Государственно-частное партнерство

Государственно-частное партнерство
Наталья Александровна Игнатюк

Данный учебник является первым учебным изданием о государственно-частном партнерстве, в котором материал базируется на теории права. Он состоит из двух частей (общей и особенной). В общей части изложены вопросы о правовых условиях, основных принципах, целях и иных параметрах государственно-частного партнерства. В особенной части приведены анализ практики осуществления партнерств, в том числе зарубежной, основные проблемы, возникающие при реализации ГЧП-проектов, варианты управления рисками.

Учебный материал базируется на правовых нормах и положениях, экономических категориях и исторических фактах, содержит большое количество примеров, изложен в простой, удобной и доступной для понимания форме.

Адресован студентам и аспирантам юридических факультетов. Рекомендуется использовать при разработке законопроектов о сотрудничестве с органами власти, в ходе повышения квалификации депутатов, государственных (муниципальных) служащих, при чтении междисциплинарного спецкурса юристам, экономистам, менеджерам проектов.

Будет полезен всем, интересующимся вопросами создания информационных связей и иных форм сотрудничества с органами государственного и муниципального управления.

Н. А. Игнатюк

Государственно-частное партнерство

Введение

В нашей стране, к сожалению, отсутствует ясная и четко сформулированная государственная политика в отношении партнерств с участием органов публичной власти. Это существенно сдерживает процессы создания норм, позволяющих осуществлять разного рода сотрудничество субъектов государственного и негосударственного управления. Лишь на уровне государственных корпораций и учреждений предпринимаются отдельные меры, которые кладут начало полноценной правовой основе для осуществления различных моделей государственно-частного партнерства (ГЧП).

Государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» создан консультационный центр по государственно-частному партнерству, который, как планируется, будет оказывать информационные и консультационные услуги по определенным направлениям и организационно-правовым вопросам создания и функционирования государственно-частного партнерства. Планируется, что этот центр будет проводить анализ основных рисков, возникающих при реализации проектов партнерства, проводить подбор оптимальных моделей государственно-частного партнерства и т. д.

Центр стратегических разработок (г. Москва) проводит различные мероприятия по «продвижению» государственно-частного партнерства в отдельные сектора экономики.

Федеральный институт развития образования, Высшая школа экономики при Правительстве Российской Федерации и некоторые другие образовательные учреждения ввели спецкурсы по государственно-частному партнерству.

Конечно, этого для активизации процессов развития сотрудничества субъектов государственного и негосударственного управления пока недостаточно. Как и во многих иных вопросах общегосударственного значения, необходим некий посыл (сигнал, толчок и проч.) для начала «полномасштабных работ» активного внедрения в практику партнерств с участием органов публичной власти, который может быть дан в различных правовых документах общего характера – концепции, стратегии или доктрине развития государственно-частного партнерства в Российской Федерации.

Такой документ пока не появился, но уже сегодня можно обозначить его контуры.

Развитие государственно-частного партнерства потребует реализации институциональных преобразований, таких как:

1) совершенствование законодательной основы по проведению государственных торгов с целью применения размещения ГЧП-проектов во многих отраслях и сферах;

2) осуществление органами публичной власти методологической поддержки подготовки ГЧП-проектов;

3) создание института независимой (общественной) экспертизы для обеспечения недискриминации и прозрачности торгов по ГЧП-проектам;

4) создание условий для раскрытия информации о публичных предложениях по участию в ГЧП-проектах;

5) развитие системы образования государственных и муниципальных служащих по государственно-частному и публично-частному партнерству.

Вовлечение частного бизнеса в государственный сектор экономики на условиях государственно-частного партнерства может стать у нас обычной практикой. Уже сегодня из области транспортной инфраструктуры государственно-частное партнерство переходит в другие отрасли – здравоохранение, культуру, образование; с федерального уровня – на региональный[1 - В частности, есть примеры региональных ГЧП-проектов в Томске, Самаре, Нижнем Новгороде, Санкт-Петербурге и т. д.], с регионального – на местный, с местного – на производственный, с производственного – на корпоративный и т. д.

