Метаморфозы права. Право и правовая традиция

При всех указанных нюансах различий между Грецией и Римом, сам факт подобной связи права с миропорядком и значение этой связи остаются общими для обеих культур. И вместе с тем эти две правовые системы носят принципиально разный характер, так как «здесь и сейчас» понимаются ими по-разному. И для греков, и для римлян на другой стороне выявляемого правом отношения находится община. Но греки понимают ее прежде всего как единство, и отсюда исходит их понимание отдельного индивида и его права – только через принадлежность к общине. А римляне общину понимают как единство индивидов, в центре их правовой системы оказывается частное лицо (persona), которого греки в такой проекции не знают вовсе. Вот почему в Риме возникает самая совершенная часть права, самая разработанная и оказавшая наибольшее влияние на последующие правовые системы[104 - [VerSteeg, 2010, p. 97].] – ius privatum, частное право.

В большинстве других европейских языков право представлено несколько иначе. Ограничим круг рассмотрения, но представим пары: английский law (right) – law, французский droit (droit) – loi, немецкий Recht (Recht) – Gesetz, испанский derecho (derecho) – ley, итальянский diritto (diritto) – legge, русский право (право) – закон, украинский право (право) – закон (в скобках приведен термин для обозначения субъективного права: мое право на…). Здесь заметно отличие английского языка – для двух разных значений права в нем присутствуют различные термины (law и right), а вот для права и закона, в отличие от всех остальных языков – один.

Что нам говорит этимология? Droit, derecho, diritto – из латинского directus (‘прямой, находящийся под прямым углом’; другое значение – ‘прямой, прямодушный’). Английский law (среднеанглийский law?, староанглийский lagu) – заимствование из скандинавского, так называемого «датского языка (Gesta Danorum)», общего в раннем Средневековье для скандинавов (древнеисландский l?g ‘закон’, из lag ‘уровень, порядок’), восходит к индоевропейскому *ligjan ‘класть; то, что лежит’[105 - [Weekley, 1921, col. 829; Skeat, 1967, p. 286–287; Burnley, 1992, p. 421].]. Если пока не рассматривать славянские языки, то возникает замечательная картина двух языковых семей – романской и германской. Странно только, что ius при всей его значимости в имперские времена и при достаточной устойчивости в постимперские, при рецепции римского права по крайней мере с XII века, сохранился только в своих производных iustitia, iurisprudentia и др. Интересно, что и латинский lex сохранился только в испанском и португальском как ley[106 - [Barcia, Echegaray, IV, p. 118; Diccionario].], а итальянский legge лингвисты возводят непосредственно к латинскому ligare (‘собирать, связывать’)[107 - [Pianigiani, 1907, p. 747; Zambaldi, 1889, col. 683].]. Это тем более удивительно, что многие из так называемых «варварских правд» именовались термином lex (leges barbarorum): Салическая правда (Lex Salica) VII века, Рипуарская правда (Lex Ripuaria) VII века, Визиготская правда (Lex Visigothorum) VII века, Алеманская правда (Lex Alamannorum) VIII века, Баварская правда (Lex Baiuvariorum) VIII века, Фризская правда (Lex Frisionum) VIII века, Саксонская правда (Lex Saxonum) IX века[108 - Правда, нужно также учитывать, что некоторые из этих названий были даны позже, исследователями и публикаторами XIX века, например, оригинальным названием Lex Visigothorum было Liber ludiciorum [Книга приговоров].].

Этому может быть, как представляется, только одно объяснение – перечисленные народы уже имели свой, если можно так выразиться, «образ» права, не совпадавший с образом латинского ius. Поэтому они приспосабливали латинские термины к своему пониманию и заимствовали их в основном для обозначения того, что представлялось им новым. Каким был этот образ, можем ли мы получить о нем представление? Как уже отмечалось выше, французский droit, испанский derecho и итальянский diritto возводят к латинскому directus ‘прямой, расположенный под прямым углом’, т. е. также ‘вертикальный, отвесный’[109 - [Scheler, 1888, p. 163; Stappers, 1900, p. 254; Barcia, Echegaray, 1887, p. 669–670; Zambaldi, 1889, col. 345; Pianigiani, 1907, p. 418].]. Сходное значение мы наблюдаем у английского right[110 - [Weekley, 1921, col. 1238; Onions, 1966, p. 763; Skeat, 1967, p. 450; Chambers Dictionary, 2006, p. 929].] и немецкого Recht[111 - [Kluge, 1894, S. 297; K?bler, 1995; Tischner].]. Кроме того, ряд исследователей добавляют значения: ‘правильный, подходящий, справедливый’[112 - [Kluge, 1894; Weekley, 1921; Chambers Dictionary, 2006].]. И тот же набор значений мы получаем для славянских языков. Казалось бы, вопрос можно считать исчерпанным. Но есть ряд деталей, которые настораживают и заставляют искать другое решение. Назовем пока одну такую «деталь»: во всех перечисленных языках, включая славянские, эти термины означают не только ‘право’, но и ‘правую сторону’ (как противоположность левой). И в каждом словаре отмечается, что это значение – позднее, вторичное. Подобное сходство не может не вызывать удивления: каким образом и почему заселившие Европу народы, в подавляющем большинстве независимо друг от друга используют один и тот же термин для столь разных областей, как юридическая и антропологически-пространственная? Влияние практически исключено, во-первых, из-за географической широты распространения указанного значения, а во-вторых, из-за позднего времени его актуализации (возникновения). Например, для английского right, существование которого отмечено с IX века (тогда писался riht), значение правой стороны впервые зафиксировано в 1125 году[113 - [Chambers Dictionary, 2006, p. 929].]. Конечно, дата фиксации свидетельствует о моменте возникновения условно, но даже если оно возникло на два века раньше, это ничего не меняет: каким образом оно может совпадать у славянских народов и англосаксов? Попытка найти некий источник влияния, допустим, норманнов (викинги были и на Руси, и в Англии, о чем еще нам предстоит сказать) или ирландских монахов-миссионеров, вызывает серьезные сомнения – возможно ли предположить, что те или другие научили большую часть народов Европы связывать правую сторону с правом? Во Франции droit в значении правой руки (стороны) вытесняет прежний термин destre, dextre (от латинского dextra) в XVI веке[114 - [Robert, 1970, p. 517].].

