Легализация доходов, приобретенных преступным путем

О необходимости включения имущественных прав в предмет состава отмывания говорится также в Страсбургской конвенции, Рекомендательном акте для Содружества Независимых Государств, принятом на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г. и Модельном законе «О противодействии легализации (“отмыванию”) доходов, полученных преступным путем».

Поэтому полагаем, что при законодательном описании предмета легализации (отмывания) необходимо исключить из него указание на «денежные средства» (оставив только термин «имущество»), но включить «право на имущество».

Вместе с тем представляется спорным мнение авторов, предлагающих включить в предмет легализации (отмывания) и другие объекты гражданских прав, предусмотренные гражданским законодательством, в частности работы и услуги, информацию, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), иные объекты гражданских прав[189 - Михайлов В.И. Криминологические особенности и юридический анализ легализации (отмывания) денежных средств и иного имущества, приобретенных заведомо незаконным путем// Законодательство. 1999. № 4 (апрель). С. 12; Кужиков В.Н. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2002. С. 14.]. О необходимости включения в предмет легализации «работ» и «услуг» говорит также И. Д. Камынин[190 - Камынин ИД. Вопросы совершенствования законодательства, направленного на борьбу с незаконными доходами и его международно-правовые аспекты // Закономерности преступности, стратегия борьбы и закон / Под ред. А.И. Долговой. М., 2001. С. 388.].

По нашему мнению, данные предложения необоснованны. Хотя в теории гражданского права договоры на оказание услуг и относят к имущественным договорам[191 - Степанов Д. Услуги как объект гражданских прав // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 19.], а «услуги имущественного характера» предусматриваются уголовным законом в качестве предмета некоторых преступлений (например, ч. 3 и 4 ст. 184; ч. 1 и 3 ст. 204; 304 УК РФ), тем не менее, не представляем, как можно легализовать услуги путем совершения с ними финансовых операций и других сделок? То же самое касается и других объектов гражданских прав: работ, информации и интеллектуальной собственности. Поэтому включение их в предмет легализации (отмывания), на наш взгляд, является нецелесообразным из-за опасности загромождения закона излишней, избыточной информацией и отсутствия перспективы реализации данных положений на практике.

Есть и другие мнения относительно предмета легализации (отмывания). П. Н. и Н. П. Панченко разделяют предмет легализации на «деньги», «ценные бумаги» и «имущество», а для избежания многословности предлагают обобщающий термин «незаконные приобретения». Соответственно, и состав преступления они предлагают называть «легализация (отмывание) незаконных приобретений»[192 - Панченко П.Н., Панченко Н.П. Подкуп как форма легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем, и вопросы квалификации // Экономическая безопасность России: политические ориентиры, законодательные приоритеты, практика обеспечения. Вестник Нижегородской академии МВД России. 2001. № 1. С. 68–69.]. Полагаем, что термин «незаконные приобретения» (с учетом изменений, внесенных в нормы УК РФ о легализации с 1 февраля 2002 г., – «преступные» приобретения) не может быть использован из-за возможности двусмысленного толкования. Ведь «приобретение» (существительное среднего рода от глагола «приобрести») может означать как «действие по приобретению», так и «то, что приобретено (получено) посредством действия»[193 - См., напр.: Толковый словарь русского языка. Т. 3 / Под ред. Д.Н. Ушакова. С. 831; Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой. С. 594.]. Иными словами, «приобретение» – это может быть и «кража», и «то, что приобретено путем кражи» (т. е. и процесс, и результат деяния).