Органы публичной власти все чаще стали осознавать возможность использования частных ресурсов для выполнения традиционно государственных задач, в связи с чем происходит поиск наиболее приемлемых форм и моделей сотрудничества, на выбор которых влияют десятки индивидуальных обстоятельств (состояние отрасли, региона, характеристика проекта и проч.).

В России регулирование отношений по сотрудничеству с органами публичной власти пока осуществляется точечно, по мере возникновения потребностей в этом. Оно представлено в отдельных институтах права, используется при регламентации отдельных предметов регулирования. В то же время интерес частного сектора к проектам, осуществляемым на условиях государственно-частного партнерства, все более возрастает, в связи с чем можно говорить о готовности к формированию рынка ГЧП-проектов, который нуждается в системном государственном регулировании.

Надеюсь, что данный учебник послужит своеобразным путеводителем тем, кто пожелает участвовать в таком государственном регулировании и будет всемерно способствовать развитию в нашей стране государственно-частного партнерства.

Общая часть

Раздел I

Государственно-частное партнерство в правовой системе Российской Федерации

Глава I

Сотрудничество органов публичной власти с юридическими и физическими лицами

§ 1. Сотрудничество как социальное явление

Сотрудничество во многих случаях обусловлено потребностью что-либо сделать совместно. Это может касаться материальных благ, создания определенных условий или решения каких-либо задач. В этом варианте сотрудничество органов власти и иных субъектов управления может являться элементом социальной реальности, обладать всей полнотой социальных свойств и признаков.

Теоретически органы публичной власти[2 - К органам публичной власти по российскому законодательству относятся публичные лица, юридические лица или лица, наделенные государственно-властными или административно-властными полномочиями. К ним можно отнести правительство, федеральные органы исполнительной власти, органы государственного (муниципального) управления, органы исполнительной власти субъекта Федерации, руководители муниципалитета, органы местного самоуправления муниципального образования и т. д. Условно в данной работе мы будем их называть одним определением – «субъекты государственного управления», подразумевая и муниципальное управление. Государственное (муниципальное) управление, в данном случае, осуществляется посредством управления имуществом, находящимся у государственных (муниципальных) предприятий, организаций, учреждений на праве оперативного управления или на праве хозяйственного ведения. Орган публичной власти может входить в состав учредителей предприятий, учреждений или организаций, являться единоличным учредителем. Представители государства могут входить в состав органов управления таких предприятий или организаций. Предприятия, организации, учреждения могут находиться в ведении органа публичной власти и поэтому являются субъектами государственного управления. Все такие предприятия относятся к категории «субъект государственного управления».] должны сотрудничать лишь с теми лицами, которые прямо указаны в законодательстве.

В этом случае, как правило, говорят о легальном (законном) сотрудничестве. Напротив, в тех случаях, когда органы власти сотрудничают с кем-либо без прямого указания на это в законодательстве, могут возникать сомнения в законности такого сотрудничества.

На практике сотрудничество органов власти с юридическими и физическими лицами существует. Некоторые формы и виды сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления[3 - Субъект негосударственного управления – юридическое лицо, в составе собственности (имущества) или в составе финансовых инструментов которого не содержится государственной или муниципальной собственности; оно не находится в ведении органа публичной власти, а также физическое лицо, обладающее административной правоспособностью. Необходимо иметь в виду, что не все юридические лица являются субъектами негосударственного управления. Например, предприятия, организации, учреждения, в составе собственности которых есть государственная или муниципальная собственность, не относятся к субъектам негосударственного управления, поскольку являются субъектами государственного (муниципального) управления. Более подробно см. в гл. VII данного учебника «Субъекты негосударственного управления».] имеют общую правовую регламентацию.

Оно (сотрудничество) зависит от правового статуса органа власти либо от набора правовых, экономических и иных инструментов, используемых при осуществлении сотрудничества. Формы и виды сотрудничества встречаются различные.