Что касается славянского термина право, то здесь большинство исследователей единодушны. Русский, украинский, белорусский, древнерусский, церковнославянский, болгарский, сербскохорватский, словенский, чешский, словацкий, польский термины происходят из праславянского *pravъ ‘прямой, правильный, невиновный’[115 - [Фасмер, т. III, с. 352; Преображенский, т. II, с. 121; Цыганенко, 1970, с. 364–365].], развившегося из первоначального значения ‘вперед направленный’[116 - [Цыганенко, 1970, с. 365].]. Происхождение праславянского слова достоверной этимологии не имеет, что отмечал еще А. Мейе[117 - См.: [Преображенский, т. II, с. 121].]. Вероятнее всего, это слово происходит от индоевропейского *pro– ‘вперед, впереди’ (Цыганенко)[118 - [Цыганенко, 1970, с. 365].], ‘вперед выступающий, вперед выходящий, идущий’ (Покорны)[119 - [Pokorny, IX, S. 815]. Ю.С. Степанов считает, что эта этимология «не вызывает сомнений» [Степанов, 2004, с. 461].], ‘значительный, видный; такой, какой должен быть’ (Преображенский)[120 - [Преображенский, т. II, с. 121].]. Из этого же корня – латинский probus ‘добрый, честный, порядочный’. Собственно существительное право в интересующем нас значении – результат субстантивации краткого прилагательного среднего рода единственного числа *pravъ>правъ ‘истинный, такой, как надо’. Здесь опять-таки можно видеть согласие исследователей. Для значения ‘правая сторона, рука’ был термин десница, десная, старославянский – деснъ[121 - [Фасмер, т. I, с. 506]. Преображенский дает вариант десьнъ [Преображенский, т. I, с. 182].]. Н.И. Толстой возводит его к индоевропейскому *decksto, *dekstvo, *deck-stero[122 - См. также: [Loth, 1912, p. 255–256]. Цит. по: [Толстой, 1997, с. 151]. Интересно наблюдение Ж. Лота, что для левой стороны не существует общеиндоевропейского слова. Это понятие выражалось разными словами, и сегодня каждый из этих терминов редко распространяется больше, чем на два-три языка. Он связывает это с табуированием левой стороны. О том же: [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 807].]. В праславянском языке этот индоевропейский корень дал *desьnъ[123 - [Толстой, 1997, с. 151].].

Право в субъективном смысле[124 - Г. Берман утверждает (и я согласен с его утверждением), что ни ius, ни ??????? не содержали значения субъективного права. «Римское право признавало субъективные обязанности (обязательства), но не признавало объективных прав. То же самое, между прочим, относится и к греческому, и к еврейскому праву» [Берман, 1999, с. 317]. Даже то, что мы сегодня описали бы как право гражданства, понималось греками иначе – как своего рода стратификация или статусное, а не правовое распределение. Это очень важная черта, но здесь мы просто отметим ее.]

Второе методологическое отступление

Этимология – соблазнительный, но сомнительный источник. Не из имен нужно изучать и исследовать вещи, – говорит Сократ в «Кратиле», – но из них самих [Платон, т. I, c. 679]. Принципы этимологии и ее применимость часто служат предметом критики самих этимологов. «Пока же этот вопрос (о критериях надежности. – С. Ш.) не поставлен надлежащим образом, и строгие критерии правильности (истинности) при этимологическом анализе заменяются интуицией, которая – в конечном счете – обычно зависит от уровня знаний и личного опыта того или иного этимолога»[125 - [Топоров, 2005, с. 22].]. Вместе с тем этимология позволяет заглянуть туда, куда не добраться иными средствами. И в данном случае она очень важна: сама проблема вынуждает к этому. Имея дело с предметом, вокруг которого уже несколько веков ломаются копья и кипят страсти, будет излишней расточительностью пренебрегать возможностями, предоставляемые языком.

Кроме того, существуют некоторые основания для вмешательства в «святая святых» лингвистики, каковой искренне считаю этимологию. В.Н. Топоров в цитированной выше статье приводит афоризм, приписываемый А. Мейе: «Все хорошие этимологии уже найдены, а те, что не найдены, – нехороши». Этимологии конструируются по сложному составному набору принципов, в каждом отдельном случае эти принципы разнятся, но все же для лингвистов на первом месте остаются принципы чисто лингвистические. Меня же куда более интересует семантика, которая для лингвистов только один из компонентов анализа, часто – далеко не главный. Приведенные выше этимологии (и многие из тех, которые еще будут приведены) сложились давно, в начале прошлого – конце позапрошлого века, а то и раньше. Существенного изменения за 100 прошедших лет они не претерпели. Но за эти 100 лет возникли и стали стремительно развиваться некоторые новые научные дисциплины и новые направления в прежних. В данном случае меня больше интересуют культурология, сравнительное правоведение, логический анализ языка, исследование ментальности и др. Мне представляется, что анализ семантики ряда терминов без учета данных этих новых дисциплин сегодня немыслим. Топоров пишет: «В каком объеме “традиционные принципы” этимологии включают в себя экскурсы в нелингвистические области, сказать трудно»[126 - [Там же, с. 23].]. Но то, что они должны быть если не включены, то учитываться, это несомненно.

Cчитаю нужным высказать несколько предположений, относительно семантики терминов, относящихся к праву. По моему мнению, связь между понятием «право» и правой стороной восходит к периоду куда более древнему, чем формирование национальных языков. В. Пизани формулирует одну из основных норм семантики: «…Новое значение, воспринятое словом, уже существовало как вторичное при предшествующем употреблении слова»[127 - [Пизани, 2001, с. 145].].