Неприемлемым представляется и термин «доход», используемый для определения предмета легализации, например, Ю. В. Коротковым[194 - Коротков Ю.В.: 1) Уголовно-правовые и криминологические аспекты борьбы с легализацией (отмыванием) незаконных доходов./Дисс… канд. юрид. наук. М., 1998. С. 32; 2) Автореф. указ. дис. С. 16.] и В. Н. Кужиковым[195 - Кужиков В.Н. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем. С. 15.]. Хотя данный термин и содержится в названии Закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», однако он используется в других нормах УК (например, п. «б» ч. 2 ст. 171, п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ) и уже получил свое официальное толкование. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ разъяснила, что «доход, предусмотренный ст. 171 УК РФ, следует определять как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности»[196 - Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.1998 г. по делу Л. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 7. С. 10.]. Исходя из этого, «доход», как предмет легализации, пришлось бы определять как разницу между прибылью, полученной в результате совершения преступления, и расходами, при этом понесенными. Это дало бы субъектам право требовать вычета из суммы прибыли, полученной ими в результате совершения преступления, всех расходов, которые они так или иначе при этом понесли. Например, преступники могут использовать для совершения преступления автомобили и компьютеры с дорогостоящим программным обеспечением (иногда в несколько раз превышающим стоимость самого компьютера), учреждать «подставные» фирмы и банки, закупать оружие и боеприпасы, а кто-то вообще потребует включить в перечень «затрат» свои расходы на получение высшего образования (финансового, экономического или юридического), обосновав это тем, что без профильного образования совершить задуманную аферу ему бы не удалось. Поэтому использование термина «доход» для обозначения предмета легализации (отмывания) представляется необоснованным, иначе при подсчете может оказаться, что не легализаторы должны государству, а оно – им.

В юридической литературе было высказано также мнение о «беспредметном» характере легализации. Его авторы полагают, что денежные средства или иное имущество, приобретенные незаконным путем, правильнее было бы считать не предметом, а средством совершения преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, поскольку они являются не тем, по поводу чего складываются общественные отношения, а тем, с помощью чего они разрушаются[197 - Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. С. 39.]. На наш взгляд, данная позиция ошибочна. При легализации (отмывании) общественные отношения разрушаются не самими денежными средствами или иным имуществом, а совершением с ними определенных действий, указанных в законе – «финансовых операций» и других «сделок». Без совершения субъектом какого-либо из этих действий посягательства на объект уголовно-правовой охраны не происходит.

Понятие «приобретение» денежных средств или иного имущества имеет два значения: либо виновный приобрел предметы легализации лично путем совершения преступления (в статье 174

УК РФ), либо ему было заведомо известно о том, что данные предметы были приобретены преступным путем другими лицами (в статье 174 УК РФ). В первом случае, если виновный лично совершил первоначальное преступление, в результате которого приобрел денежные средства или иное имущество (ст. 174

), то он не может не знать о преступном способе его приобретения.

Конкретное деяние, посредством которого были приобретены предметы легализации, должно относиться к числу уголовно наказуемых на момент его совершения по времени (ст. 9 УК РФ) и пространству (ст. 12 УК РФ). Если на момент приобретения денежных средств или имущества способ их приобретения не являлся преступным, а стал таковым лишь впоследствии, то последующие финансовые операции и другие сделки с ними не могут образовать состава легализации (отмывания). Если денежные средства или имущество были приобретены в результате совершения преступления, которое затем было декриминализовано, то финансовые операции и сделки с ними также не образуют состава легализации (отмывания). Приоритетным здесь является положение об обратной силе уголовного закона (ст. 10 УК РФ).

Если же виновный не совершал первоначального преступления, то для наличия в его действиях состава преступления он должен заведомо знать о его совершении другими лицами (ст. 174 УК РФ).

«Заведомость» означает, что лицо, осуществляющее финансовые операции или другие сделки с денежными средствами либо иным имуществом, было осведомлено о том, что способ их приобретения был именно преступным, нарушающим конкретный уголовно-правовой запрет. Подробнее понятие «заведомости» будет рассмотрено при анализе субъективных признаков легализации.

Для отнесения способа приобретения предметов легализации к «преступному» необходимо установить, что: а) виновный приобрел денежные средства или иное имущество путем совершения конкретного деяния, запрещенного уголовным законом; б) это деяние не относится к преступлениям, предусмотренным статьями 193, 194, 198, 199, 199

или 199

УК РФ; в) уголовный закон, предусматривающий ответственность за данное деяние, на момент его совершения был надлежащим образом опубликован и вступил в силу; г) уголовный закон имел действие на той территории, на которой деяние было совершено. Тогда можно считать, что денежные средства или иное имущество были приобретены «преступным путем».

Изменение с 1 февраля 2002 г. указания в уголовном законе на «преступный» (вместо «незаконного») путь приобретения денежных средств или имущества представляется обоснованным. Сделано это было для того, чтобы установить уголовно-правовой запрет на легализацию имущества, полученного именно преступным путем, а не в результате административного правонарушения, должностного (служебного) проступка или гражданско-правового деликта.