Если в процессах сотрудничества объединяются усилия множества лиц, то это может быть социальным партнерством. Если в процессе сотрудничества происходит своеобразная интеграция интересов сотрудничающих, то это встречается в экономических партнерствах.

Часто можно констатировать, что сотрудничество позитивно настроенных лиц приносит немало положительных результатов для неопределенного круга лиц. Часто такое происходит именно при публичных партнерствах, что соответственно всегда приветствуется как на государственном уровне, так и в обществе.

Социальная значимость легального сотрудничества органов власти с субъектами негосударственного управления всегда обусловлена общественной потребностью в том или ином виде сотрудничества. Но поскольку сотрудничество органов власти с физическими и юридическими лицами имеет особо важное значение, то немаловажной является терминология, обозначающая и определяющая суть различных видов сотрудничества этих субъектов управления.

Попытаемся рассмотреть этот аспект более подробно.

Значение слова «сотрудничество» можно найти в толковом словаре русского языка. Глагол «сотрудничать» может пониматься и как работать вместе, и как принимать участие в общем деле. Синонимом этого глагола может быть существительное «сотрудничество»[4 - Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М., 1999. – С. 751.], которое означает «совместное участие» в каком-либо деле, работе, занятии.

С точки зрения права термин «сотрудничество» может рассматриваться как принцип, например, в международном праве – принцип сотрудничества между государствами. Либо как метод, используемый при сотрудничестве.

В пункте 3 ст. 1 Устава ООН указывается, что Организация Объединенных Наций преследует цель «осуществлять сотрудничество в разрешении международных проблем экономического, социального, культурного и гуманитарного характера».

В уставах многих международных организаций, в международных договорах, многочисленных резолюциях и декларациях термин «сотрудничество» подразумевает метод сотрудничества, а не конфронтации, т. е. сотрудничество как таковое является обязанностью государств сотрудничать друг с другом в различных областях международных отношений с целью поддержания международного мира и безопасности, содействия международной экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов и т. д.

В российском законодательстве термин «сотрудничество» употребляется в различных значениях, по своему содержанию не отличаясь ни от его значения в русском языке, ни от вариантов использования в международном праве.

В Гражданском кодексе Российской Федерации[5 - СЗ РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.] термин «сотрудничество» употребляется при регламентации вопросов совместного строительства и связанных с ним работ (ст. 750).[6 - В ней указывается, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, то каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению; для того чтобы преодолеть препятствия, стороны должны сотрудничать между собой.]

В Таможенном кодексе Российской Федерации[7 - СЗ РФ. – 2003. – № 22. – Ст. 2066.] этот термин используется при установлении полномочий таможенных органов. В статье 408 Кодекса указывается, что таможенные органы, для выполнения возложенных на них функций, обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями) в целях сотрудничества и взаимодействия по вопросам внедрения наиболее эффективных методов осуществления таможенного оформления и таможенного контроля.

Основами законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1[8 - Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 46. – Ст. 2615.] предусматривается возможность культурного сотрудничества с соотечественниками за рубежом (ст. 58).

Федеральным законом от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»[9 - СЗ РФ. – 2006. – № 11. – Ст. 1146.] сотрудничество государства с общественными и религиозными объединениями, международными и иными организациями, гражданами обозначено как один из принципов противодействия терроризму (ст. 2).

Аналогичное положение содержится и в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»[10 - СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3031.] в отношении противодействия этому виду деятельности.

Федеральным законом от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»[11 - СЗ РФ. – 1996. – № 35. – Ст. 4137.] установлено, что органы государственной власти Российской Федерации субъектам научной и (или) научно-технической деятельности[12 - В соответствии с названным Законом научная и (или) научно-техническая деятельность может осуществляться физическими лицами – гражданами России, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Федерации, и юридическими лицами при условии, если научная и (или) научно-техническая деятельность предусмотрена их учредительными документами (ст. 3).] создают необходимые условия для международного научного и научно-технического сотрудничества.