Могло ли значение ‘правая сторона’, ‘правая рука’ быть присуще слову (словам), обозначающему «право» (droit, diritto, derecho, right, Recht, право, правда)? Это кажется маловероятным еще и потому, что термин для правой руки существовал – он восходил к индоевропейскому *decks-to (фр. destre, итал. destro, исп. diestro, др. – англ. swi?ra, др. – верх. – нем. zeso, ст. – слав. деснъ)[128 - [Шайкевич, 1959, с. 61].]. Нет сомнения, что оппозиция правый/левый восходит к очень глубокой древности и характерна не только для индоевропейских народов[129 - [Шайкевич, 1959; Толстой, 1997, с. 144].]. С.М. Толстая характеризует ее как универсальную семантическую оппозицию, «в которой пространственные отношения получают аксиологическую интерпретацию: правый соотносится с положительным значением (счастье, удача, здоровье, плодородие и т. п.), а левый – с отрицательным (беда, неудача, болезнь, неурожай и т. п.)»[130 - [Толстая, 2009, с. 233].]. Как часть системы универсальных основных признаков (бинарных оппозиций) ее толкуют Вяч. Вс. Иванов и В.Н. Топоров на обширном и разнородном материале[131 - [Иванов, Топоров, 1974, с. 259–304].]. Это противопоставление получает широкое распространение в повседневной жизни и находит свое отражение, в частности, в славянских заговорах, гаданиях, поговорках и других формах[132 - [Иванов, Топоров, 1965, с. 91–98; Толстой, 1995, с. 153–156; Толстая, 2009, с. 233–237].]. Важность этой оппозиции для индоевропейской культуры отмечают Т.В. Гамкрелидзе и Вяч. Вс. Иванов[133 - [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 783–784].]. Относительно ряда действий строго предписывалось, что их можно делать только правой рукой, например, держать серп во время жатвы, совершать определенные ритуальные действия и др. Для архаической культуры это неудивительно: еще даже моих ровесников-левшей в школе в обязательном порядке переучивали писать правой рукой, в армии исключалась возможность отдавать честь левой рукой, левой рукой нельзя креститься (даже левшам), на площадях советских городов Ленин бодро указывал правой рукой путь в будущее (уверен, что идея поставить тот же памятник в зеркальном варианте рассматривалась бы как подрывающая устои общества и государства). При этом рука понималась как символ власти и даже как сама власть: значение индоевропейского *mHr-/n-(t[h]) не только ‘рука’, но и ‘власть, отдавать во власть, править’[134 - [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806–807].].

Итак, что мы получаем в итоге? С одной стороны, у нас есть архаическое деление на правый (сильный)/левый (слабый), при этом правый связан с хорошим, а левый с плохим (иногда наблюдаются инверсии при сохранении аксиоматической окрашенности). Есть общеевропейский корень *decks-to для правой руки и правой стороны, при наличии у них семантической связи с представлением о власти. (Мы и сегодня говорим: «править твердой, сильной рукой»). С другой стороны, мы видим индоевропейский корень *reg(‘прямой, проводить прямо, править, управлять, вытягивать, растягивать, поднимать, устанавливать’), из которого потом разовьются древнеисландский rettr, готский ra?hts, немецкий Recht, английский right и многие другие, в том числе латинский rego, rectum[135 - [Pokorny, 1939–1956, IX, S. 854–856].] (rectus), из которых образуются rex и directus(m), давшие на новом этапе diritto, derecho, droit. И все эти новообразованные слова, означавшие по-прежнему «прямой, находящийся под прямым углом, вертикальный, отвесный, ровный, подходящий, соответствующий, правильный, справедливый», со временем, где раньше, где позже, приобретают также значение «правый (противоположность левому), правая сторона», вытесняя уже существовавший для этого значения термин. Аналогичный процесс наблюдается и в иранских языках[136 - [Шайкевич, 1959, с. 61].].

Причины подобного параллелизма остаются неясными. Гипотеза Я. Гримма о романском влиянии[137 - [Grimm, 1848, II, S. 987–988].], представляется сомнительной даже в отношении немецкого языка[138 - См. аргументы против нее: [Шайкевич, 1959, с. 62].], тем более она неприменима к самим романским, и уж совсем никак – к славянским и иранским. Как представляется, это может свидетельствовать только об одном: в перечисленных значениях нет одного – может, и не главного, но сплетенного значения, которое могло бы объединять эти две стороны. Такое значение предположительно может быть сформулировано следующим образом: ‘сделанный (проложенный, прочерченный) как нужно, сделанный правой рукой, сильной рукой, рукой вождя’. Тогда оказывается оправданной отмеченная выше связь права с фигурой того, кто чертит прямые линии, будь то раздел земельных участков, закладка дома или определение линии поведения: rex и ius, и directus, и dexter, dextra (правая рука, десница).

Если это действительно так, то из этого может следовать, что некая часть семемы сохраняется на уровне бессознательного, а потом при определенных условиях оказывается «вызволена» оттуда в сферу явного, сознательного. Естественно, речь идет не об индивидуальном бессознательном (но и едва ли о коллективном в смысле Юнга); скорее, оно присутствует на уровне языка, так как, по всей видимости, передается вместе с ним – значение может оставаться скрытым, как в данном случае, для многих поколений в течение тысячелетия и лишь потом актуализироваться. Это предположение проливает совершенно иной свет на природу языка, в частности на некоторые феномены, например, утрату языковой общности при эмиграции. Но этот вопрос выходит далеко за пределы нашей темы[139 - Надо отметить, что есть еще одно возможное объяснение данного феномена. Возможно, что в тот или иной период оппозиция правый/левый существенно активизировалась, скажем, в связи с развитием права в каждой из культур, что привело к независимому вытеснению старого термина новым. Но я не располагаю никакими данными на сей счет, а потому это представляется не более чем чисто логически допустимой гипотезой.].

В итоге мы можем сформулировать предположительно то первоначальное значение права, которое открывает его этимология: право – это космический мировой порядок, озвучиваемый, провозглашаемый и прочерчиваемый здесь, в нашем социуме, тем, кто идет вперед(и) (тем, кто ведет, вождем, сильным, знающим). Такое значение с необходимостью предполагает, что право – это хорошо, это справедливо, это так, как надо, как должно быть. А закон – это уже «застывшее» право, провозглашенное, зафиксированное. Кто такой «тот, кто идет вперед», и почему члены социума полагают (уверены), что он знает, что и как должно быть – тема особая. Мы коснемся ее позже, в главе «Индивид и социум». Здесь же ограничимся лишь напоминанием о том, что данное определение – не сущность права самого по себе как оно есть, а только предполагаемый вариант исходного понимания его (индо)европейцами, т. е. раннего европейского правосознания.

3. Школы права

Если в архаической культуре право непосредственно выводилось из миропорядка, то его связь с религией, восходившей к тому же источнику, была не только естественна, но и необходима. С течением времени эти связи постепенно ослабевали, каждая из областей обретала свои специфические черты и практики. Относительно современного состояния все еще нельзя говорить о полном разрыве этих связей не только в отношении общих представлений, но и в отношении теорий. Даже если оставить в стороне официальные концепции католицизма или протестантизма, в качестве иллюстрации такого подхода к праву можно назвать замечательные во многих отношениях работы Г.Дж. Бермана «Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition» (1983)[140 - [Берман, 1998].] и «Faith and Order: The Reconciliation of Law and Religion» (1993)[141 - [Берман, 1999].], относительно недавнюю книгу Т. Вуда «How the Catholic Church Built Western Civilization» (2005)[142 - [Вуд, 2010]. Правда, в том разделе, где говорится о влиянии церкви на право, именно Берман служит для Вуда основным источником.] и др.[143 - Например: [Rodes, 1976]. Автор утверждает, что право – своеобразная модель присутствия Бога среди людей.] Берман настойчиво проводит мысль о связи правовой традиции с религией (с его точки зрения, в основании нынешних западных правовых систем лежит каноническое право) и видит причины нынешнего кризиса данной традиции именно в ее обособлении от своего источника. Т. Вуд считает своей задачей развенчать антиклерикальный миф, созданный в эпоху Просвещения, оставаясь на позициях независимого историка. Конечно, это всего лишь частные примеры, но и они могут дать подсказку, под каким углом может быть рассмотрено современное состояние теорий права.

