Природа судейской деятельности

Природа судейской деятельности
Бенджамин Н. Кардозо

Впервые опубликованная в 1921 г., работа авторитетнейшего американского судьи XX в. не только выдержала девять прижизненных изданий, но и до сих пор пользуется заслуженной репутацией у американских судей. Книга стала манифестом нового, господствующего ныне понимания общего права как созданного судьями права (judge-made law). При этом работа написана с опорой на новейшие (на тот момент) течения в европейской юридической мысли и пронизана глубокими интеллектуальными связями с юриспруденцией континентальной Европы. Книга запечатлела, как на смену автономности права и развития его судьями посредством одной аналогии («философский метод») приходит сознание активной позиции судейства, берущего правовые решения в самой общественной жизни, но творчески перерабатывающего их («социологический метод»).

Книга обязательна для прочтения всем интересующимся теорией права и юридической методологией и рекомендуется всем изучающим право.

Бенджамин Н. Кардозо

Природа судейской деятельности

© Saveliev, Batanov & Partners, перевод на русский, 2017

© С.Л. Савельев, вступительное слово, 2017

© А.Г. Карапетов, предисловие, 2017

© Статут, 2017

* * *

Почему именно «Природа судейской деятельности» Б.Н. Кардозо?

Впервые я познакомился с этим трудом, когда писал научную работу по судебному прецеденту под руководством А.Г. Карапетова. Мои исследования были посвящены правовой определенности и единообразию судебной практики (на основании актов арбитражных судов и в первую очередь Высшего Арбитражного Суда РФ). С тех пор деятельность этой высшей инстанции, а также судебный прецедент и надзорное производство стали объектами моего повышенного интереса, что требовало изучения и опыта развитых правопорядков, включая США. Это отразилось и на работе над проектами клиентов.

В рамках специализации на сложных корпоративных конфликтах наша команда добилась передачи на рассмотрение Президиума ВАС РФ пяти дел, тем самым мы смогли поучаствовать в формировании правовых позиций, познавая при этом как саму эту инстанцию (ее принципы), так и правила формирования judge-made law.

Все мы видели мощный интеллектуальный рывок, который успел совершить ВАС РФ, в том числе и в области судебной методологии. В условиях дремучести и ограниченности отечественной науки процессуального права и правовой теории вообще, в ситуации, когда до сих пор (!) в вузах студентов учат, что в России суд не может проявлять активность, а прецедент есть только в странах общего права, ВАС РФ проявил мужество и смелость. По сути ВАС РФ, доказав свою эффективность, скорректировал господствующее понимание судебной методологии, совершил своего рода революцию.

В свое время выводы Кардозо стали таким же переворотом в умах многих юристов, такой же революцией в праве, некой вехой в истории, и они оказали значительное влияние на развитие права в США. Хочется провести параллели: в США интеллектуальный рывок в области судебной методологии связывают с именем Бенджамина Н. Кардозо, а в России – с деятельностью ВАС РФ, его подвижников. Да и надо сказать, что было много заимствовано из выводов Кардозо.

В связи с событиями августа 2014 г. важно зацементировать достижения ВАС РФ. Надеюсь, что перевод этой книги и его издание в России позволят осмыслить роль надзорной инстанции в становлении системы арбитражных судов в России, роль судейской деятельности вообще и, возможно, пересмотреть свои взгляды на нее.

Наша миссия – помочь другим стать профессиональнее и успешнее в нашей профессии. Каждый сотрудник нашей компании участвует в образовании студентов, в основном на факультете права Высшей школы экономики. С помощью нашего коллеги и автора перевода нам представилась возможность выйти за пределы факультета. Мы стремимся к тому, чтобы эта книга появилась на кафедрах теории права и в библиотеках всех ведущих юридических факультетов России. И очень надеемся, что книга будет популярна не только у студенчества, но и у практикующих юристов и в особенности у судейского сообщества.

С.Л. Савельев,

доцент кафедры практической юриспруденции факультета права Высшей школы экономики, партнер фирмы Saveliev, Batanov & Partners

Предисловие

Представленная в переводе книга Бенджамина Кардозо является одной из самых известных книг по проблематике судебного правотворчества в США. Она была опубликована в 1921 г. на основе ряда лекций Б. Кардозо, прочитанных в Школе права Йельского университета, переиздавалась многократно и до сих считается одной из самой цитируемых книг по данной теме в США. После ее выхода написаны десятки куда более обширных, аналитически совершенных и проработанных трудов. Впереди были и правовые реалисты, и школа правового процесса, и Герберт Харт, и Рональд Дворкин, и Антонин Скалия, и десятки других выдающихся американских или английских правоведов, которые посвятили свои многочисленные работы теоретическому осмыслению роли судов в правовом развитии. Но тем не менее это небольшое эссе Кардозо до сих пор продолжает интересовать читателей.

Б. Кардозо является одним из плеяды тех великих американских судей, чьи имена знают практически все американские юристы, а решения и отдельные высказывания разошлись по учебникам по отдельным областям права. В США издано и продолжает издаваться множество книг, посвященных его биографии, разбору его работ и судебных решений. Нам в России, где практически ни один юрист, включая ученых, не знает имен ни одного из дореволюционных или советских судей, очень сложно представить себе принятый в правовой культуре США культ великих судей. Но это часть американской правовой культуры, в которой судья – это центральный, стержневой элемент правовой системы.

Б. Кардозо практиковал как адвокат более 20 лет в Нью-Йорке. Затем в 1913 г. началась его карьера в качестве судьи. С 1913 по 1932 г. он работал судьей в судах Нью-Йорка. С 1932 г. Б. Кардозо заслужил настолько высокую репутацию в профессиональном сообществе, что был назначен судьей Верховного суда США, где работал до конца своих дней. Занятно, что Кардозо пришел в Верховный суд в тот год, когда его покинул другой великий американский судья – Оливер У. Холмс.

