом, а был реципирован самой жизнью, то ему следует придавать силу обычного права[202 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 288.].

Историческая школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У К. Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г. Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г. Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного»[203 - Цит. по: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Часть I. По исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г. М., 1997. С. 45.]. Руководствуясь стремлением к возвышению авторитета обычного права, Г. Ф. Пухта придавал народному сознанию о праве позитивное значение. Сила обычного права обусловливалась не привычным повторением известных действий, а происхождением их из народного убеждения. Привычка уже предполагала существование общей юридической нормы, лежавшей в сознании народа и созидавшей обычное право. Получается, что каждая норма обычного права возникла вместе с народом и существовала как достояние «народного духа», прежде чем появилась необходимость в ее применении. Согласно таким взглядам обычай является средством обнаружения права, возникшего до него иным путем. Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»[204 - Оертманн П. Обычай и закон. С. 11.]. Отсюда всякое право имеет национальный характер, а настоящим его источником является народное убеждение. Внешнее осуществление права представляет собой определенное доказательство существования правового убеждения и может быть при подходящем случае заменено другим доказательством. Поэтому К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая… к нему подходило бы больше название "народного", чем "обычного" права»[205 - Там же. С. 13.].

В утверждениях, приведенных выше, можно обнаружить смешение нравственной оценки обычного права с основанием его юридической силы. Особенно ярко оно проявилось в следующем суждении Г. Ф. Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной… то вопрос об основании его действия не может и возникнуть; ибо… обычное право существует и действует на том же основании, на котором существует народное убеждение… и народы»[206 - Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 95.]. Ученый признавал самостоятельное значение только за обычаями всего народа. Между тем с исторической точки зрения вообще не существует обычаев, представляющих действующее право целого народа. Обычно мы имеем дело с дробными обычаями отдельных местностей, объединенными в пределах одного или нескольких племен. Например, наш начальный летописец отличал «обычаи полян от обычаев древлян; у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен»[207 - Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. С. 8.]. Такую же картину можно было наблюдать и у древнегерманских народов. Даже К. Ф. Савиньи признавал народное единство, хотя и данное изначально в готовом виде, только необходимой почвой образования обычая и основой его силы[208 - См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 290–291.].

Несоответствие вышеизложенных суждений историческим фактам было замечено немецкими учеными. Так, Кирульф, соглашаясь с тем, что в основании обычая лежит «общее мнение», указывал, что оно исходит не от целого народа, а от «определенного круга людей». Еще дальше в своих взглядах продвинулся другой представитель исторической школы К. Г. фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продукт внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющейся «фактическим состоянием, ставшим правом в силу долгого употребления»[209 - Цит. по: Оертманн П. Обычай и закон. С. 11.].

Юристы исторической школы, желая возвысить самобытное народное правообразование, предприняли попытку вывести содержание права из органических основ народного духа. Ученые следующего поколения выдвинули серьезные возражения таким взглядам, поскольку развитие науки по вопросу установления сущности обычного права все более утверждало мысль о важности его внешнего момента. Немецкие ученые-юристы Р. Шмид и Э. Мейер, обвинив основоположников исторической школы в «смешении формальной и материальной основы происхождения права», отмечали, что народный дух определяет содержание права, а не его позитивный характер, для чего необходимы формальные основания. Более решительно высказывался Б. Брунс, который указал, что К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта, в сущности уничтожили понятие обычая, предположив присутствие соответствующих норм в народном духе уже до обычной практики. Между тем, по его мнению, практика обладает той правообразующей силой, при помощи которой укореняются обычаи[210 - См.: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 107–108.].

Идеи, противоположные историческим воззрениям, наиболее ярко проявились в трудах Р. Иеринга, объяснявшего процесс зарождения права борьбой противоположных интересов в реальном мире человеческих отношений. Если К. Ф. Савиньи, уходя в глубь времен, представлял право некоторым даром с небес, то Р. Иеринг думал совершенно иначе: «Право – не дар природы, а продукт истории, не таинственное истечение народного духа, а результат деятельности человеческой». Люди создают его для своих «временных и изменчивых нужд путем сложного и напряженного труда»[211 - Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. С. 22–23.].

Решительный шаг против смешения формально-юридической и материальной основ происхождения правовых норм сделал Адикес, который считал, что народный дух имеет важное значение для образования права, но не может быть признан его источником в формально-юридическом смысле. Ученый отбросил момент народного убеждения даже в отношении к нормам обычного права, полагая, что продолжительности применения совершенно достаточно для объяснения их юридической силы. Продолжительное применение образует правовую норму не потому, что «специальное содержание данной нормы перешло в правосознание народа, но потому, что это правосознание признает юридическую обязательность за всем существующим порядком, именно вследствие его существования»[212 - Цит. по: Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. С. 143.]. Усовершенствовали взгляды Адикеса Э. Цительман, В. Шуппе, Г. Дернбург и другие ученые, которые предприняли попытку объяснить причины обязательной силы обычного права из свойственного человеческому духу уважения к старине и опасения нарушить его. Сознание обязательности правовых обычаев они считали не условием, а последствием их юридической силы. Решающее значение отводилось факту прецедента, так как opinio juris не могло быть установлено иначе, как при помощи ссылки на предшествующую практику[213 - См.: Оертманн П. Обычай и закон. С. 14–15.].