История теории права – история его постепенного обособления. От Г. Гроция, провозгласившего, что естественное право не может быть изменено даже самим Богом, и тем самым представившего его как независимую сферу, через Х. Томмазия, принципиально разграничившего право и нравственность, до Г. Кельзена с его установкой на создание «чистой» теории права и Д. Серля, для которого право – «система вербальных взаимодействий»[144 - [Fletcher, 2003, p. 85].]. В определенном смысле борьба между существующими школами права – это борьба позиций соотнесения права. Естественно-правовой подход продолжает настаивать на связи права с миропорядком, с природой и моралью, историческая школа пыталась рассматривать права в перспективе своего рода эволюции национального духа, позитивный подход стремился ограничить сферу рассмотрения самим правом. Другие существующие или существовавшие школы тоже в качестве характерных черт несли в себе соотнесение права с той или иной обособленной сферой теперь уже почти безнадежно распавшегося бытия – сферой психического или ментального, сферой социального, сферой ценностного и т. д.

Казалось бы – нет ничего проще, чем объединить все подходы и отбросить все лишнее. Существует и такой подход – он получил название интегрированной юриспруденции[145 - См.: [Берман, 1999, с. 340–363].]. К сожалению, он не принес мира и оказался не в состоянии решить стоящие перед правом проблемы. Еще в меньшей мере он оказался способен пролить свет на природу и происхождение права. Хотя разве тут могут возникнуть неясности?

«Право является явно инструментом (device) для социального контроля – инструментом для того, чтобы принудить человека делать то, чего он едва ли стал бы делать, если бы действовал по собственной склонности»[146 - [Murphy, Colleman, 1990, p. 6].], – Д. Мерфи и Ю. Колман полагают, что это едва ли не лучшее начало ответа на одну из старейших проблем в философии права – проблему самого понятия права. Тезис этот принадлежит выдающемуся английскому теоретику права Г. Харту. Эта формула, однако, хороша только на первый взгляд. Во-первых, существуют и другие инструменты принуждения, не относящиеся к праву, но соответствующие данному определению (например, рекламные компании), а следовательно, это заведомо широкое определение, и, во-вторых, это определение вскрывает скорее характер функционирования права с точки зрения отдельного гражданина, чем его действительную сущность. В данном утверждении сразу предполагается некая внешняя сила (правительство, суверен, Бог), воздействующая на человека.

Тот факт, что право функционирует в качестве инструмента социального контроля – очевидность, но фиксация подобной очевидности ничуть не помогает приблизиться к ответам на основные вопросы, которыми задаются юристы и философы: в чьих руках находится этот инструмент и как меняются формы контроля? почему в разных культурах право играет существенно различную роль? как достичь оптимальных форм контроля? чем отличается право от «не-права» – юридических норм, установленных в тоталитарных государствах? как соотносятся между собой различные (противоречивые) нормы права?

Приведенное выше определение несет в себе отличительные черты позитивного подхода к праву. Но разве нельзя исключить возможность того, что люди сами создают эту внешнюю силу и сами ограничивают произвольность своих действий? Разве не в той же степени верно будет сказать, что право является (во всяком случае, может служить) инструментом контроля власти?

Было бы немыслимой задачей взяться излагать многообразие правовых учений и рассматривать формы борьбы между ними – это легко восполнит имеющаяся теоретико-правовая литература. Борьбе между школами права посвящены тысячи публикаций. Я хотел бы обратить внимание на другую сторону – на некоторые из методологических установок этих школ. Я ограничусь тремя самыми известными: позитивно-правовым подходом (относя к нему также нормативный подход), естественно-правовым и исторической школой права. Хотя последняя в значительной мере утратила свои позиции, сам этот факт достаточно интересен, тем более что другие школы не исключают исторического измерения для права.

Третье методологическое отступление

Сразу отмечу, что я вовсе не рассматриваю себя как находящегося вне указанного противостояния или, тем паче, «парящего над» схваткой. Указанное противостояние школ представляется мне существенным и плодотворным. Но признаю, что затруднюсь ответить на вопрос, к какой из позиций склоняюсь я сам. Долгое время я считал, что излагаемая в этой книге позиция относится к школе естественного права. Однако по ряду черт ее можно с полным правом отнести к школе позитивной. Кроме того, сама постановка проблемы требует обращения к истории, и из дальнейшего станет видно, что история – если и не единственный, то один из важнейших факторов современного отношения к праву в той культуре, к которой я себя отношу. К сожалению, методологические установки чужих подходов всегда легче вскрывать, чем свои собственные. С другой стороны, формальное отнесение к той или иной школе не может иметь никакого значения.

Различие между школами права рассматривают с нескольких сторон. «Позитивная школа понимает право главным образом как особый тип политического инструмента, свод правил, изложенный (“постулируемый”) государством, который обладает собственным независимым автономным характером и существует отдельно и отлично как от морали, так и от истории. Школа естественного права понимает право главным образом как воплощение в юридических нормах и понятиях моральных принципов, проистекающих из разума и совести. Историческая школа права понимает право как проявление исторически развивающегося этоса, традиционных общественных представлений и взглядов народа или социума», – так видит различие между тремя школами Г.Дж. Берман[147 - [Берман, 1999, с. 341].].