При этом, как и многие другие знаменитые и формирующие репутацию всей судебной системе американские судьи, Кардозо сочетал судебную и научную деятельность: он является автором ряда известных книг по праву, среди которых «Природа судейской деятельности» является наиболее известной.

Как мы видим, судьба Бенджамина Кардозо была достаточно типичной для американских судей, достигших высот в судебной иерархии. Адвокатская практика на начальном этапе карьеры, а далее научная работа и отправление правосудия сочетаются и взаимно обогащают друг друга.

Что касается самой книги, у меня нет намерения здесь анализировать ее в деталях. Отмечу лишь, что краткий анализ воззрений Б. Кардозо, его предшественников и последователей по поводу участия судов в развитии права приводился мною в книге, посвященной борьбе за признание судебного правотворчества в американском и европейском праве[1 - См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.].

Также замечу, что представленная на суд читателя книга Б. Кардозо должна оцениваться с учетом двух важных нюансов.

Во-первых, в США анализ творческой роли судов в развитии права начался лишь в начале XX в. Феномен судебного правотворчества оказался в центре внимания европейских ученых немногим раньше. В силу слабого развития правовой науки в США в тот период здесь не было того уровня интенсивности научной дискуссии по вопросу о роли судов в развитии права, который к началу XX в. наблюдался во Франции или в Германии. В принципе уровень осмысления указанных проблем в тот период в США примерно соответствовал тому, что можно было наблюдать в Российской империи. И для США, и для России это был период становления правовой науки. При этом как российские, так и американские правоведы тех времен внимательно изучали наработки передовых в правовом отношении стран и активно ссылались на французские и немецкие работы. В частности, много подобных ссылок можно найти и у Бенджамина Кардозо.

Как ни странно это может показаться современному российскому читателю, в странах общего права (в Англии и США), где основная нагрузка по развитию права традиционно лежала и во многом лежит на судах, вплоть до начала XX в. феномен судебного правотворчества не был осмыслен. Большинство, не мудрствуя лукаво, придерживалось старой, принятой еще в XVIII в. декларативной теории английского правоведа Блэкстона. Речь идет о фикции того, что суды не создают право, а лишь декларируют то, что хотя и не было зафиксировано в каких-либо формальных источниках, но имманентно существует в невыраженном виде в некой юридической ноосфере. Вопреки тому, что происходило в реальности, было принято говорить, что суды не творцы, а лишь оракулы права, не выражают свою правосозидающую волю, а лишь считывают некие априорно существующие правовые решения, которые лишь одни судьи имеют возможность разглядеть. Искусственность этой теории стало особенно сложно отрицать тогда, когда темпы правовых изменений, которые происходили в судебной практике на рубеже XIX и XX вв., стали крайне высокими в связи с резкими изменениями социально-экономической реальности, интенсификацией технического прогресса, трансформацией культурных основ общества. Суды все чаще меняли принятые ранее, еще в феодальные времена подходы в связи с новым духом временем, производили рецепцию решений, принятых в других странах. Открывались все новые и новые сферы жизни, которые не закрывались массивом старой практики и сложившимися традициями, и суды были вынуждены восполнять эти пробелы. В таких условиях продолжать не замечать правотворческую роль судов и придерживаться простой фикции декларативной теории стало невозможно. Новая эра торжества науки, рационализма, объективного и трезвого взгляда на общество, а также развитие таких сфер знаний, как социология, уничтожали фикции и требовали рационального, достоверного описания всех социальных феноменов, включая процесс правотворчества.

Предшественниками Кардозо в изучении феномена судебного правотворчества в США были Оливер Уэнделл Холмс, Джон Ч. Грэй и Роско Паунд. Холмс, пожалуй, самый знаменитый судья Верховного суда США. В ряде своих эссе Холмс наметил контуры нового, более реалистического и объективного понимания роли судов в развитии права. Профессора Роско Паунд (однозначно ведущий теоретик права первой четверти ХХ в. в США) и Джон Чипман Грей развили это направление в ряде книг и статей начала ХХ в. Но какой-то более или менее целостной реалистической картины судебного правотворчества к 1920-м годам в США все еще не было.

В Европе ситуация была иной. За 20–30 лет, в период с 1890-х до 1920-х годов, произошла своего рода революция в осмыслении функций и задач суда и их роли в развитии права. Реалистический взгляд на роль суда стал постепенно преобладать. Благодаря высокому уровню развития правовой науки в Германии, Франции и ряде других стран появилось множество глубоких и обширных исследований этой проблематики (Ф. Жени, Р. Саллейль, Г. Канторович, Е. Эрлих, Ф. Хек и др.). В центре внимания в Европе оказались вопросы судебного толкования закона и пределы свободы толкования, алгоритм разрешения споров в ситуации отсутствия применимой нормы закона и восполнения пробелов в законах, различие аналогии закона и расширительного толкования, роль правовых позиций высших судов при разрешении аналогичных споров и др.

Американские правоведы шли по стопам европейских ученых.

И в этом контексте книга Б. Кардозо, вышедшая в 1921 г., сыграла важную роль, выступая в качестве своего рода промежуточного рубежа, подводящего итог первоначальному этапу осмысления проблем методологии взаимодействия судов и права в США. К концу 1920-х годов начался следующий этап и на авансцену вышла полноценная научная школа правового реализма (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк, Ф. Коэн, Г. Олифант, А. Мур и др.). Эта школа, отталкиваясь от работ Холмса, Паунда, Грея и Кардозо, в качестве своей основной исследовательской программы поставила изучение реалий отправления правосудия и в конечном итоге добилась окончательного утверждения в американской правовой науке сугубо реалистического, объективного и прагматического взгляда на правовые феномены и на роль судов в развитии права, окончательно похоронив декларативную теорию Блэкстона.

