Теория риска в гражданском праве РФ. Монография
Артем Гагикович Мартиросян
В монографии на основе философского, исторического, юридического анализа норм права и существующих научных взглядов, выявления методологических проблем исследуемой категории разработаны основные положения целостной современной концепции риска, в которой раскрывается сущность категории риска в гражданском праве, определяется ее место в системе иных гражданско-правовых категорий, обосновывается необходимость распределения риска между участниками гражданско-правовых отношений, закрепления в нормах гражданского права принципа справедливого распределения риска, предлагаются критерии и содержится механизм такого распределения. Обоснована несостоятельность воспринятого цивилистической доктриной из отраслей публичного права подхода к исследованию риска как гражданско-правовой категории.
А. Г. Мартиросян
Теория риска в гражданском праве РФ
Монография
[битая ссылка] ebooks@prospekt.org
Введение
На протяжении всей своей жизни человек испытывает различные опасения: за собственную жизнь и здоровье, за жизнь и здоровье своих близких; боязнь потерять работу; более абстрактны опасения перед завтрашним днем. Все это вызвано объективной действительностью.
Таким образом, риск, обусловленный объективно существующими угрозами, порождающими неопределенность, свойственен общественным отношениям в целом. В свою очередь, гражданско-правовые отношения, которые являются значительной частью общественных отношений, подвержены повышенному риску, поскольку современное гражданское право регулирует отношения в сфере рыночной экономики, которым в большей степени по сравнению с многими другими общественными отношениями свойственен фактор неопределенности. Поэтому гражданское право, более чем какая-либо другая отрасль права, нуждается в разработке этой категории. Даже поверхностного анализа норм гражданского права достаточно, чтобы констатировать, что весь институт страхования, вся сфера отношений подряда, постоянной и пожизненной ренты, медицинских и образовательных услуг – все указанные и иные отношения имеют рисковый характер. Роль гражданского права заключается в распределении негативных последствий риска, а для оптимального распределения риска данная категория нуждается в тщательном гражданско-правовом исследовании.
От правильного распределения рисковой нагрузки (а именно эту роль играют относительно категории риска нормы гражданского права, в отличие от норм, к примеру, уголовного и трудового права) зависят интересы не только отдельных участников гражданского оборота, но и интересы общества в целом.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о высокой степени актуальности проблемы риска в гражданском праве, которая выражается в острой необходимости обобщения и обновления представлений о категории риска в современном гражданском праве России.
Таким образом, проблемы, касающиеся понимания сущности, содержания и практического применения категории риска в современном гражданском праве, продолжают оставаться чрезвычайно актуальными, несмотря на наличие ряда научных разработок по их отдельным аспектам. Необходимо комплексное теоретическое исследование, специально посвященное категории риска в гражданском праве, основанное на действующем законодательстве и правоприменительной практике.
В монографии на основе философского, исторического, юридического анализа норм права и существующих научных взглядов, выявления методологических проблем исследуемой категории разработаны основные положения целостной современной концепции риска, в которой раскрывается сущность категории риска в гражданском праве, определяется ее место в системе иных гражданско-правовых категорий, обосновывается необходимость распределения риска между участниками гражданско-правовых отношений, закрепления в нормах гражданского права принципа справедливого распределения риска, предлагаются критерии и содержится механизм такого распределения. Обоснована несостоятельность воспринятого цивилистической доктриной из отраслей публичного права подхода к исследованию риска как гражданско-правовой категории.
В работе сделан вывод, что категории вины и риска не должны рассматриваться как альтернативные основания гражданско-правовой ответственности. Вина в гражданском праве относительно категории риска рассматривается как способ распределения риска наряду с другими способами.
Глава 1
Риск как гражданско-правовая категория
1.1. Основные подходы к исследованию категории риска в российской цивилистической доктрине
Как и любая фундаментальная категория в праве, категория риска имеет непосредственную связь с такими гуманитарными науками, как философия, социология, экономика. Сказанное не означает, что автором ставится цель объяснить или обосновать свое представление о риске в гражданском праве только с позиций философии, социологии или экономики, но игнорирование достижений этих отраслей научных знаний лишило бы возможности сущностного понимания объекта исследования, неминуемо сказалось бы на правильности выводов и наконец, такой подход был бы методологически неверным и не соответствовал бы критериям научности.
Философский анализ риска поможет с мировоззренческих позиций понять этот феномен, проследить генезис риска как категории, воспринимаемой обществом по-разному, в зависимости от уровня его развития и приоритетов. Кроме того, с помощью философии создается возможность объяснить риск во взаимосвязи с иными философскими категориями, такими как страх, судьба, необходимость, неопределенность, надежность, свобода и др. Философия риска органически связана с социологией риска; в свою очередь, последняя напрямую встроена в экономические риски, являющиеся свойством отношений. регулируемых гражданским правом. Такая взаимосвязь исследуемой проблематики в указанных областях знаний во многом предопределяет его научную судьбу в конкретной науке, в частности в науке гражданского права.