Проблема обоснования сущности и признаков обычного права занимала и умы отечественных ученых. К примеру, дореволюционный ученый-цивилист Д. И. Мейер считал, что обычай становится источником права только при наличии следующих условий: «а) Он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права. b) Юридическое воззрение должно неоднократно проявиться в действительности и, следовательно, должно быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени… с) Юридическое воззрение должно проявляться постоянно однообразно; в противном случае не может образоваться обычай… d) Обычай не должен противоречить нравственности: общество не может признавать прав, несовместимых с доброй нравственностью»[214 - Мейер Д. И. Русское гражданское право. С. 45–46.]. Последнее условие заключается в том, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, являющееся проявлением «нравственного закона в применении к общежитию». Д. И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении»[215 - Там же. С. 46.]. Обязательность действия обычного права он видел не в выражении общей воли народа, не в санкционировании обычая законодательством, а в самом его существовании, так как в обычном праве выражается «юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни»[216 - Там же. С. 47.].

Свой подход к обоснованию сущности обычного права представил и Г. Ф. Шершеневич, указав, что «правовые обычаи – это нормы, сложившиеся в той или другой части общества вследствие неоднократного повторения известного поведения»[217 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 187–188.]. Он критиковал мнение представителей исторической школы о том, что для существования обычной нормы необходимо наличие правового убеждения и более или менее частого его проявления. Его сомнение относительно необходимости установления правового убеждения или правосознания в качестве условий существования обычного права основано на том, что в данные понятия может вкладываться разный смысл. Правосознание можно понимать как сознание в том, что данная норма есть право, или сознание в том, что данная норма должна быть правом. В одном случае речь идет о действующем праве, а в другом – о справедливости. В народной среде может возникнуть и одно, и другое убеждение[218 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 440–441.]. Правосознание, по мнению Г. Ф. Шершеневича, сливается со справедливостью. Однако такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм. Поэтому он полагал, что обычное право «сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия»[219 - Там же. С. 441.]. Г. Ф. Шершеневич твердо стоял на позициях позитивизма, поэтому правосознание для него не могло быть ни признаком правового обычая, ни условием его образования, а было не чем иным, как знанием права. Ученый обращал внимание на исторические памятники и сборники обычного права, которые основывались на авторитете «старины», сложившегося порядка, «пошлины», но не авторитете правосознания. В «старине» и «пошлине», а не в убеждениях современников как раз и заключалась нравственная сила правовых обычаев[220 - Там же. С. 442.].

Сущностью обычного права Г. Ф. Шершеневич считал обычай, то есть повторяемое соблюдение правила. «Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет. Законодатель при всей абсолютности его власти, останавливался в нерешительности перед обаянием старины. Факт повторяемости сам по себе настолько прост и очевиден, что удостоверение его представлялось всегда на практике единственным условием для обнаружения наличности обычного права»[221 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 187.]. Известное поведение повторяется не потому, что все заранее убеждены в том, как следует поступать, а потому, что перед глазами имеется готовый образец поведения. Чем же обусловливается выбор поведения со стороны самого инициатора? «Известный образ поведения не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, а составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным»[222 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 447.].

Г. Ф. Шершеневич объясняет это положение на примере из торговой практики. «Торговец, купивший товар в кредит, неожиданно делается обладателем свободных денег… Он предлагает продавцу получить деньги немедленно. Продавец нуждается в деньгах и рад досрочному платежу. Но покупщик, зная это последнее обстоятельство, требует некоторой скидки за преждевременность исполнения… Хотя и озадаченный сначала таким предложением, продавец в конце концов находит выгодным для себя отступиться от части, чтобы только иметь в своем распоряжении свободные деньги… Сделка эта становится известной продавцам и покупщикам… ее повторяют и в итоге складывается даже убеждение, что покупщик в кредитной сделке, предлагающий досрочный платеж, имеет право на некоторую скидку»[223 - Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. I. Введение. Вып. I. С. 191.]. Пример показывает, что возникновение данного обычая можно объяснить находчивостью и инициативой того, кто впервые предложил досрочный платеж под условием скидки и достиг согласия на то другой стороны в договоре. А под влиянием постоянных повторений известного образа действий у многих членов общества может развиться представление о юридической целесообразности сложившегося обычая.