Это определение различий приведено за его краткость, но оно все же требует уточнений. Во-первых, позитивная школа права не отрицает огульно ни истории, ни морали. Точнее будет сказать, что она понимает историю иначе, чем историческая школа, и отводит морали иную роль, чем естественно-правовой подход. Относительно истории будет достаточно сказать, что она включена примерно так же, как в биологии (в качестве схемы и последовательности, без конкретных исторических особенностей). Что же касается морали, то последняя выступает как неотъемлемое, но не правообразующее свойство, т. е. она может нивелировать право, но не может его создать[148 - «Ни один «позитивист» не может отрицать… что стабильность правовых систем частично зависит от… соответствия их морали» [Харт, 2007, с. 295].]. Во-вторых, естественно-правовой подход не сводится к взгляду, что право является простым «воплощением» моральных принципов (хотя можно найти сторонников такой позиции), скорее, он рассматривает их как два разных вида, относящихся к единому роду – природе, также понимаемой иногда весьма различно. Наконец, в-третьих, историческая школа скорее рассматривает право как продукт исторического развития определенного этноса (еще точнее – этоса этноса), и проявление его национального духа, поэтому-то у двух разных народов не может быть единой правовой системы.

Если ограничиться отдельно взятыми цитатами, то можно было бы сказать, что положения Платона и Аристотеля лежат в основе большинства европейских школ права. Но пусть даже в основании того или иного правового учения лежит некий тезис, заимствованный (или просто сходный) из античного наследия, – это ни в коей мере не означает, что то или иное правовое учение не вносит ничего нового и вместе с оригинальностью лишается и всякой ценности. Отождествление правовых учений с их античными предшественниками было бы верно с точки зрения буквы, но являло бы серьезную ошибку при рассмотрении тех же цитат в полном контексте. И Платон, и Аристотель исходят из установки, согласно которой основной базовой единицей является сообщество – полис, в основании же большинства современных юридических теорий будет находиться обособленный разумный индивид. Ни для Платона, ни для Аристотеля еще не существовало понятия индивидуальных прав (точнее, права в субъективном смысле), не знает его, несмотря на все свои совершенства, и римское право, хотя оно, в отличие от греческого, содержит индивидуальность как возможность. Нам еще предстоит вернуться к этой особенности римского права. Здесь же ограничимся тем, что подчеркнем важность этой отличительной детали.

Кроме того, в Новое время и разум будет пониматься иначе: теперь это будет не универсальный разум, преломленный в отдельном человеке, а построенный на универсальных принципах индивидуальный разум. Только так, например, можно понять известную теорию «невидимой руки» А. Смита[149 - «Каждый человек преследует лишь свою собственную выгоду, причем в этом случае, как и во многих других, он невидимой рукой направляется к цели, которая совсем не входила в его намерения» [Смит, 2007, с. 443].], воспроизводимую в ХХ веке Р. Нозиком[150 - [Нозик, 2008].]. И только так можно понять стремление Руссо пробудить в человеке посредством воспитания природный разум в противовес индивидуальному, организованному на категориях общественного существования. Конечно, подобное противопоставление характерно далеко не для всех мыслителей, рассматривавших проблемы права (иногда это противопоставление оказывается скрытым), но в целом именно эта позиция окажется определяющей, и стремление преодолеть подобную двойственность найдет свое отражение даже в борьбе психологистов и антипсихологистов, а также определит ряд задач и проблем феноменологии.

Это различие в понимании разума определяется в различии понимания отношения «индивид – социум». Если античные философы классической поры исходили из приоритета общества, полиса, а человек обретал свой статус в силу принадлежности к данному полису, то в этом случае разум понимался как общий для всех и был направлен прежде всего на устроение «наилучшей» полисной жизни. Разум частной жизни нужен был только для подавления телесных страстей и восхождения к подлинно сущему. Частная жизнь вообще не рассматривалась как нечто достойное, и уж тем более ценное. Даже Аристотель в своей этике выше оценивает те качества и понятия, которые связаны с отношением к другим гражданам. И процесс становления отдельного человека (его совершенствования) никоим образом не предполагал его противостояние обществу. Напротив, лучшие должны были способствовать развитию «оставшихся позади», не могло идти речи о том, чтобы освободившийся платоновский узник пещеры отдался свободному творчеству в духе романтиков и не вернулся за оставшимися. Этот принцип союзного единства пронизывает все сферы бытия и мышления античной классики – от фаланги гоплитов до полисной организации вокруг агоры и немыслимости обособленной домашней жизни. Мы можем увидеть это даже на уровне терминологии. Один из важнейших терминов аристотелевской этики[151 - [Канто-Спербер, 2006, с. 450].]– ???????? (разумное вожделение) означает способность выбирать путь к добродетели, но исключает понятие личностной воли, поэтому Максим Исповедник, а вслед за ним Иоанн Дамаскин предпочтут ему для обозначения воли ???????[152 - [Frede, 2002, p. 73].]. Даже в знаменитом аристотелевском «созерцании» (??????), деятельности богов, подлинном счастье [EN, 1178b20–33], понятии, игнорирующем на первый взгляд всякую социальную активность, можно найти тонкий смысловой слой коммунитарности – во-первых, из-за ее связи с общественно значимой рассудительностью (????????), а во-вторых, благодаря его отчетливо читаемой парадоксальности.

Христианство переосмыслило античную коммунитарность: она сохранила ее для церкви и одновременно заменила личной ответственностью индивида перед Богом. Мы увидим далее, что и эта первоначальная христианская модель была переосмыслена в западноевропейской традиции. Эпоха Возрождения открыла для индивида пространство социального. Индивид обнаружил способность ставить цели и добиваться их в социальном пространстве, не жертвуя личным спасением, – это главное открытие европейского Ренессанса. Именно на этой платформе была построена новая модель, охватывающая все мировоззрение, в том числе и право. Поэтому модель разума, которую предлагает Новое время, не только радикально отлична от античной, но во многом прямо противоположна ей, при том, что по-прежнему использует ее формулы и категории. Разум предстал прежде всего как потребность для устроения такой формы общественной жизни, которая способствовала бы свободному существованию индивида. Подавляющее большинство западных теорий права от Гуго Гроция до наших дней будут искать в качестве главной цели гармоничное соединение индивидуальной безопасности и растущей потребности в личной свободе. С самого момента своего рождения новое европейское государство постепенно утрачивает самостоятельную ценность и все чаще выступает только как гарант безопасности каждого из своих граждан.

Г. Берман считает, что авторов до эпохи Просвещения (он относит к ним даже Д. Локка) неверно относить к какому-либо из направлений, они соединяли в своих учениях и естественно-правовой подход, и позитивистский, и исторический[153 - [Берман, 1999, с. 344]. Берман считает, что они представляли все три школы. Относительно исторической школы это явная натяжка. Она обусловлена его симпатиями к этому направлению, которое Берман толкует совершенно иначе, чем оно замысливалось представителями данной школы, например, Савиньи.]. Далее следует разделение, обусловленное кризисным, с его точки зрения, явлением: отрывом права от божественного источника. Мне представляется, однако, что Берман прав лишь отчасти: этот разрыв произошел ранее, но не носил категорической формы. В определенном смысле естественно-правовой подход и историческая школа права (если допустимо говорить о ее существовании сегодня), пусть и в ослабленном и превращенном виде, но сохраняют эту связь по сей день.

