Теория риска в гражданском праве РФ. Монография

Анализ последних исследований риска показывает, что идея обоснованного (хозяйственного, нормального, производственного) риска как обстоятельства, исключающего ответственность, выходит за отраслевой уровень, воспринимается теоретиками права как общеправовая

. Свойство обоснованности риска исторически опережает иные его свойства, такие как неизбежность и закономерность. Естественно, что свойство обоснованности риска его неизбежность и закономерность правом не могут регулироваться одинаково. Именно поэтому теоретики права очень точно выделяют в своих исследованиях то обстоятельство, что в частноправовых и в публично-правовых отношениях риск рассматривается с совершенно разных позиций

.

По какой же причине институт риска, который в трудовом, уголовном и в других отраслях права воспринимается как обстоятельство, исключающее ответственность, в гражданском праве таковым не является? Но в таком случае чем же оно является?

Выше уже говорилось, что проблему риска с проблемой ответственности сближает то, что риск и в трудовом и уголовном праве связан с нарушением норм права, в то время как в гражданском праве риск часто не связан с нарушением норм права, а следовательно, и не имеет такой связи с ответственностью, как, например, в трудовом или уголовном праве. Так, участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (п. 1 ст. 87 ГК РФ). Это обстоятельство, нередко игнорируется исследователями проблемы риска в гражданском праве, что впоследствии приводит к выводам, противоречащим нормам гражданского права. Четкая регламентация деятельности работника и отклонение его от такой регламентации, влекущее меры правовой ответственности, органически связывают риск в этих отраслях с правовой ответственностью. В гражданском праве такая связь отсутствует. Более того, в некоторой степени сама вероятность наступления гражданско-правовой ответственности является одним из рисков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, наряду с множеством других случаев, таких как случайная гибель имущества. В соответствии со ст. 932 ГК РФ допускается страхование риска ответственности за нарушение договора в случаях, предусмотренных законом. В силу того что риск неминуемо сопровождает участников гражданско-правовых отношений, для гражданского права на первый план выдвигается не оценка его мотивов, а распределение его последствий. Для гражданского законодательства проблема состоит прежде всего в отыскании источника покрытия потерь

.

Не сложно заметить, что даже при советском строе с плановой экономикой, с отрицанием предпринимательства и всего частного риск никогда не рассматривался в качестве обстоятельства, исключающего гражданско-правовую ответственность. Это и понятно, потому что освобождать лицо от гражданско-правовой ответственности со ссылкой на то, что он обоснованно рисковал, противоречило бы сущности гражданского права. Обусловлено это несколькими причинами, лежащими, как представляется, на поверхности.

Само по себе какое-либо обоснование риска со стороны органов власти есть его ограничение, что совершенно недопустимо в гражданском праве. Как правило, лица в гражданском праве действуют в своих интересах (или в интересах представляемых ими лиц), и последствия такого риска должен взять на себя тот или иной участник гражданско-правовых отношений; наличие ущерба не может повиснуть в воздухе, ущерб должен быть возмещен, иначе теряется смысл гражданско-правового регулирования. Если брать во внимание приведенные выше рассуждения относительно трудового и уголовного права, то важно подчеркнуть, что последствия риска не возлагаются на лицо его допустившее, потому что это лицо не действовало в своих интересах. В трудовом праве работник действует в интересах работодателя или вовсе в общественных интересах, в уголовном праве обоснованным риск признается только для достижения «общественно полезной цели» (ч. 1 ст. 41 УК РФ). Это обстоятельство очень ярко подчеркивает различие категории риска в указанных отраслях и в гражданском праве, поскольку в последнем случае допущение риска происходит в своем интересе. Именно по этой причине риск в гражданском праве не может рассматриваться, как обстоятельство, освобождающее от ответственности, а, следовательно, гражданское право не должно касаться такого свойства риска, как его обоснованность, равно как и свойство обоснованности риска в публично правовом смысле не является мерилом правомерности или противоправности в гражданско-правовых отношениях. Постараемся подкрепить свою позицию некоторыми аргументами, которые, по нашему мнению, вскроют неприемлемость одинакового правового регулирования риска в публичных отраслях права и в гражданском праве.