Подход к риску с позиций социологических открывает возможности с новых теоретических и методологических позиций исследовать процессы творчества, целеполагания, социального экспериментирования, механизм соотношения настоящего и будущего, идеала и реальности, формирование современного типа экономического и политического мышления
.
Прежде чем перейти к философскому анализу понятия риска, представляется необходимым остановиться на его толковании и этимологии. Риск с позиции терминологии определяется как автономно, так и во взаимосвязи с другими понятиями. Так, в Толковом словаре живого великорусского языка мы находим следующее определение риска: «рисковать, рискнуть, пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать что-то без верного расчета, подвергаться случайности, действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон (от игры)»
.
Толковый словарь Н. Д. Ушакова предлагает следующее определение риска: «1. Возможная опасность. С риском для себя что-нибудь делать. Подвергаться риску. Действие наудачу в надежде на счастливую случайность. Риск благородное дело. 2. Возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обусловленные изменчивостью рыночной конъюнктуры. Делить риск пополам. 3. Опасность, от которой производится страхование имущества»
. Таким образом, толковые словари сводят значение слова «риск», во-первых, к возможной опасности; во-вторых, к действию в условиях неопределенности; в-третьих, к действию наудачу в условиях опасности, в-четвертых, к материальным потерям и здесь же к страхованию от таких потерь.
Этимологический словарь Фасмера определяет риск как заимствованное из французского risquе и итальянского risico, которое восходит к греческому «утес», «подножие горы». Сюда же – рисковать – через франц. risquer, ит. risicare, первоначально – «лавировать между скал»
.
В другом источнике мы находим следующее объяснение: риск – заимствованное из французского, где risque (опасность) восходит к греческому rizikon – скала. Таким образом, пишет автор словаря, современное значение развилось, видимо, в связи с чувством страха, которое испытывает человек, находясь на высоте, у обрыва
.
Не столь важно, какой язык является родоначальником слова «риск». Как бы ни разнились приведенные этимологические объяснения риска, в них присутствует принципиальное единство, которое сводится к объяснению опасности для человека.
Итак, понятие риска появляется в связи с врожденным чувством страха у человека. Само существование страха является предпосылкой риска. Человек в пору дикости и варварства во многом оказывался не защищенным от природных катаклизмов, что порождало угрозу его жизни. В свою очередь, угроза порождает у человека чувство страха, тревоги.
В широком смысле о природе тревоги можно утверждать следующее: тревога – это состояние в котором бытие осознает свое небытие. Тревога экзистенциональна, потому что она присуща существованию как таковому, а не представляет собой аномальное состояние души, как, например невротическая (и психотическая) тревога
. Таким образом, катализатором риска являются естественные, врожденные свойства человека, в данном случае чувство страха или тревоги. Разница заключается в том, что каждой исторической эпохе свойственны качественно разные виды тревог (страхов), соответственно, и разные риски. Такое положение дел не может не отражаться на общественных институтах, а впоследствии и на правовых нормах. К примеру, в средние века, уже в Х столетии существовала англо-саксонская гильдия (союз), учредившая особую кассу для возмещения своим участникам стоимости украденного у них скота. В XI столетии в Дании образовались союзы, выдававшие своим членам вознаграждение, если кто-нибудь из них попадал в плен или терпел кораблекрушение. В XII веке в Исландии крестьяне образовывали союзы для совместного несения убытков от пожаров и падежа скота
. Однако это все, как отмечал В. И. Серебровский, зародышевые формы страхования, которые были построены на началах общности интересов участников и были проникнуты духом товарищеского единения. Но не из этих первичных форм получило свое развитие современное страхование. Своим возникновением и развитием современное страхование обязано построенному на коммерческих началах, т. е. в целях извлечения прибыли, морскому страхованию, зародившемуся еще в XII в. на Средиземном море
. Примечательно, что институт страхования как индикатор существующих рисков порождал и порождает все новые и новые виды страхования. Сегодня, как известно, также наблюдается появление новых видов страхования, ранее неизвестных страховому праву. Это, в свою очередь, обусловлено увеличением количества рисков, причем надо сказать, что стремительно растет количество случаев обязательного страхования ответственности, что обусловлено повышением социальной функции гражданского права.
Каждой эпохе свойственны свои риски. В какой-то мере можно сказать, что те социальные функции, которые берет на себя современное государство, например защита материнства, детства, семьи (ч. 1 ст. 38 Конституции РФ); гарантии социального обеспечения в случае болезни, инвалидности, потери кормильца и др. (ч. 1 ст. 39 Конституции РФ), есть отражение рисков, которым в повышенной степени подвергнута перечисленная категория членов общества, рисков, угроз, которые имеют значение для государства на современном этапе его развития.