Верно, однако, что в XVIII веке в Европе появляется ряд учений, утверждающих высшую инстанцию в качестве источника права, но теперь эта высшая инстанция оказывается не тождественна Богу, а иногда – независима от Него. Первым, кто осуществил этот разрыв в полной мере, следовало бы назвать Канта. Хронологически он не был первым, но до него никто не создавал столь всеобъемлющей и полной правовой доктрины, исключавшей божественное влияние, – ни Монтескье, ни Дидро, хотя своими современниками и многими последователями они часто воспринимались именно так. Кант решительно переставил порядок следования: теперь не право зависело от Блага, но Благо от права. Кант, однако, сохранил его связь и зависимость от разума – разума, понимаемого уже в его, кантовском смысле. Линия разделения была проведена между трансцендентным (Благо, Бог) и трансцендентальным (Разум). Ж. Делез комментирует это так: «Это означает, что закон уже не должен и не может обосновываться в каком-то верховном принципе, от которого он получал бы свою правомочность. Это означает, что закон отныне должен оцениваться сам по себе и основываться в самом себе, что у него, следовательно, нет никакой иной опоры, кроме собственной формы»[154 - [Делез, 1992, с. 261].]. Делез прав и не прав: это дало возможность не основывать закон на Верховном Принципе, но право у Канта все же находит свое основание в разуме. Не в меньшей мере, чем у Сада – в желании либертина.

В начале XIX века рождаются две новые школы права: в Германии возникает историческая школа, основателем которой являлся Г. Гуго (1764–1844), но самое яркое и полное воплощение она нашла в работах Ф.К. фон Савиньи (1779–1861) и Г.Ф. Пухты (1798–1846), а в Англии и США под влиянием работ Д. Остина (1790–1859)[155 - Прежде всего посмертно изданных «Лекций по юриспруденции, или философии позитивного права» (1863).] складывается школа позитивного права. Уже в начале второй половины XIX века между школами разворачивается борьба[156 - [Dahn, 1864, S. 499–500].]. Позитивная школа видела начало права в приказе суверена (правителя, законодательного органа)[157 - «Каждый закон (law) или правило ((взятый в широчайшем значении, которое, строго говоря, этому термину может быть дано) является командой. Или, скорее то, что в собственном смысле называют законами и правилами, является неким видом команд» [Austin, 1998, p. 13]. Ср. с изложенным в платоновском «Миносе» тезисом собеседника Сократа: «Закон – это уложение государства (????? ????? ?????? ?????)» [Minos. 314c].], историческая школа считала таковым народный (национальный) дух – право рождается и существует подобно языку (знаменитый тезис Савиньи)[158 - «Как и для языка, так и для права не существует мгновения абсолютного покоя, оно находится в таком же движении и развитии, как и любое другое направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и названное самое раннее проявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие» [Савиньи, 2011, с. 133].]. Надо отметить, что даже для этих школ на раннем этапе совершенно не характерно радикальное устранение Божественного присутствия в праве[159 - В указанном выше словаре Ф. Дан формулирует достигнутые результаты исследований права в 14 тезисах, среди которых: «3. В высшем смысле Бог сам есть право, так как Бог есть истина. 4. Бог вечен, а потому право вечно. Бог живой, а потому право живое. 5. Божественное право является для людей нравственным законом. 6. Бог есть справедливость, когда он управляет своим правом» [Dahn, 1864, S. 499].]. Точнее будет сказать, что в отношении этого присутствия разворачивается процесс его бережного вытеснения за пределы правовой науки. Радикальность кантовской позиции еще долго не будет превзойдена.

Появление новых школ в начале XIX века выявляет предыдущую правовую традицию в качестве особой школы – школы естественного права. Ее истоки весьма проблематичны: долгое время ее родоначальником считался Гуго Гроций (1583–1645), но традиция и термин уходят куда глубже – к схоластическому учению о праве (прежде всего Фомы Аквинского), еще далее – к римским юристам[160 - [Honorе, 2010].], а иногда к естественно-правовому подходу относят и Аристотеля. Монтескье, Руссо, Кант, Гегель – сторонники естественного понимания права. Спектр течений внутри этой «школы» чрезвычайно широк[161 - В.А. Четвернин в своей ранней книге выделяет пять направлений: теологическое, объективистское, неокантианское, экзистенциалистское и психоиррационалистское [Четвернин, 1988, гл. 2]. Оставляя в стороне вопрос о полноте охвата (автор сосредоточивает свое внимание прежде всего на немецкоязычной правовой литературе) и критериях выделения направлений, надо сказать, что по крайней мере к этим пяти направлениям стоит отнести в качестве шестого либертарную теорию права, сторонником которой является сам В.А. Четвернин.]. Естественно-правовой подход остается и сегодня одним из авторитетнейших в правовой науке.

В основе большинства направлений естественно-правового учения (и лишь отчасти – самого права) лежит обособленный разумный индивид[162 - Я пишу «большинства», так как теоретически можно допустить иную исходную установку, но мне не удалось найти ни единого примера. В любом случае необходимость связи между естественно-правовым подходом и данной установкой требует логического или методологического обоснования.]. Это своего рода математическая модель, в основе которой установлен принцип неделимой величины[163 - См. подробное рассмотрение этого: [Шевцов, 2011б; 2012].]. Дж. Бьюкенен и Г. Таллок считают это отличительной чертой всей западной философской традиции[164 - [Бьюкенен, Таллок, 1997].], что показательно уже само по себе, хотя и явное преувеличение, в какой-то мере объяснимое для математического подхода к экономике. В основе позитивного правового учения также оказывается все тот же обособленный рациональный индивид[165 - В рамках позитивного подхода, тем не менее, существует иная установка, примером которой может служить правовая теория Г. Еллинека (см. ниже).], но в двух вариантах – облеченный властными полномочиями и не имеющий таковых, один (или соответствующая группа) задает нормы права, другой обязан следовать им. Достаточно характерно, что источник этих полномочий представители позитивной школы рассматривают редко, останавливаясь на процедуре наделения ими.