Так или иначе, риск связан с инициативным поведением и коль он допущен и имеются какие-либо неблагоприятные последствия, то они не могут быть нивелированы со ссылкой на обоснованность риска, поскольку само понятие обоснованного риска появляется ввиду отклонения от правил, предусмотренных нормами публичного права, а такие правила не регулируют гражданско-правовые отношения. Участники гражданско-правовых отношений обладают свободой воли, которая предопределяет неисчислимую множественность вариантов их поведения, а обоснованный риск, как раз появляется в результате четко ограниченных правил поведения.

Мотивы, лежащие в основе поведения участников гражданско-правовых отношений, могут быть самыми разными, а порой даже в некоторой степени недоступными для оценки со стороны. И это нормально, в то время как обоснованность риска предполагает ясность мотивов допущения такого риска и его оценку со стороны органов государственной власти.

Принимая во внимание, что обоснованный риск как правовая категория изначально призван реанимировать инициативу человека, придать ему новую силу в его трудовой деятельности, не лишним будет отметить, что инициатива в гражданском праве обусловлена интересом лица, который в своей сущности не нуждается в таких поддержках. Таким образом, риск в гражданском праве приобретает совершенно иное звучание, его исследование с позиции допустимости и недопустимости, а следовательно, допущения или недопущения методологически неверны и неминуемо ведут в теоретический тупик со всеми вытекающими отрицательными последствиями. Это, в свою очередь, влечет за собой иную постановку вопроса перед гражданским правом относительно риска, так как риск является неотъемлемым свойством отношений, регулируемых гражданским правом. Поскольку институт гражданско-правовой ответственности (причем и виновной и безвиновной) направлен прежде всего на компенсацию убытков, то относительно риска следует сказать, что гражданско-правовая ответственность и риск соотносятся не как ответственность и обстоятельство, исключающее ответственность (риск), а совершенно другим образом. Риск в гражданском праве является понятием более объемным, и выявление его сущности возможно при помощи всего объема способов распределения убытков. А гражданско-правовая ответственность является одним из таких способов. Исходя из изложенного риск в гражданском праве следует рассматривать как свойство отношений, составляющих предмет гражданского права, а гражданско-правовую ответственность как один из способов регулирования риска.

Теория гражданского права совершенно не должна касаться вопроса о допустимости или недопустимости риска. Поскольку стабильность гражданского оборота, понимаемая как неукоснительное соблюдение принятых на себя обязательств, является самостоятельной ценностью и смыслом многих частноправовых институтов

, то первоочередная задача гражданского права – это обоснование ответа на вопрос, на кого и почему должны возлагаться имущественно невыгодные последствия допущенного риска. Постановка таких задач перед гражданским законодательством позволит в конечном счете выявить оптимальные способы распределения убытков, объяснить мотивы законодателя относительно распределения убытков, что в конечном итоге сделает гражданско-правовое распределение убытков более прозрачным, доступным для лиц в гражданском праве.

Подытоживая сказанное, отметим, что всякая теория, объясняющая категорию риска в гражданском праве, должна воспринимать риск как нормальное свойство регулируемых гражданским правом отношений, а не как исключение из правил, как эта категория воспринимается в изложенных выше случаях. Отдельные виды обязательств (договоры) и их специфика, организационно-правовые формы юридических лиц, различные способы обеспечения исполнения обязательств в какой-то степени способы расчетов между лицами во многом предопределены существованием множества рисков имущественных и неимущественных потерь, которые должны быть возмещены. Задачей теории риска в гражданском праве является обоснование ответов на вопросы, из какого источника подлежит компенсации причиненный ущерб, каковы критерии возложения на то или иное лицо неблагоприятных имущественных последствий, каковы способы минимизации риска. Задачей теории риска в гражданском праве является также разработка новых конструкции минимизации рисков и др.