В юридической литературе было высказано мнение о том, что, в соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, преступный путь приобретения денежных средств или иного имущества может установить только вступивший в законную силу приговор суда по первоначальному преступлению[198 - Кужиков В.Н. Указ. соч. С. 15–16; Лукашов А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации. С. 191; Морозов Г.Б. Экономические преступления в России: сфера осуществления и реалии применения норм уголовного закона// Российский юридический журнал. 2002. № 1. С. 80; Рекомендации ГСУ ФСНП РФ по практике выявления, квалификации, документирования и расследования преступлений, предусмотренных ст. 174, 174

УК РФ// Голованов Н.М., Перекислов В.Е., Фадеев В.А. Теневая экономика и легализация преступных доходов. СПб., 2003. С. 248; Третьяков И.Л. Уголовно-правовые и криминологические меры борьбы с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем: Дис… канд. юрид. наук. М., 2002. С. 197.]. Депутат Государственной Думы ФС РФ

В. Илюхин, комментируя законопроект «О противодействии легализации (отмыванию)…», также выразил опасение, что «по такому закону борьба с “отмыванием” невозможна. Ведь бороться разрешено только с преступными доходами. То есть прежде надо выявить преступление и преступника, доказать, что преступление действительно совершено, и только потом можно подступиться к неправедным доходам»[199 - Хамраев В. Отсрочка для «прачечных» // Политика и общество. 2001. 28 июня. № 112. С. 7.]. О сомнениях депутатов относительно правомерности употребления термина «преступный» до соответствующего акта судебных инстанций писал также Д. Гвоздев[200 - Гвоздев Д. Действие рождает противодействие // Бизнес-адвокат. 2001. № 1. С. 3.].

На наш взгляд, подобные опасения необоснованны. Сторонники этой точки зрения не учитывают, что вступивший в законную силу приговор суда, о котором говорится в ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, необходим для признания лица виновным в совершении какого-либо преступления, но не для признания какого-либо события преступлением. «Преступность» же любого события (в том числе и приобретения предметов легализации) определяется не существованием лица, уже признанного судом виновным в совершении преступления, а фактом самого преступления, точнее – «наличием достаточных данных, указывающих на признаки преступления» (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Вступившего в законную силу приговора суда по данному преступлению может не оказаться в принципе (например, по причине неустановления лица, совершившего преступление, либо по причине его смерти – до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, либо в связи с применением к нему акта амнистии и т. п.), но отсутствие обвинительного приговора не делает само это деяние непреступным. Достаточность же данных, указывающих на признаки преступления, определяют органы, уполномоченные государством: прокурор, следователь или дознаватель (ч. 1 ст. 21 УПК РФ). Поэтому приобретение легализуемых денежных средств или имущества является преступным не с момента вступления в законную силу приговора суда в отношении лица, совершившего первоначальное преступление, а с того момента, когда прокурор, следователь или дознаватель усмотрят в этом приобретении достаточное количество данных, указывающих на признаки преступления.

В противном случае сторонники критикуемой точки зрения рискуют загнать себя в угол. Если, применительно к легализации, доходы признавать «преступными» только на основании вступившего в законную силу приговора суда, то данное правило придется распространить на все ситуации, требующие признания чего-либо «преступным».

Например, нельзя будет возбудить уголовное дело о преступлении, пока оно не будет признано таковым вступившим в законную силу приговором суда. Представим ситуацию: совершена квартирная кража, а прибывшая на место происшествия опергруппа объясняет хозяину, что возбудить уголовное дело (а следовательно, и начать розыск его имущества) нет никакой правовой возможности, так как преступный характер исчезновения вещей из его квартиры вступившим в законную силу приговором суда еще не установлен.

Нельзя будет задерживать и причинять вред лицу, совершившему преступление (ст. 38 УК РФ): как можно быть уверенным, что лицо совершило именно преступление (а не административное правонарушение или аморальный поступок), если в отношении него нет не только вступившего в законную силу приговора суда, но даже нет еще постановления о возбуждении уголовного дела? Уместно напомнить здесь, что террористы, захватившие 23 октября 2002 г. театральный центр на Дубровке в г. Москве, были застрелены во время штурма, т. е. до того, как были признаны судом террористами (т. е. преступниками).