Во-вторых, надо иметь в виду, что Б. Кардозо был не ученым-теоретиком, а судьей и писал эту книгу на основе своего собственного опыта разрешения судебных споров. В книге отражен его личный взгляд на проблематику судебного правотворчества изнутри профессии. Это делает книгу в чем-то уникальной. На самом деле не так много книг, посвященных проблематике правовой методологии, которые были бы написаны действующими судьями с опорой на свой личный опыт отправления правосудия. В последние годы такие книги появились (монографии А. Барака, Р. Познера, А. Скалии и др.). Но для 1920-х годов та степень откровенности, транспарентности, с которой Б. Кардозо выдвигает свое видение и описывает свои сомнения, делится собственным опытом формирования прецедентов и взглядами на роль судов в развитии права, была чем-то новым.

А.Г. Карапетов,

доктор юридических наук, директор Юридического института «М-Логос», профессор Высшей школы экономики

Лекция I

Введение. Философский метод

[Введение][2 - Далее сноски с цифрой означают примечания автора, с символом звездочки – примечания переводчика. Квадратные скобки – добавления переводчика в текст автора. В оригинальной версии книга поделена только на лекции, внутри которых не было никакого дальнейшего деления. Предметы лекции перечислялись лишь в названии соответствующей лекции. Тем не менее в колонтитулах 13-го издания (кроме второй лекции) указывался конкретный предмет текста на соответствующей странице. Поэтому переводчику удалось выявить внутреннее деление лекций. Во второй лекции деление опирается на смысл текста.]

Деятельность по разрешению споров ежедневно ведется в сотнях судов по всей стране. Для каждого судьи, как кому-то покажется, было бы шуточным делом описать порядок деятельности, которую он сам осуществлял тысячу раз или больше. Ничто не могло бы отстоять от истины так далеко, как это утверждение. Допустим, какой-нибудь сообразительный непосвященный человек попросит его объяснить этот порядок: судья не замедлит с тем, чтобы ускользнуть от разговора, найдя оправдание в том, что профессиональный язык недоступен тем, кто не обучен ремеслу. Такое оправдание, может, и скроет неким подобием солидности, в остальном, позорное отступление. Едва ли оно позволит погасить вспышки любопытства и угрызений совести. В моменты самокопания, когда нет уже необходимости показной мудростью оттолкнуть непосвященного от разговора, неудобный вопрос не перестает беспокоить и требует ответа. Что я делаю, когда разрешаю спор? К каким источникам информации обращаюсь за руководством? В какой мере я позволяю им предопределять исход? В какой мере они должны иметь влияние? Если прецедент применим, когда я отказываюсь следовать ему? Если нет применимого прецедента, как я нахожу правило, которое даст прецедент для будущих споров? Если я ищу логической согласованности, внешней правильности в строении права, как далеко я могу зайти? В какой момент поиск должен быть остановлен перед каким-нибудь сомнительным (discrepant) обычаем, каким-либо соображением общего блага или моими собственными либо общими стандартами справедливости (justice)[3 - Далее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и «justice», и «equity». Разница следующая.Слово «justice» больше характеризует сбалансированность, правильность суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем «equity», к понятию правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле), так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого (ср. работу Дж. Роллза «Theory of Justice», название которой было переведено у нас как раз как «Теория справедливости»).«Equity» является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права». Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской канцелярии (Court of Chancery) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане право реституции (law of restitution) является набором институтов той и другой ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в., разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности в Высоком Суде (High Court), где есть отделение – преемник судов общего права (King’s (или Queen’s, как сейчас) Bench Division: одним из судов общего права был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом король или королева) и отделение справедливости (Chancery Division) – бывший суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости.При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедливости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных английских работах никогда не используется выражение «law of equity» (его можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи). При этом «law» нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное выражение еще более неприемлемым. «Law» также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется термин «statute». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил «equity» как «справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130).Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр. «законные» (legal, at law), т. е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» (equitable, in equity), т. е. основанные на нормах справедливости.] и морали? В эту странную смесь, которая каждый день варится в котле судов, все эти ингредиенты включаются в разных соотношениях. Я не собираюсь выяснять, допустимо ли вообще судьям готовить эту смесь. Я признаю созданное судьями право[4 - Здесь и далее «law» переводится как «право», а «statute» – как «закон», законодательный акт, «statutes» – как «законодательство».] одним из действительных явлений жизни. Соответственно перед нами смесь. Нет судьи, который бы ни разу не приложил к ней руку. Части не сочетаются случайно. По некоторым принципам, какими бы неочевидными, непровозглашенными и неосознанными они ни были, протекает настаивание. Эти руководящие начала могут не быть одинаковыми ни для всех судей во всякое время, ни для всех судей во все времена. Но делается выбор – решение не вверяется Судьбе; и соображения с мотивами, предопределившие выбор, зачастую даже неявные, вообще не поддаваться анализу не могут. Для той попытки анализа, которую мне предстоит сделать, нужно различать сознательное и бессознательное. Я этим не имел в виду, что те соображения и мотивы, которые я отношу к первым, всегда отчетливы для сознания, так что будут сходу замечены и обозначены. Нередко они едва выглядывают на поверхность. Они могут быть, однако, со сравнительной легкостью выделены и отмечены и, когда это происходит, легко признаются руководящими принципами поведения. Менее простыми являются силы, лежащие глубоко, которые могут быть отнесены только к подсознательному. Зачастую благодаря этим подсознательным силам судьи остаются верны себе и не доверяют друг другу. Вильям Джеймс[5 - Вильям Джеймс (традиционное написание: Уильям Джемс; 1842–1910) – знаменитый американский философ, психолог. Известен как основоположник прагматизма.] нам напоминает на страницах своих лекций о прагматизме, что каждый из нас в действительности имеет жизненную философию, даже те из нас, для кого философские понятия и идеи неизвестны или подверглись анафеме. В каждом из нас есть эта сильная расположенность, называете вы это философией или нет[6 - Cf. N.M. Butler, “Philosophy,” pp. 19, 43.], которая придает мысли и действию последовательность и направленность. Судьи не отличаются от других смертных тем, что им будто бы дано обойти этот стремительный поток. Вся их жизнь, все те силы, которые для них скрыты и которым нет имени, направляют их – врожденные инстинкты, полученные от предыдущих поколений представления, приобретенная убежденность; и результирующей являются взгляд на жизнь, понимание общественных потребностей, смысл в высказывании Джеймса о «всеобъемлющей вынужденности под давлением космоса», который, когда основания были точно взвешены, предопределяет, на что падет выбор. На таком интеллектуальном фоне любая проблема получает правильную постановку. Мы можем смотреть на вещи так беспристрастно, как нам этого хочется. Все же нам не дано узреть их иными глазами, нежели нашими собственными. Под эту проверку попадает все – форма прошения или законодательный акт, проступки нищих или права принцев, правила общежития или конституция.