Многовариантность поведения человека обусловлена не только осознанием его права выбора поведения в той или иной ситуации, таящей опасность, но и вероятностной сущностью среды обитания человека. Сама по себе эта неопределенность существует объективно и, принимая решения о снятии этой неопределенности, т. е. в условиях риска человек действует исходя из своих знаний, опыта, возраста, иными словами, субъективно. Что одним человеком воспринимается как опасность, другому может показаться, совершенно естественным. В этом проявляется проблема субъективного и объективного в риске. Соотношение субъективного и объективного в риске раскрывает его противоречивую сущность. Субъективно-объективное восприятие риска нашло свое отражение и в науке гражданского права. Среди направлений исследования риска в гражданском праве выделяют субъективную и объективную теории риска. Об этих теориях речь пойдет в следующем параграфе, однако сам факт существования этих теорий свидетельствует о взаимосвязи в подходах к изучению риска, об общности проблем, связанных с риском, которые каждой наукой решаются исходя из поставленных перед ней задач.
Свойственное человеку рациональное поведение, склонность к такой деятельности, которая делает его жизнь обеспеченной, защищенной от пагубных воздействий закономерно поставило перед обществом вопросы допустимости риска, который закреплен в ст. 41 УК РФ. Не случайно, что вопросы допустимости риска применительно к праву появились именно в связи с производственными, трудовыми отношениями.
Однако, несмотря на то что эти методы позволяют минимизировать наступление неблагоприятного случая, полностью исключить его они не в состоянии в силу ограниченности человеческого разума. Глобализация форм и способов преобразования биосферы, отмечает Д. И. Токарев, делает равноценным существование таких разных по величине единиц, как человек и человеческая цивилизация. С точки зрения принятия решений, в основе которых лежит идея сохранения жизни, мировое сообщество (как и человек) приобретает статус единого, а идея глобального риска актуализирует глобальный вопрос античности – «ради чего?»
.
Далеко не все угрозы сегодняшней реальности можно подвергнуть стоимостной, математической оценке, что свойственно технократическому обществу. Количество и качество растущих рисков в обществе позволяет исследователям этих проблем именовать современное общество «обществом рисков»
. Социальная составляющая риска сегодня имеет первостепенное значение. А. П. Альгин, глубоко исследовавший указанную проблему, называет подход, в котором учитываются не только экономические выгоды, но и социальная составляющая риска, интегративным, где сочетаются количественная, качественная и аксеологическая стороны. И только с этих позиций можно вести речь о допустимости или недопустимости риска
.
Предлагаемый рационалистический подход к определению допустимости риска сегодня находится в кризисном состоянии
. Причины такого кризиса заключаются в том, что научная рациональность, претендующая на объективность, не оправдывает себя, хотя бы потому, что имеют место аварии, которые рационалистическими подходами были предусмотрены только лишь в виде вероятности. Вторая причина заключается в соотношении риска и рациональности. Рациональность понимается каждым субъектом, чьи интересы затрагивает риск, по-своему. Именно такой конфликт интересов побуждает давать оценки риску с позиций не только рационалистических, но и социально-философских.
В советскую эпоху риск имел место в жизни общества, но, как и многое другое, только лишь в связи с государственным интересом. Предполагалось, что интерес советского гражданина не может не совпадать с интересом советского государства. В литературе того времени отмечалось: «В силу планового характера экономики социалистического типа хозяйственные риски имеют тенденцию к отмиранию»
. Исследуя же вопросы творческого риска и его правовой охране (необходимость которого очень отчетливо осознавало советское государство), отмечалось, что необходима централизованная охрана творческого риска, что означает установление государственной монополии средств правовой и хозяйственной защиты. Первое предполагает в том числе создание законодателем устойчивой и жесткой процедуры, связанной с вопросом оценки мотивов сторон, борющихся за и против постановки на реализацию прогрессивного и нового
. Вместе с тем если внутри государства риск признавался категорией отмирающей, не свойственной экономике социалистического типа, то во внешнеэкономических отношениях советское государство отчетливо понимало, какую роль играет риск и его правовое регулирование, о чем свидетельствуют положения о страховании коммерческих рисков субъектов, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность
.
Проблема социального риска как свободного поведения человека в условиях неопределенности органически связана с рисками экономическими. Социология, изучающая закономерности общественных отношений, в которых присутствует риск, невольно обращается и к экономическим отношениям, так как последние составляют огромный пласт общественных отношений в целом. В экономических же отношениях, которым в еще большей степени присуща неопределенность, риск приобретает особое значение. На сегодняшний день экономическая наука по количеству исследований риска, пожалуй, занимает первое место среди гуманитарных наук. Наряду с общеметодологическими исследованиями риска