Нельзя будет не только обезвредить, но даже похоронить террориста. После упомянутых событий на Дубровке, Федеральный закон «О борьбе с терроризмом» был дополнен статьей 161, согласно которой «погребение террористов, умерших в результате пресечения террористической акции, осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. При этом их тела для захоронения родственникам не выдаются и о месте их захоронения не сообщается».[201 - Федеральный закон «О внесении дополнения в Федеральный закон «О борьбе с терроризмом» от 21 ноября 2002 г. № 144-ФЗ // Российская газета. 2002. 21 ноября. С. 5.] Зададимся вопросом: как можно хоронить человека по правилам захоронения террориста (в частности, не выдавать его тело родственникам и т. п.), если он не был признан террористом вступившим в законную силу приговором суда?

Нельзя будет квалифицировать по и. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ действия лица, совершившего убийство «с целью скрыть другое преступление», – сначала нужно будет, чтобы это «другое» преступление было признано таковым вступившим в законную силу приговором суда.

Перечень примеров можно было бы продолжить, однако, полагаем, в этом нет необходимости.

По нашему мнению, для признания в ст. 174, 174

УК РФ приобретения денежных средств или иного имущества преступным, необходимо и достаточно установления одного лишь события первоначального преступления, а не вступления в законную силу приговора суда по этому событию. На практике, «преступный» характер приобретения предметов легализации действительно иногда может быть установлен вступившим в законную силу приговором суда. Однако было бы неправильным требовать его во всех без исключения случаях.

Аналогичный подход наблюдаем и в зарубежном уголовном праве. Наиболее, пожалуй, цитируемые у нас зарубежные специалисты по проблемам отмывания «грязных» денег, немецкие исследователи Х.-Х. Кернер и Э. Дах, рассматривая вопрос о «доказанности первичного преступления» также указывают, что, хотя «вступивший в силу приговор, конечно же, существенно упрощает доказательство исходного уголовно наказуемого деяния, все же суд, которому надлежит вынести приговор относительно отмывания денег, может и без вступившего в силу приговора самостоятельно проверить и установить признаки состава преступления по этому исходному деянию»[202 - Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег. М., 1996. С. 43–44.].

Кроме того, следует учитывать, что ст. 174 и 174

УК РФ – не единственные, в которых употребляется термин «преступный». В ближайшей к ним ст. 175 УК РФ также говорится об имуществе, добытом преступным путем, однако никто из исследователей не полагает необходимым наличие вступившего в законную силу приговора суда. Для квалификации по ст. 175 УК РФ достаточно заведомой осведомленности лица о том, что имущество было добыто преступным путем.

В первоначальной редакции ст. 174 УК РФ, действовавшей до 1 февраля 2002 г., было указание на «незаконный» путь приобретения денежных средств или иного имущества, никто, однако, не связывал установление «незаконности» приобретения с наличием вступившего в законную силу решения суда либо постановления административного органа. Это было бы таким же абсурдом, как, например, требовать от гражданина, обжалующего незаконные действия должностного лица, прилагать к своей жалобе вступившее в законную силу решение суда, устанавливающее, что обжалуемые им действия действительно являются незаконными.

В заключение отметим, что изменения, внесенные 30 октября 2002 г. в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»[203 - Путин подписал поправки в закон о противодействии отмыванию денег. – http://newsru.com/finance/31oct2002/kfm], дают основания для пересмотра криминологического понятия «грязных» денег. С указанной даты «грязными» признаются не только деньги, полученные в результате совершения преступления (кроме предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199 УК РФ), но и любые другие деньги, если только они идут на финансирование терроризма. По смыслу закона, это могут быть и «чистые» деньги, например прибыль от предпринимательской деятельности, заработная плата и другие законные доходы – главное, что они используются для финансирования терроризма. Проблема практического разграничения «грязных» и «чистых» денег, идущих на эти цели, подробно исследована Л. Я. Драпкиным и Я. М. Злоченко[204 - Драпкин Л.Я., Злоченко Я.М. Криминалистические аспекты противодействия финансированию международного терроризма // Экономическая преступность / Под ред. В.В. Лунеева, В.И. Борисова. М., 2002. С. 214 и др.].

Таким образом, «грязными» (в широком смысле) признаются не только деньги, полученные из «грязных» источников (в результате совершения преступления), но и легальные, «чистые» деньги, которые тратятся затем на «грязные» цели (финансирование терроризма). Это продиктовано желанием законодателя перекрыть финансовую подпитку терроризма любыми деньгами или имуществом, независимо от источника их приобретения. Тем более, что трудно сказать, какие деньги являются более «грязными»: те, которые получены преступным путем, или те, которые заработаны честно, но направляются на сомнительные цели (не обязательно на финансирование терроризма, а, например, вкладываются их владельцем в наркобизнес, торговлю оружием или иные формы криминального бизнеса).