Я слабо верю в то, что мне удастся изложить формулу, которая объяснила бы этот порядок деятельности хотя бы мне самому и тем более остальным. Нам надо бы применить в изучении созданного судьями права тот метод количественного анализа, который господин Воллас применил, получив столь хорошие результаты, при изучении политики[7 - “Human Nature in Politics,” p. 138.]. Ученые, более плодотворные, чем я, должны справиться с этой задачей. Но до того, как за эти труды возьмутся, вероятен преходящий интерес в попытке раскрыть природу деятельности со стороны того, кто сам является деятелем, день за днем поддерживающим ее ход. Таким будет мое оправдание за эти искания духа внутри самого себя (introspective searching of the spirit).

До того как мы определим пропорции смеси, мы должны знать ингредиенты к ней. Нашим первым исследованием будет: где судья ищет право, которое воплощает в решении? Бывают случаи, когда источник очевиден. Правило, подходящее под спор, может быть получено из конституции или законодательного акта. Если это получается, судье больше ничего не нужно. По установлении применимости он должен подчиниться. Конституция имеет большую силу, чем законодательный акт, но законодательный акт, если соответствует конституции, превосходит по силе право судей. В этом смысле созданное судьями право является вторичным и подчиненным праву, создаваемому законодателями[8 - Здесь автор констатирует общепринятое понимание общего права как права, применяемого субсидиарно и уступающего законодательным актам (а в Англии также местным обычаям). Аналогичным было положение общего права в Германии (gemeines Recht), представлявшего собой, однако, преимущественно нормы римского, а не туземного права (подробнее см: Барон Ю. Система римского гражданского права (§ 1). СПб., 2005. С. 39 и сл.), тогда как общее право Англии считалось формально туземным правом, но не без значительного фактического влияния римского права (см. в данной книге с. 63 и 64: римское право всего лишь не имело прямой юридической силы).]. Это правда, что кодексы и законы не сделают суды лишними, как не сделают работу судей механической или ритуальной. Есть пробелы, требующие восполнения. Есть сомнения и двусмысленности, требующие разъяснения. Есть несправедливости и ошибки, которые нужно смягчать, если не удалось их избежать. О толковании часто говорится так, будто это поиск и выяснение значения, которое, каким бы неясным и скрытым оно ни было, все же существовало в уме законодателя изначально, реально и постижимо для других. Деятельность судьи и вправду иногда сводится к этому, но часто она сопряжена и с чем-то большим. Постижение намерения может оказаться наименьшей из проблем, с которыми судья сталкивается, придавая известное значение законодательному акту. «Факт в том, – пишет Грэй[9 - Джон Чипман Грей (1839–1915) – выдающийся американский юрист. Его научные интересы лежали преимущественно в области имущественного права (property law), однако самой влиятельной работой оказалась его исследование о природе и источниках права.] в своих лекциях о «Природе и источниках права»[10 - Sec. 370, p. 165.], – что сложности с так называемой интерпретацией возникают тогда, когда законодательство не имело вообще никакого смысла; когда возникает вопрос, не охваченный законодательным актом; когда то, что судьям остается сделать, – это не определить, что законодательная власть имела в виду по вопросу, оказавшемуся в поле ее зрения, а угадать, что? должно было быть задумано по оставшемуся вне поля ее зрения вопросу, если бы он уже тогда был перед ней поставлен»[11 - Cf. Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 226.]. То же пишет Брютт[12 - “Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 72.]: «Сложнейшая задача системы правоприменения состоит поэтому в том, чтобы сделать выяснение скрытого смысла позитивного права более основательным. Однако гораздо более важна вторая задача, которой эта система служит, а именно – восполнение пробелов, которые можно найти в любом позитивном праве в большем или меньшем объеме». Можно называть эту деятельность правотворческой, если хотите. В любом случае нет системы juris scripti, которая могла бы обойтись без обращения к ней. В наши дни многочисленная школа континентальных юристов выступает за все более широкую свободу при приспособлении и толковании закона. Законодательный акт, как они говорят, зачастую отрывочен, непродуман и несправедлив. Судья как лицо, толкующее обществу его же чувство и ощущение правопорядка, должен восполнять недосказанности, исправлять неопределенности и сообразовывать результаты со справедливостью посредством метода свободного решения – «libre recherche scientifique» [фр.: свободный научный поиск]. Таков взгляд Жени[13 - Франсуа Жени (1861–1959) – выдающийся французский юрист, ключевая фигура в становлении учения о юридической методологии XX в. Основные работы, получившие высокую оценку во всем мире: «Mеthode de l interprеtation et sources en droit privе positif» (1-е однотомное издание 1899 г.; 2-е двухтомное издание 1919 г.) и «Science et technique en droit privе» (1914–1924 гг., в 4 т.).], Эрлиха[14 - Ойген Эрлих (1862–1922) – австрийский юрист (уроженец г. Черновцы на юго-западе Украины), один из основоположников социологического учения о праве, развивавший идею «живого права».], Гмелина и др.[15 - “Science of Legal Method,” 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 4, 45, 65, 72, 124, 130, 159.] Суды должны «искать вдохновение во всякого рода социальных элементах, что являются живой силой, стоящей за фактами, с которыми [судам] приходится иметь дело»[16 - Gеny, “Mеthode d’Interprеtation et Sources en droit privе positif,” vol. II, p. 180, sec. 176, ed. 1919; перев., 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 45.]. Власть, предоставленная им указанным образом, велика и может, как любая власть, использоваться не по назначению; но нам не избежать наделения ею. В долгосрочной перспективе «нет никакой гарантии справедливости, – говорит Эрлих[17 - P. 65, supra; “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,” 9 Modern Legal Philosophy Series.], – кроме как в личности судьи»[18 - Cf. Gnaeus Flavius (Kantorowicz), “Der Kampf um Rechtswissenschaft,” p. 48: “Von der Kultur des Richters h?ngt im letzten Grunde aller Fortschritt der Rechtsentwicklung ab.”]. Те же методологические проблемы, те же расхождения между буквой и духом являются жизненными проблемами в нашей стране[19 - Специфической чертой авторского стиля является то, что им никогда не используются выражение «this country» и его вариации с предлогами, характерные для речей английских судей.] и в нашем праве. Сверх того, в области конституционного права метод свободного решения стал на сегодня, думаю, господствующим. Наиболее общие положения конституции имеют содержание и значение, меняющиеся из века в век. Метод свободного решения смотрит сквозь преходящие частности и видит то постоянное, что скрывается за ними. Толкование, так расширившее свои пределы, становится чем-то бо?льшим, чем установление вкладывавшегося в акт смысла и намерения правотворцев, чью коллективную волю им огласили. Оно дополняет оглашенное и заполняет пустые места с помощью тех же приемов и методов, которыми создавалось обычное право. Кодексы и другие законодательные акты могут угрожать предназначению судей угнетением их деятельности, оставлением их не у дел и лишением их способности действовать. Деятельность расцветает и сохраняется ввиду человеческой потребности, ответом на которую она является. Запрещение Юстинианом любого комментирования результатов его кодификации вошло в историю своей бессмысленностью[20 - Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 395; Muirhead, “Roman Law,” pp. 399, 400.].[21 - Так, уже в самом начале автор подводит читателя к тому, что самое важное в судейской деятельности проявляется в условиях отсутствия готовых норм права – в этих условиях возникает потребность в судейском правотворчестве, и нет смысла ограничивать его юридически, так как такую потребность не отменить нормой права. Это можно устранить лишь тщательным регулированием, которое, однако, все равно невозможно. Как только недостаточность регулирования проявляется, расширение активности судей неизбежно и, как будет обосновываться далее, необходимо, так что легитимно.]