Исходя из изложенного отметим, что гражданско-правовая наука нуждается в теориях распределения риска, а не в обосновании «нормальности» (обоснованности) или «ненормальности» (необоснованности) предпринимательского или иного риска. В связи с этим предлагаем исключить из п. 1 ст. 53.1 ГК РФ категорию «обычного предпринимательского риска», а из п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав исполнительного органа юридического лица» категорию «обычный деловой (предпринимательский) риск».

1.2. Основные теории риска в гражданском праве РФ и в зарубежной цивилистической доктрине

Итак, риск в гражданском праве является категорией, регулируемой путем распределения его последствий между участниками отношений исходя из различных критериев, но ни в коем случае не ограничением или установлением его пределов. При этом задача гражданского права видится, во-первых, в осмыслении сущности риска, который, как представляется, пронизывает всё гражданское право и по сути составляет значительную часть предмета гражданско-правового регулирования; во-вторых, в разработке таких критериев распределения последствий риска, которые в каждом конкретном обязательстве должны находить свое институциональное преломление, т. е. представляется, что первоначально необходимо сконструировать некую общую часть теории риска, которая будет конкретизироваться и исследоваться отдельно применительно к каждому институту гражданского права, где встречается категория риска. А таких институтов гражданское право содержит множество. Отвечают ли таким целям существующие теории риска в отечественном гражданском праве?

Вопрос о разработке некой «общей части» теории риска уже был предметом исследования в отечественной цивилистике. Результат этого исследования был представлен В. А. Ойгензихтом в виде так называемой субъективной теории риска

. Однако как эту, так и другие отечественные теории, которые будут описаны ниже, на наш взгляд, нельзя признать универсальными и удовлетворяющими нынешним требованиям гражданского права и соответствующими современным тенденциям его развития.

В современной науке гражданского права в обобщенном виде сложились три теории, объясняющие феномен риска: 1) субъективная (В. А. Ойгензихт, С. Н. Братусь, В. А. Плотников и др.); 2) объективная (Б. Л. Хаскельберг, О. А. Красавчиков, А. А. Собчак, Т. И. Илларионова, О. А. Пастухин); 3) смешанная (Б. Н. Мезрин, В. А. Копылов и др.). Субъективная теория, которую в конце 60-х – начале 70-х гг. сформулировал В. А. Ойгензихт, оценивает категорию риска с субъективных, психологических позиций. Она объясняет риск с точки зрения допущения субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Риск в этой теории выступает «поведенческим». Он может быть, если субъект осуществляет ту или иную деятельность (заключает договор, садится за руль автомобиля, приобретает собственность), и его может не быть, если субъект не предпринимает тех действий, с которыми закон альтернативно связывает наступление невыгодных последствий. В. А. Ойгензихт дает следующее определение риска: «Риск – это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае “рискует”».

Исследователь полагает, что риск при отсутствии вины является основанием гражданско-правовой ответственности, но только при наличии признака противоправности. В. А. Ойгензихт считает, что говорить о риске при отсутствии вины можно тогда, когда нет заранее предвиденных и могущих быть предвиденными противоправных действий (последствий их), когда поведение субъектов правомерно, результат не является следствием действий самого субъекта либо объективно случаен. Риск имеет место также при случайной невозможности реального совершения определенных действий и при некоторых других обстоятельствах (например, ограничении ответственности). О риске можно иногда ставить вопрос и при виновном поведении, когда нежелательный результат альтернативно допускается противоправно действующим субъектом

.

В более поздней и основной своей работе В. А. Ойгензихт пишет: «Опасность – это не риск, она существует сама по себе и до определенного момента не связана с риском. Опасность и угроза – это тождественные понятия, определяемые как возможность, иными словами вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность. Субъективное, вероятное допущение несение ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, в основном случайных, обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение не само событие и не вероятность ущерба – это риск»

. Позже концепцию В. А. Ойгензихта поддержал С. Н. Братусь, по мнению которого данная теория позволила объяснить субъективное основание безвиновной ответственности

.