Следует учитывать, однако, что указанные новеллы Закона о противодействии легализации не касаются уголовно-правовой характеристики предмета преступлений, предусмотренных ст. 174, 174

УК РФ, так как никаких изменений в данные нормы на этот счет внесено не было. Состав финансирования терроризма выделен законодателем в отдельную норму (ст. 2051 УК РФ), анализ которой не входит в нашу задачу.

Поэтому здесь речь идет лишь об изменении функциональных обязанностей Комитета по финансовому мониторингу[205 - Положение о Комитете РФ по финансовому мониторингу, утв. Постановлением Правительства РФ от 02 апреля 2002 г. № 211 // Российская газета, 10 апреля 2002 г. С. 11. См. также: Ситникова Е., Скворцов Я. «Разведка» ждет шифровок // Компания. 2002. 4 февраля. № 4 (200). С. 34–35; Мощенко М. Кто считает наши деньги? // Million-плюс. (Еженедельная газета г. Тольятти.) 2002. № 80 (476) (август). С. 4; Писклюков В. Финансовая разведка в России – новая фаза борьбы с легализацией криминального бизнеса // Юрист и бухгалтер. 2002. № 1 (8). С. 19–21; Проханов Ю. И разведке доложили точно// Щит и меч. 2002. 4 июля. № 26. С. 6.] (КФМ) – ему поручено теперь отслеживать не только деньги, приобретенные преступным путем, но и любые деньги, идущие на финансирование терроризма, – но никак не об изменении уголовно-правового понятия предмета легализации (отмывания).

«Преступный» путь приобретения денежных средств или иного имущества в ст. 174, 174

УК означает, что они могут быть приобретены в результате совершения любых преступлений, за исключением предусмотренных ст. 193, 194, 198 или 199 УК (далее – «перечень»). Свое решение законодатель отчасти объяснил тем, что ответственность за них уже установлена указанными статьями, однако в юридической литературе было справедливо отмечено, что «за все другие преступления, приносящие незаконные доходы, ответственность тоже установлена в статьях, предусматривающих данные преступления»[206 - Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 224–225.]. Вышеназванным Законом «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» перечень был дополнен двумя новыми статьями: 199

(Неисполнение обязанностей налогового агента) и 199

(Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов). Ниже, для краткости и удобства изложения, преступления, предусмотренные ст. 193, 194, 198, 199, 199

и 199

УК мы будем иногда обозначать одним обобщающим термином «финансовые преступления», который носит чисто условный характер и не претендует на научное признание.

Исключение данных составов из перечня преступных способов приобретения денежных средств, отмываемых впоследствии, представляется необоснованным. По нашему мнению, это нарушает конституционный принцип равенства граждан перед законом независимо от их должностного и имущественного положения (ст. 4 Конституции РФ), а также отраслевые принципы справедливости[207 - В данном случае, принцип справедливости мы понимаем шире, чем только как «соотношение содеянного с мерой ответственности за него». Как верно отметил И.Э. Звечаровский, «справедливость должна проявлять себя уже на стадии решения вопроса о криминализации того или иного общественно опасного деяния». (Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб., 2001. С. 41).] (ст. 6 УК РФ) и, опять же, равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ). Ведь субъектами указанных преступлений являются собственники либо руководители организаций, предприниматели, должностные и физические лица, обязанные возвращать валюту из-за рубежа (ст. 193 УК РФ), уплачивать таможенные платежи (ст. 194 УК РФ) и установленные налоги (ст. 198, 199 УК РФ), исполнять обязанности налогового агента (ст. 199

УК РФ), а также скрывающие денежные средства или имущество, за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и (или) сборам (ст. 199

УК РФ). Иными словами, это – лица, занимающие достаточно высокое положение в социальной иерархии и далеко не самые бедные, им есть что платить (законно установленные налоги и сборы) и есть с чего платить (с дохода, подлежащего налогообложению), а главное – имеется конституционная обязанность платить законно установленные налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ). Неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199

УК РФ) или сокрытие денежных средств либо имущества (ст. 199

УК РФ) так же нарушает эту обязанность. Поэтому избирательный гуманизм законодателя, продемонстрированный в ст. 174, 174

УК РФ, представляется неуместным.