Я пока останавливаю свои размышления о значении конституции и законодательных актов как источников права. Работа судьи по их толкованию и развитию действительно имеет свои проблемы и сложности, но это проблемы и сложности не столь отличные от тех, что занимают его в других сферах его деятельности. Я думаю, они могли бы быть лучше изучены после того, как будут исследованы другие сферы деятельности. Иногда норма конституции или законодательного акта ясна, и тогда затруднения отсутствуют. Даже когда они имеются, бывает, что в них отсутствует этот момент таинственности, что сопровождает творческую энергию. Мы вступаем в область таинственности, когда конституция или законодательный акт молчат и судья должен обратиться к общему праву за правилом, подходящим для спора. Он «живой оракул права», по яркому выражению Блэкстоуна[22 - Вильям Блэкстоун (1723–1780) – выдающийся английский юрист, наиболее известен благодаря своим «Комментариям на Законы Англии» (1753 г.). Данная работа признана источником права как в Англии, так и в Соединенных Штатах, где она считается лучшим изложением английского общего права на момент обретения ими независимости.]. Глядя на сэра Оракула в действии, наблюдая его работу в отрезвляющем свете реализма, как берется он за выполнение стоящей перед ним задачи?

Первым делом он сравнивает рассматривающийся им спор с прецедентами, сохранившимися в его памяти или запрятанными по книгам. Я не хочу сказать, что прецеденты являются последним источником права, представляющим собой единственное оружие в правовой оружейной, единственный инструмент, пользуясь выражением Мэйтленда[23 - Фридрих Вильям Мэйтленд (1850–1906) – выдающийся историк общего права. Наиболее значимые работы: «History of English Law before the Time of Edward I» (1885 г. в соавторстве с Фредериком Поллаком), «Equity: Also the Forms of Actions at Common Law» (1910 г.).][24 - Introduction to Gierke’s “Political Theories of the Middle Ages,” p. viii.], «в юридической кузне». За прецедентами стоят основные юридические понятия, которые являются постулатами правового обоснования, а еще дальше за ними стоят обыкновения жизни, общественные институты, в которых эти понятия зародились и которые в процессе их взаимодействия в свою очередь изменились под их влиянием[25 - Saleilles, “De la Personnalitе Juridique,” p. 45; Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts,” pp. 34, 35; Pound, “Proceedings of American Bar Assn. 1919,” p. 455.]. Тем не менее в столь развитой системе, как наша, прецеденты так заполонили собой все, что они являются отправной точкой, с которой начинается работа судьи. Почти неизменно его первым шагом будет их исследование и сравнение. Если они ясны и относимы, возможно, больше ничего и не нужно. Stare decisis[26 - Лат. «стоять на решенном», «держаться решенного», также: «оставлять решенными». Латинское выражение для правила следования прецеденту. Различают вертикальное и горизонтальное stare decisis: первое означает следование прецеденту вышестоящего суда, второе означает следование собственному прецеденту. Прецеденты другого суда того же уровня (ситуация, характерная для США) не считаются обязательными, однако требуют внимания и указания причин, по которым суд отказывается им следовать. Тем самым, различаются прецеденты со связывающим («binding») эффектом и с побудительным («persuasive»).] является в конце концов нормой жизни нашего права. Мне еще доведется сказать о допустимости ослабить правило в исключительных обстоятельствах. Но пока такие условия не будут выполнены, деятельность по разрешению споров, согласно с совершенно подобными им прецедентами, тождественна по природе своей деятельности по разрешению споров в соответствии с законодательным актом. Это процесс поиска, сравнения, но немногим более того. Некоторые судьи вообще редко выходят за рамки этой деятельности. В их понимании их обязанностью является сопоставить цвета данного спора с палитрой красок того множества споров, что разбросаны по их рабочему столу в качестве образцов. Образец, наиболее близкий по оттенку, дает применимое правило. Но, конечно, нет системы живого права, которая могла бы развиваться при таком порядке деятельности, как нет судьи высокого суда, достойного своего положения, который бы так узко смотрел на свое предназначение. Если это все, к чему сводится наше призвание, в нем было бы немного от умственной деятельности. Человек, располагающий лучшим указателем дел, был бы заодно мудрейшим судьей. Именно тогда, когда цвета не совпадают, когда ссылки в индексах ничего не дают, когда нет решающего прецедента, – тогда начинается настоящее дело судьи. Тогда он должен выработать право (fashion law) для спорящих перед ним. Придумывая его для них, он создает его для остальных. Классическое высказывание принадлежит Бэкону: «Во многих случаях дела, подведенные под решение, могут быть о meum и tuum, тогда как его основание и следствия могут пролегать глубоко, затрагивая сам строй»[27 - Несмотря на соблазн перевести «a matter of estate» как «режим имущественного права (о котором проходит спор)», эта цитата окружена у Фрэнсиса Бэкона следующими высказываниями. Непосредственно до нее идет: «Следовательно, счастливо складываются дела в государстве (state), где короли и сословия (states) часто советуются с судьями; и опять же, где судьи часто советуются с королем и сословием; в первом случае, когда есть вопрос права (matter of law), затрагивающий государственное дело (business of the state); в другом – когда соображение государства сталкивается с вопросом права». Далее идет приведенная Б. Кардозо цитата, за которой после двоеточия (!!) следует: «Я называю вопросом, затрагивающим строй (a matter of estate), не просто области государственности (parts of sovereignty), но все, что приводит к значительному изменению, или опасный прецедент; или явно затрагивает какую-либо значительную часть народа».][28 - “Essay on Judicature.”]. Решение, принимаемое сегодня, сделает правым или неправым то, что будет завтра. Если судья должен вынести мудрое решение, должны существовать и некоторые основы отбора, которые направят его по морю возможных решений, каждое из которых ждет признания с его стороны.