А исторической школе права был присущ не индивидуальный, а коммунитарный подход[166 - Одна из причин, по которой ее так ценит Г.Дж. Берман.], и источником права оказывалась общность, причем общность не политическая или правовая (как «Левиафан» Т. Гоббса), а общность национальная, по сути же своей эта общность понималась как духовная и культурная. В этом смысле историческая школа радикально отличалась от двух остальных – те были построены как математические модели, эта включала ряд мистических моментов (она была своего рода «художественной» моделью). Естественная школа тоже не была лишена вовсе мистических элементов: Л. Уайнреб убедительно показал, что классическая теория естественного права содержит в своей основе либо концепцию предопределения, либо Провидения; согласно ей универсум необходимо нормативен и содержит объективный стандарт, служащий основанием для оценки позитивных законов[167 - [Weinreb, 1987].]. Некоторые критики усматривали элемент мистического и в позитивном подходе, например, понятии «нормы» у Г. Кельзена, но подобного рода элементы, по сути дела, лежат за пределами правовых учений обеих школ, хотя в какой-то мере обусловливают их. Мистический элемент исторической школы носил принципиально иной характер и уже этим заметно отличал ее от других.

Полемика между школами велась не только о сущности права, но и о его начале. Уже Остин считал, что закон отличается от других приказов (или команд) своим происхождением (pedigree). Это его положение некоторые философы права рассматривали как самую оригинальную и существенную черту правового позитивизма, а именно, что легальное происходит из нелегального[168 - См.: [Murphy, Colleman, 1990, p. 22].]. Иногда спор между позитивной и правовой школами рассматривали как спор о том, что лежит в основании права – порядок или справедливость соответственно[169 - [Берман, 1999, с. 298].]. Именно в порядке или справедливости полагали сущность права (к началу ХХ века историческая школа и постулируемый ею «народный дух» (Volksgeist) заметно утратила влияние, а впоследствии использование ряда ее положений и терминов в идеологической доктрине фашизма еще больше способствовало утрате ею своих позиций).

И справедливость, и порядок, и даже дух народа, в общем-то, могут рассматриваться как сущность права. «Сущность» – термин трудноопределяемый, относится к области метафизики и в некотором смысле вообще фиктивный. Аристотель, как известно, писал, что «о сущности говорится если не в большем числе значений, то по крайней мере в четырех основных» [Meth., 1028b34]. Поэтому надеяться примирить подходы к праву или опровергнуть их и выделить один в качестве единственно истинного представляется неправильной постановкой задачи. Подходы к праву возникают как ответы на определенные правовые проблемы, и в этом смысле они совершенно оправданы. Историческая школа права, при всем ее достаточно экзотичном характере, очень способствовала правовому развитию Германии, и это ее бесспорная заслуга. Было бы прекрасно найти единую суть права, но скорее всего, при своем обнаружении она не вызовет ничего, кроме разочарования, так как окажется бесполезной при решении конкретных задач правовой науки. В большинстве случаев правовые учения создаются с практической целью, и даже в случае чистой теории сохраняется отпечаток исходной задачи.

Вопрос определения сущности права оказывается вопросом установления его связи (подчинения) более широкой и всеобъемлющей практике человеческого сообщества. Поэтому когда позитивный подход сводит право к управлению (отдаче команд) и урегулированию механизма управления (как у Г. Харта[170 - [Харт, 2007].]) или к осуществлению в приказном порядке, подкрепленном санкциями, неких высших норм (как у Г. Кельзена[171 - [Кельзен, 2004, с. 47–48].]), то ясно, что такой подход предполагает прежде всего задачу совершенствования системы законодательства, точнее, совершенствование механизма осуществления правовой деятельности, но совершенно не затрагивает вопроса о ее оправданности в плане тех задач, которые стоят перед обществом и отдельным человеком.

Когда представители школы естественного права провозглашают в качестве сущности права установление справедливости (В. Кубеш), сопротивление несправедливости (А. Кауфман), осуществление коммуникации (Л. Фуллер), неизменную природу человека, полученную им от Бога (официальная доктрина католической церкви), равенство людей (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин) или, наконец, признают невозможность обнаружить сущность права, так как для этого следовало бы узнать природу самого человека (А. Батифоль), нужно признать, что это опять-таки никак не может объяснить существование культур, в которых право не является главенствующим принципом существования людей в социуме.

Сформулированная выше задача данного исследования оказывается вне соприкосновения с большинством правовых учений. Как бы ни были хороши определения понятия права той или иной школы, они никак не могут пролить свет на негативное отношение к нему. Вот, например, определение сущности права, которое предлагает Л. Фуллер: «устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они воспринимают, ощущают и желают»[172 - [Фуллер, 2007, с. 221].]. Оставим в стороне проблему логического и содержательного анализа подобного определения (Фуллер представляет его не как определение, а как «центральный и неоспоримый принцип того, что можно было бы назвать материальным правом»). Представим на минуту, что это определение совершенно и максимально точно выражает смысл права; примем без оговорок, что коммуникация и целостность ее каналов являются жизненно важными условиями существования человеческого общества. Но и в этом случае из данного определения никак не следует, что право – единственный механизм коммуникации и единственный способ охраны целостности ее каналов. Вполне возможны культуры, в рамках которых эту роль будут осуществлять иные социальные механизмы, а право – обеспечивать иные функции. В предложенной формуле нет никакой необходимой связи между правом и каналами коммуникации – можно предположить, что эта формула относится не к праву, а к языку.

Сформулированный Л. Фуллером принцип рассматривает право с точки зрения функции, причем эта функция взята предельно широко (даже слишком широко), поэтому право представлено американским теоретиком в большей мере философски, чем юридически. При строгом юридическом подходе ситуация также не получит прояснения. Например, видный немецкий теоретик права Р. Алекси предлагает такое определение: «Право – это система норм, которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2) состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определенным минимумом социальной действенности и не являются крайне несправедливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность (Korrektheit)»[173 - [Алекси, 2011, с. 157].].