В отличие от субъективных теорий риска, объективная теория не связывает риск с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Напротив, представители этой теории объясняют риск как потенциальную возможность наступления случаев, которые влекут имущественные потери. В этом ключе высказывался А. А. Собчак, по мнению которого риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет

. О. А. Пастухин отмечает, что риск – категория объективная, существующая независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и подменена психическим отношением субъектов. Риск является одним из объективных оснований для применения мер гражданско-правовой защиты

. Б. Л. Хаскельберг, исследуя договор купли-продажи, наряду с риском случайной гибели или ухудшения вещи выделяет также риск исполнения. Под риском случайной гибели или ухудшения вещи автор понимает опасность гибели или ухудшения вещи вследствие влияния на вещь внешних сил, или внутренних свойств, присущих ей, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Под риском же исполнения понимается опасность наступления невозможности исполнения

. Рисковать – значит создавать для себя и окружающих ситуацию риска. Суть риска, отмечает Т. И. Илларионова, не в степени осознания этой ситуации, а в таящихся в ней возможностях реализации (или возникновения), которые затрагивают интересы действующего лица или окружающих

.

И, наконец, третья концепция, предложенная исследователями, объединяет субъективное и объективное понимание риска в гражданском праве. Авторы этого взгляда исходят из того, что риск является вероятным вредом, предвидение риска – категория субъективная. Вместе с тем риск – объективная реальность, так как возможность образования вреда воплощается в непосредственной жизни в соединенном действии каких-то лиц и других не менее реальных факторов

, т. е. представители последней концепции предлагают некое обобщенное понимание риска и различный подход к этой категории.

Спор относительно понятия риска в гражданском праве, зародившийся в советский период, не теряет своей актуальности и сегодня, о чем свидетельствуют современные исследования. В основном, доводы исследователей касаются субъективного или объективного понимания риска

. Разделение теорий риска в гражданском праве (на субъективную, объективную и смешанную) в определенной степени носит условный характер. На сегодняшний день есть исследования категории риска в гражданском праве, которые в чистом виде нельзя отнести к той или иной теории, однако общим для них является то, что категория риска рассматривается ими в плотной взаимосвязи с категориями субъективности и объективности.

Приведенные взгляды дополняют друг друга, ориентируют науку на выявление общих признаков риска в гражданском праве как узловой категории, лежащей в основе частного права. Однако нынешнее состояние теории риска, как представляется, не объясняет этот феномен гражданского права, который сегодня с уверенностью можно назвать системообразующим, фундаментальным для него.

Указанные теории ясно свидетельствуют о том, что внимание исследователей при разработке соответствующих теорий, прежде всего, было направлено, на выявление сущностных правовых характеристик риска через призму объективности и субъективности. Это обстоятельство порождено органической взаимосвязью теории риска в гражданском праве и теории гражданско-правовой ответственности в отечественной цивилистике, относительно которой в гражданско-правовой науке ведется весьма затянувшаяся дискуссия об основаниях гражданско-правовой ответственности – вины или причинения. О. А. Красавчиков писал, что гражданско-правовая категория риска имеет довольно своеобразную историю, основные этапы которой в известной мере совпадают с хронологией борьбы двух начал, двух принципов ответственности по советскому гражданскому праву

. В 20-е годы прошлого столетия, когда теория причинения получила всеобщее признание, в литературе стали ссылаться на западную теорию «профессионального риска», основной смысл которой сводился к формуле «Чья прибыль, того и риск»

.

После того как теория причинения сдала свои позиции, и основанием гражданско-правовой ответственности стала рассматриваться вина, категория риска в гражданском праве была объявлена буржуазным понятием, чуждым советскому гражданскому праву

. При этом важно заметить, что отрицание категории риска в гражданском праве строилось на аргументах, которые буквально проливают свет на дальнейшее развитие идей о категории риска в отечественном гражданском праве.

Так, отмечалось, что слово риск непосредственно связано с понятием свободы воли в смысле буржуазном. Никто не примет ответственности риска за то или иное действие или событие, если он за этот риск не получит какого-либо эквивалента. Собственник несет ответственность за риск ввиду того, что собственность дает возможность, свободу использовать ее в целях прибыли.