Обязательная сила правового обычая, с точки зрения Г. Ф. Шершеневича, заключается в авторитете государственной власти, который состоит в придании обычаю юридической силы, в снабжении его правовыми средствами защиты, в возведении в ранг правового обычая, иными словами, в санкционировании. Но все же открытым остается вопрос о том, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи. Отвечая на этот вопрос, Г. Ф. Шершеневич указывает, что в действительности нет никакой реальной возможности провести такое разграничение, в чем, на его взгляд, обнаруживается неполная дифференциация права. Ученый считает, что обычай становится правовым вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту. «Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу»[224 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I. Вып. II. С. 453.]. Если обычай по тем или иным причинам судье неизвестен, то он ех officio обязан принять все меры для ознакомления с его содержанием. Средствами ознакомления с обычаями в царской России могли быть показания местных жителей, удостоверения компетентных учреждений, сборники обычаев, а также научные исследования.

Несколько иной представляется позиция видного дореволюционного цивилиста Ю. С. Гамбарова. Он также подвергал критике учение о непосредственном возникновении права из «народного убеждения» или «народной воли», указывая на неясность состояний, характеризуемых этими выражениями: «Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения, они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ»[225 - Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 202.].

Такой результат, по мнению Ю. С. Гамбарова, можно получить только через посредство общественной власти. Ученый не соглашается с пониманием обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно встретить и в животном мире, на который странно бы было распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков[226 - Там же. С. 190.].

Анализируя сущность обычного права, Ю. С. Гамбаров акцентирует внимание на двух необходимых условиях его возникновения и применения. Одно из них касается внутренней стороны – убеждения о юридической обязательности обычного права, а другое – внешней, а именно, повторного применения правила. Применение обычного права ученый считал делом «судебного усмотрения, которое… в известной степени связано с предшествующей практикой и общественными воззрениями на право (opinio necessitatis), которые придают его положениям характер, если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм»[227 - Там же. С. 200.]. А основание обязательности обычного права он видел в природной силе привычек, то есть в повторяемости поведения людей, а не в совокупности этих привычек.

В отечественной юридической науке, помимо указанных выше признаков обычного права, выдвигались и другие критерии придания ему юридической силы. Дореволюционный цивилист К. И. Анненков рассматривал два условия обязательности применения обычая: 1) он не должен противоречить нравственности и 2) не должен быть противозаконным, то есть не должен противоречить законам, «ограждающим общественный порядок, имеющим значение норм права публичного»[228 - Анненков К. И. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. СПб., 1910. С. 49.]. Н. О. Нерсесов под правовым обычаем понимал «юридическое воззрение, постоянно и однообразно применяемое в одних и тех же отношениях»[229 - Нерсесов Н. О. Курс гражданского права, читанный в 1884/1885 академическом году. Издание студента А. Ющенко (рукопись). М., 1885. С. 52.]. Он отмечал, что во времена формирования гражданского права его творцами преимущественно являлись судьи, решения которых, отвечавшие народным воззрениям и согласованные с понятием справедливости, составляли нормы обычного права. Ученый считал, что для приобретения обязательности и статуса источника права, обычай должен соответствовать следующим условиям: 1) заключать в себе юридическое воззрение; 2) быть результатом общего убеждения в его необходимости; 3) соблюдаться в течение более или менее продолжительного времени; 4) быть разумным и не противоречить морали. Для применения обычая также требуется ссылка на него тяжущейся стороны. Однако данное требование противоречит общему правилу – jura novit curia (суд знает право), поэтому его необходимо ограничивать только рамками мировой юрисдикции[230 - Нерсесов Н. О. Курс гражданского права. С. 53–56.].

В послереволюционный период, несмотря на то, что обычное право интенсивно не изучалось, некоторые ученые выделяли признаки и условия его обязательности. В частности, И. Б. Новицкий основным фактором в формировании обычного права считал фактор времени, а необходимым условием его юридической силы – санкционирование государственной властью посредством закона[231 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 62.]. Утверждая это, И. Б. Новицкий вступал в полемику с другим ученым С. А. Голунским, полагавшим, что государственное санкционирование обычаев возможно посредством судебных решений[232 - Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 4.]. По мнению И. Б. Новицкого, судебная практика может быть формой право-образования только при условии, что государство допускает такую форму. «Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, а не формой правообразования»[233 - Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. С. 63–64.]. И. Б. Новицкий, как и С. И. Вильнянский, безоговорочно выделял обычай в числе подлежащих применению норм только в плане отсылки к нему ст. 89 и 90 Кодекса торгового мореплавания 1929 г.[234 - См.: СЗ СССР. 1929. № 41. Ст. 365; Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития. С. 17.]

О. С. Иоффе признавал возможным рассматривать в качестве обычая только ссылки в нормах Земельного кодекса 1922 г. Пример такого обычая, сложившегося в Московской области, был описан в работе Г. Н. Полянской[235 - Полянская Г. Н. Семейно-имущественные разделы и выделы в колхозном дворе. М., 1948. С. 9.]. Суть его состояла в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома. О. С. Иоффе считал обычаи портов санкционированными законодательством техническими нормами, поскольку сроки проведения погрузочных работ зависели не от «вековых обычаев», а от степени технической оснащенности порта[236 - Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 43.].