В жизни разума, как и во всякой другой жизнедеятельности, есть расположенность к самовоспроизводству. Каждое решение имеет производительную силу. Оно рождает другие по своему образу и подобию. Каждый прецедент, по словам Редлиха, имеет «силу, направляющую разрешение будущих дел той же или схожей природы»[29 - Redlich, “The Case Method in American Law Schools,” Bulletin No. 8, Carnegie Foundation, p. 37.]. До вынесения решение еще оставалось в подвешенном состоянии (in equilibrium). Его форма и содержание оставались неопределенными. Любой из множества принципов мог подчинить его себе и придать ему его вид. Однажды оглашенное, оно дает новую чистую линию. Оно заряжено жизненной силой. Это источник, из которого могут появиться новые начала и нормы, призванные определять последующие решения. Если искать этому психологическое основание, полагаю, мы найдем его в привычке[30 - McDougall, “Social Psychology,” p. 354; J.C. Gray, “Judicial Precedents,” 9 Harvard L.R. 27.]. Каким бы ни было его психологическое основание, это одна из живых сил нашего права. Но не всем представителям рожденных решением руководящих начал суждено увидеть зрелость. Тем, что в огне опыта не докажут свою ценность и силу, уготовано быть жертвой, не заслуживающей жалости и предаваемой забвению. Общее право не живет выведением заключений из предвечных истин Вселенной и их неумолимой силы (inflexible validity). Его метод индуктивный, и его обобщения получены из частностей. Такой порядок деятельности был прекрасно обозначен Монро Смитом: «В стремлении дать общественному пониманию справедливости внятное выражение в правилах и руководящих началах эксперты-правоприменители (lawfinding experts) всегда выбирали опытный путь. Правила и начала прецедентного права никогда не рассматривались как истина в последней инстанции, но всегда были рабочими гипотезами, постоянно перепроверяемыми в этих огромных лабораториях права – судах[31 - Поддержка данного взгляда автором (см. также ниже с. 19) принципиально важна, потому по нему прецедентное право состоит не из окончательно установленных норм права, а из временных и уточняющихся в последующих кейсах позиций (ср. ниже с. 20, 88). Отсюда как важность рассматривать прецедент в свете последующих дел (Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. 4th ed. Oxford University Press, 1991. P. 45–47), так и известная манера судей общего права использовать самые обтекаемые формулировки, дающие достаточно простора для учета в будущем каких-то новых, не имевших места и не учтенных в прецедентном деле обстоятельств. Характерно, что чем жестче stare decisis или влиятельнее судебный акт, тем более обтекаемыми будут сентенции. Но это одновременно повышает значение последующей практики, в которой первично данные формулировки будут уточняться. В рамках этого уточнения возможно и устранение неточностей и ошибок (ср. также заключение автора). Однако по мере уточнения правил, формулировавшихся вначале обтекаемо, а потому обладавших значительной гибкостью в применении, их совокупность расширяется, а сами они становятся более определенными и устойчивыми по содержанию, более детальными и, как следствие, более жесткими (rigid). Такова история справедливости (equity), которая по жесткости своих правил ныне уже не отличается от правил общего права, хотя и восходит в конечном счете к нескольким очень общим максимам. Вероятно, эта история была бы иной, если бы не stare decisis, которое вначале, к слову, отрицалось Судом Справедливости, считавшим, что разрешает дела ad hoc.Но аналогичным может быть и отношение к законодательству, поскольку и здесь формулировки вырабатывались под влиянием какой-то конкретной цели или события, непосредственно повлиявшего на законодателя (см. цитату из Ф. Жени на с. 74). В редчайших случаях законопроект готовится заранее, на перспективу, когда его создатели ожидают, чувствуя его приближение, какого-то резонансного события, которое бы позволило им с меньшим сопротивлением добиться его принятия, а то и вообще сделало бы его принятие в принципе возможным. Разница в том, что закон можно в любой момент поменять (ср. в связи с этим с. 45), что, впрочем, не отменяет того, что в иных случаях формулировка, использовавшаяся в законе до поправки, должна признаваться лишь временной и даже ошибочной, а сама поправка – уточняющей.]. Каждое новое дело – эксперимент; и если ранее принятое правило, представляющееся применимым, дает результат, который кажется несправедливым (unjust), правило пересматривается. Оно, может, и не будет изменено за раз, потому как стремление добиваться абсолютной справедливости в каждом конкретном деле обернется невозможностью разрабатывать и обеспечивать существование общих правил; но если правило продолжает приводить к несправедливости (injustice), оно однажды будет полностью пересмотрено. Сами руководящие начала права не перестают проверяться заново; поскольку правило, вытекающее из некоего начала, работает плохо, само начало в конце концов будет перепроверено»[32 - Munroe Smith, “Jurisprudence,” Columbia University Press, 1909, p. 21; cf. Pound, “Courts and Legislation,” 7 Am. Pol. Science Rev. 361; 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 214; Pollock, “Essay in Jurisprudence and Ethics,” p. 246.].