Действительно, риск в гражданском праве связан со свободой воли и не вызывает возражений, то обстоятельство, что собственник не будет рисковать своим имуществом, если он не преследует получение прибыли, однако все это для советского гражданского права неприемлемо ввиду отсутствия частной собственности и свободы воли, понимаемой как разрешено всё, что не запрещено законом. Советское гражданское право не могло признать такого положения из-за отсутствия всего частного и наличия только публичного в праве. В этом отношении весьма примечательны позиции М. М. Агаркова, который на тот момент давал ясные, с точки зрения гражданского права, максимально для того периода отдаленные от идеологических предпосылок, ответы на вопросы о непригодности западных концепций риска к советскому гражданскому праву. Так, автор, доказывая неприемлемость возложения убытков на заинтересованное лицо, писал, что деятельность социалистического предприятия происходит не в частных интересах, а в интересах социалистического общества. Поэтому создание этой деятельностью какого-либо специфического риска (например, для прохожих от движения трамвая, от диких животных в зоологическом саду и т. д.) не может обосновать правила ст. 404 ГК РСФСР 1922 г., так как любая деятельность направлена на какие-то цели, служит каким-то интересам. В таком случае последовательное проведение теории риска выходило бы далеко за пределы указанной статьи, означало бы отказ от вины как общего основания обязанности возместить вред

.

С таких же позиций М. М. Агарков опровергал еще одну западную идею о распределении риска – «чья прибыль, того и убыток», отмечая, что железные дороги, трамвай, фабрично-заводские предприятия являются у нас социалистическими предприятиями, составляющими общенародное достояние (ст. 6 Конституции СССР). В противоположность капиталистическим предприятиям они существуют не для извлечения выгоды, а для обслуживания интересов социалистического общества в целом и отдельных его членов

.

Таким образом, взгляды М. М. Агаркова, которые с догматических позиции подчеркивают уникальность советского гражданского права, позволяют прийти к выводу, что существующие на тот момент идеологические установки, а также отсутствие частной собственности, рыночной экономики, со свойственной ей экономической свободой и автономностью субъектов гражданского оборота, а, следовательно, и большой долей неопределенности, явились причинами, по которым категория риска, сначала была предана забвению, а впоследствии, по нашему мнению, способствовала появлению субъективной теории риска.

Попытаемся проанализировать отечественные теории риска для того, чтобы определить, объясняют ли они категорию риска в современном гражданском праве и способствуют ли оптимизации правового регулирования рисков в тех отношениях, которые составляют предмет гражданско-правового регулирования.

Прежде всего, необходимо отметить, что советское гражданское право в чистом виде не было правом частным и это соответствовало идеологии советского государства. Вместе с тем само по себе существование, хотя и в минимальной степени, элементов частного права ставило перед советским гражданским правом сложную задачу объяснения феномена риска, при этом не уступая место теории причинения и поддерживая господствующую идею вины в гражданском праве как психического отношения нарушителя социалистического гражданского правопорядка к своим противоправным действиям и их вредным последствиям в форме умысла или неосторожности

. Такая «криминализация» теории гражданско-правовой ответственности породила проблему объяснения случаев безвиновной ответственности в гражданском праве, не изменяя идее вины как психического отношения нарушителя к своим противоправным действиям. На эту проблему обратил внимание О. А. Красавчиков, отметив, что ответственность владельца источника повышенной опасности оказывается тем пробным камнем, на котором проверяется любая теория гражданско-правовой ответственности по советскому гражданскому праву в целом

. Советская концепция вины как психического отношения нарушителя к своим действиям, кроме того, что является совершенно неприемлемой сегодня, имеет, как нам видится, весьма идеологическую обусловленность. Сама по себе оценка поведения субъектов гражданского права через психологию поведения, имеет своей целью выявление такого мотива поведения, которое в конечном счете не должно было отклонятся от идей советского государства. Соответственно, такие понятия, как личный интерес, прибыль, которые лежат в основе западных концепций риска, исключались. Советское гражданское право в результате перечисленных причин сфокусировало внимание не на проблеме распределения последствий риска, а на оценке самого понятия риска. И, как следствие, исследователями были сформулированы теории риска, сущность которых сводилась к субъективизации, и как противовес – объективизации риска в гражданском праве.