Структуру данного определения некоторые авторы склонны понимать как свидетельство того, что автор представляет систему правовой философии – она возникает благодаря отношениям между тремя пунктами[174 - [Klatt, 2012, p. 26].]. Его громоздкость могли бы искупать его окончательность и универсальность. Логическая стройность аргументов и определений, характерная для данного автора, сама подсказывает ему, что данное определение может применяться «только в отношении развитых правовых систем, имеющих иерархическую структуру»[175 - [Алекси, 2011, с. 158].]. Он предполагает, что для неразвитых правовых систем можно было бы разработать упрощенный вариант определения – это звучит достаточно странно: обычно более сложное включает более простое. Но здесь нет нужды всесторонне рассматривать данное определение. Я укажу лишь на ряд деталей. Во-первых, относительно «притязания на правильность» (аргумент правильности рассмотрен Алекси ранее[176 - [Там же, с. 43–48].]): это важная черта, но ее природа и механизм функционирования остаются неясными – она задана лишь как интенция. Законодательство сталинского периода в СССР несомненно обладало «притязанием на правильность», но делало ли это его более правильным (Korrektheit)? Во-вторых, даже если я признаю, что современное право Украины соответствует данному определению целиком и полностью, я все равно не вижу оснований верить в то, что сотрудники этой правовой системы будут строго действовать именно так, как предписывает система. Более того, я точно знаю, что не будут. А ведь в определении сказано лишь: «принципы и иные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения», эта оговорка («или должна») существенно меняет картину. Я понимаю, что для некоего условного среднего европейца или американца правовая система Украины никак не может претендовать на статус «развитой правовой системы», но как провести границу? Ведь формально определение приемлемо.

Мне приходилось наблюдать, как на двухрядном горном серпантине в Италии при ограничении скорости движения до 60 км/ч огромные фуры буквально «наступали на пятки» легковым автомобилям в правом ряду, и так шедшим со скоростью более 80 км/ч, вынуждая их еще увеличивать скорость. Означает ли это, что в Италии правила дорожного движения «должны применяться», но не применяются? А если реально осуществляемая система правил дорожного движения не соответствует провозглашенным и зафиксированным правилам, значит ли это, что в Италии отсутствует «развитая правовая система» вообще?

Те определения права, которые предлагают сторонники позитивного подхода, вообще не затрагивают правосознание, разве что в том смысле, что изначально полагают его нулевым или негативным – для чего и необходимы санкции, подкрепляющие команду (или приказ). Но и в тех случаях, когда позитивисты все же говорят о естественных правах и даже признают их наличие, их понимание права не может помочь нам даже приблизиться к решению проблемы.

Рассмотрим это на одном примере. Я возьму его из статьи Г. Харта «Существуют ли естественные права?». Напомню, что речь идет о субъективных правах (rights), которые автор характеризует как «ограничение свободы другого»[177 - [Hart, 1955, р. 188–189].]. Ряд положений относительно возникновения права, изложенных в этой статье, уже подвергались критике, в частности, Р. Нозик показал логическую и правовую несостоятельность так называемого «правила честности»[178 - [Нозик, 2007, с. 123–129].]. Но у Г. Харта странным образом права могут возникать из разных источников, помимо уже упомянутого «правила честности», их создают обещания, согласия и т. д. Это так называемые специальные права (special rights), т. е. права, которыми обладают конкретные индивиды в отношении других. Харт выделяет три источника специальных прав: обещания (добровольный выбор той стороны, на которую падают обязательства); согласие (предоставление прав); взаимность ограничений. Критика Нозика относится к третьему источнику. Я полагаю, что первые два на самом деле представляют собой единый способ вовлечения человека в уже существующую цепочку прав, а потому они в буквальном смысле могут считаться источником права только для отдельного человека и при определенных условиях, о которых Харт ничего не говорит, и в этом смысле источником права как такового не являются вовсе. Кроме того, это рассмотрение служит подтверждением выраженного выше тезиса об индивидуальном подходе, присущем правовому позитивизму.

Харт в приведенном ниже фрагменте аргументирует свое утверждение, что «…понятие о наличии права, и понятие о получении выгоды от исполнения другим своей “обязанности” не являются тождественными». Но приводимый им пример для аргументации этого положения показывает, как он представляет себе возникновение специальных прав. «Х обещает Y в обмен на некоторую услугу, что он будет присматривать за старой матерью Y в его отсутствие. Из этого взаимодействия возникают права, но, безусловно, лицом, которому было высказано обещание и которое имеет или владеет этими правами, является Y, а не его мать. Конечно, мать Y – лицо, по отношению к которому у Х имеется обязательство, а также лицо, получающее выгоду из выполнения им этого обязательства, но лицом, перед которым у Х имеется это обязательство, является Y. (…) И именно Y имеет моральное притязание к Х, вправе рассчитывать на то, что за его матерью будут присматривать, именно он может отказаться от этого притязания и освободить X от этого обязательства. Другими словами, Y с моральной точки зрения может сделать выбор и определить, как будет действовать Х и, таким образом, ограничить свободу выбора Х; и именно этот факт, а не тот факт, что он получает от этого выгоду, позволяет сказать, что он имеет право»[179 - [Hart, 1955, p. 180].].

Эта трактовка ситуации вызывает серьезные сомнения. Оставим в стороне вопрос о том, что не тот, кто получает выгоду, обладает правом – в этом Харт, безусловно, прав. Но согласно его анализу, право возникает впервые из договора Y с X, и правом обладает только Y. Теперь предположим, что Y по каким-то причинам нанял X, чтобы тот совершал некие действия в отношении не матери Y, а совершенно постороннего человека. Договор и его условия остаются теми же самыми, мы можем предположить также все то же согласие Х, но ситуация радикально меняется. Во-первых, сразу оказывается небезразлично, для каких именно действий Y нанял Х. Если Y – врач, нанимающий сиделку, то это один случай, но если это аморальный человек, нанимающий другого, чтобы тот изводил его врага или недруга-соседа (не преступая рамок существующего законодательства), то такой договор выглядит весьма сомнительным. Если же речь идет о найме человека для действий откровенно преступных, то сохранится ли в этом случае право за Y? Да, известно, что существует наем киллеров и что они несут серьезную ответственность перед своими нанимателями за выполнение договоренности, но разве это результат одного только договора? Предположим, что киллера (X) нанимает не глава мафии, а просто накопивший денег человек (Y) для убийства неприятного соседа – они заключают договор, но киллер его игнорирует и ничего не предпринимает. Насколько правомерным окажутся претензии Y по отношению к X? Имеет ли в этом случае Y право?

В случае, который моделирует Харт, Y изначально имеет право ухаживать за матерью, потому что это – его мать (при условии, опять-таки, что она в здравом уме и не против этого). Обладает правом и мать Y – правом требовать от сына, чтобы он за нею ухаживал. В этом случае, когда Y нанимает X, он, таким образом, передает ему свои полномочия, т. е. разделяет с ним ответственность за благополучие своей матери, а X соглашается на это ради получения тех или иных благ (материальных или моральных). Таким образом, право Y по отношению к X действительно возникает, но только в силу того, что тот входит как новое звено в уже существующую цепочку правовых отношений.