Как проходят перепроверка и пересмотр, можно проследить по следующему примеру. Пятьдесят лет тому назад, я думаю, можно было утверждать, что А. мог осуществлять свою деятельность, как ему заблагорассудится, даже если целью было причинение вреда Б., поскольку его действия не подпадали под причинение вреда[33 - Cooley, “Torts,” 1 ed., p. 93; Pollock, “Torts,” 10 ed., p. 21.]. С таким подходом высокие заборы стали массовым явлением, и освобождение от ответственности в таких ситуациях должно было быть выражением не исключения, но правила[34 - Phelps v. Nowlen, 72 N.Y. 39; Rideout v. Knox, 148 Mass. 368.]. Подобное правило могло оставаться пригодным началом для регулирования отношений между отдельными лицами или классами в простом или однородном обществе. С усложнением общественных отношений его неадекватность раскрыла себя. Умножились споры частных лиц, и когда попытались посмотреть на них сквозь призму старого принципа, выяснилось, что с его результатами что-то не то, и это привело к пересмотру самого принципа. Сегодня большинство судей склонны думать, что то, что когда-то считалось исключением, стало правилом, а то, что было правилом, стало исключением. А. уже не может делать ничего с целью причинения вреда другому, не имея разумного и справедливого основания[35 - Lamb v. Cheney, 227 N.Y. 418; Aikens v. Wisconsin, 195 U.S. 194, 204; Pollock, “Torts,” supra.]. Возникло новое общее положение, которое, примененное к новым обстоятельствам, дает результаты, более гармоничные с обстоятельствами прошлого, а еще, что все же важнее, более отвечающие общественному благоденствию. Обновление происходит поступательно. Оно движется пядь за пядью. Его проявление растягивается на десятилетия или даже века. В этом плане в нем можно заметить мощь и натиск движущегося ледника.

Мы вряд ли дадим неправильную оценку этому движению, если оглянемся и посмотрим на его воздействие. «Нет веры, которая бы не пошатнулась, нет утвердившейся догмы, которая бы не показала свою спорность, нет полученного от прежних поколений убеждения, которому бы не угрожало исчезновение»[36 - Arnold, “Essays in Criticism,” second series, p. 1.]. То были слова вольнодумца (a critic of life and letters[37 - Этим выражением характеризовали писателей, выдвигавших спорные идеи относительно лучшего устройства общества.]), писавшего лет сорок назад и наблюдавшего растущий скептицизм своего времени. Не могу устоять перед соблазном применить его слова к истории права. Едва ставшее сегодня правилом – завтра столкнется со своей противоположностью. Безвиновная ответственность сегодня исключение; по общему правилу должен быть хотя бы намек виновного деяния, умышленного или неосторожного. Но было время, когда безвиновная ответственность была правилом[38 - Holdsworth, “History of English Law,” 2, p. 41; Wigmore, “Responsibility for Tortious Acts,” 7 Harvard L.R. 315, 383, 441; 3 Anglo-Am. Legal Essays 474; Smith, “Liability for Damage to Land,” 33 Harvard L.R. 551; Ames, “Law and Morals,” 22 Harvard L.R. 97, 99; Isaacs, “Fault and Liability,” 31 Harvard L.R. 954.]. Случайные обращения к прежнему типу можно найти в последних законодательных актах[39 - Cf. Duguit, “Les Transformations gеnеrales du droit privе depuis le Code Napolеon,” Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 125, 126, secs. 40, 42.]. Взаимные обещания создают обязательство, а их нарушение – право на иск о возмещении вреда. Но было время, когда обязательство и средство защиты не признавались, пока обещание не скреплялось печатью[40 - Holdsworth, supra, 2, p. 72; Ames, “History of Parol Contracts prior to Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 304.]. Права на иск могут быть уступлены, и их покупатель может довести дело до решения, хотя бы он совершил покупку с целью предъявления иска. Было же время, когда уступка была невозможна, а вмешательство в тяжбу третьего лица (maintenance of the suit) считалось преступлением. Более не основание для иска об обмане одно то, что имело место нарушение обещания сделать что-то в будущем (breach of an executory promise); однако средство защиты против такого нарушения появилось в нашем праве благодаря тому, что вначале это признавалось обманом[41 - Holdsworth, supra, 3, pp. 330, 336; Ames, “History of Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 275, 276.]. Эти изменения, или бо`льшая их часть, ковались судьями. Те, кто их ковал, пользовались теми же инструментами, что и сегодняшние судьи. Изменения, как они сделаны в том или другом деле, могли не казаться историческими при их появлении. Но когда их воздействие длилось годами, итогом были не одни дополнения или обновление; им были переворот и преобразование. На всякое стремление найдется противоположное устремление; на каждое правило – его антиномия. Ничто не вечно. Ничто не безусловно. Все подвижно и переменчиво. Есть бесконечное «становление» («becoming»). Мы вернулись к Гераклиту. Я хочу сказать, что таково обычное и общее впечатление, оставляемое этой картиной. Некоторые несомненные последние три века позиции, некогда неустойчивые, стали жесткими. Мы оставляем сегодня больше законодателю и, возможно, меньше судьям[42 - F.C. Montague in “A Sketch of Legal History,” Maitland and Montague, p. 161.]. Но даже сегодня изменения происходят каждое десятилетие. Ледник продолжает свое движение.

Среди этих бесконечных перемен проблема, с которой судье приходится иметь дело, в реальности двояка: сначала он должен выделить из прецедентов лежащее в их основе начало, ratio decidendi[43 - Ratio decidendi – основа решения, правило, определившее исход дела. Изначально выражение использовалось средневековыми исследователями источников римского права, поскольку данные источники состоят из кратких решений частных случаев, как правило, без указания правила или принципа, стоящего за решением. Такое казуистичное изложение права отличает почти всю кодификацию Юстиниана, работа с которой требовала выведения правовой основы того или иного решения.В странах общего права выражение также стало обозначать правовую основу прецедентного решения, которую необходимо выявить при анализе речей судей. Поскольку эти речи пишутся в свободной форме, в них могут попадать самые разные доводы. Те, что не были в глазах судей необходимыми для исхода дела, называют obiter dicta (лат. «сказанные мимоходом»). Они не становятся частью прецедента и не имеют связывающего эффекта. Считается, что в отличие от доводов, составляющих rationes decidendi, судьи обдумывают свои dicta менее обстоятельно и не хотят (как впоследствии это охотно признают их преемники) связать других судей. Тем не менее dicta в зависимости от авторитетности инстанции, судьи или самого содержания высказывания имеют различный побудительный эффект.В Англии ситуация осложняется тем, что с речью может выступить каждый член коллегии и в свободной форме изложить свои доводы. Поэтому здесь задача в том, чтобы выявить не только те доводы, которые судьи считали необходимыми, но и те, в необходимости которых были согласны все судьи, мнение которых определило исход дела. Как следствие, насчитывается несколько теорий, как вычленить ratio из решения. Поскольку норме требуются прежде всего гипотеза и диспозиция, анализ решений направлен на определение тех фактов, которые все судьи сочли существенными. Через сопоставление существенных фактов определяется применимость прецедента в другом деле.В США мнение суда (то, за что выступило большинство судей при коллегиальном составе) выражается централизованно (leading opinion), соответственно, в американских прецедентах сразу указывается, что составляет ratio decidendi. Так, присоединяющиеся к большинству мнения (concurring opinions) выражаются для того, чтобы сообщить дополнительные доводы, которые отдельный судья счел не менее важными, чем те, которые приняло большинство судей и которые составили основу решения. На сегодня в США преимущественно используется иная терминология: различаются holding и dicta. Holding в узком смысле – это собственно норма права, указанная в качестве таковой в американском судебном решении. Английская ratio decidendi в этом плане делает значительно больший акцент на существенных обстоятельствах дела.]; затем ему нужно определить прямой путь или общее направление, по которым принцип будет двигаться и развиваться, если ему не суждено зачахнуть и погибнуть.

Первой частью проблемы мы уже способны заниматься более сознательно, чем другой. Разрешенные споры не раскрывают своих правовых оснований по одному нашему велению. Их ядро достается нам далеко не сразу и исключительно тяжело. Частный случай не может вести к обобщению, пока мы знаем его как частный случай. Уже это является трудностью. Ибо разрешенный вопрос доходит до нас чаще всего завуалированно среди туманных высказываний, которые нужно отделить и отбросить. Судьи очень не похожи друг на друга по бережности в обращении с примерами применения, комментариями и дополнительными замечаниями своих предшественников, не говоря о своих собственных. Все сошлись на том, что разногласия возможны, пока мнение суда формируется (when the opinion is filed). Многие будут склоняться к тому, что потом их уже быть не должно. Пленарным вдохновением тогда исполнятся действия большинства. Никто, конечно, не озвучит это убеждение, и тем не менее иногда так подходят к этому вопросу на практике. Признаюсь, что для меня это скорее загадка, как судьи из всех людей на белом свете должны доверять высказываниям [других судей]. И малого опыта ношения мантии было достаточно, чтобы я лицезрел всевозможные изъяны, шероховатости и лазейки в моих собственных мнениях, когда к ним возвращаешься через несколько месяцев после вынесения и перечитываешь их уже полный сожаления. Убедившись в призрачности своей собственной безошибочности, легко и не без чувства удовлетворения отказываешься приписывать ее другим. Но dicta не всегда обозначаются как таковые, и не всегда их можно разглядеть с первого раза. Существует постоянная потребность, как знает каждый студент юридического факультета, отделять случайное и несущественное от существенного и необходимого (inherent). Положим, однако, что задача выполнена и прецедент понят так, как надо. Положим также, что руководящее начало, скрытое в нем, было умело извлечено из него и точно установлено. Все равно не больше половины дела было сделано в этом случае. Остается проблема с определением пределов и направленности развития и роста, с тем чтобы на перепутье выдвинуть направляющую силу на верный путь.

[Философский подход]