Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Отметим к слову, что позиция, излагаемая Хартом в данном примере, очень близка к концепции возникновения права А. Райнаха[180 - О Райнахе и его правовой теории см.: [Burkhardt, 1986; Mulligan, 1987; Конрад-Мартиус, 2001; Шевцов, 2009б].]. Немецкий феноменолог считал, что подобно тому, как существуют основания математики и логики (вне зависимости от восприятия их субъектом), существуют особым онтологическим образом и правовые образования (rechtlichen Gebilden); их онтология хотя и независима от субъекта, но отличается от математических и логических истин, так как они существуют темпорально или условно (создаются одними условиями и уничтожаются другими)[181 - [Райнах, 2001, с. 157].]. Реализацией этих условий и одновременно путем для выявления таких правовых сущностей являются социальные акты (некое намерение субъекта, направленное на адресат)[182 - [Там же, с. 174].], к которым относится и обязательство по договору.

4. Происхождение права

Различие между школами права в практическом отношении сводится к тем проблемам, которые оказывается способным решать тот или иной подход. В теоретическом плане ситуация сложнее. Попытки свести спор между школами к вопросу о происхождении права, о том, подразумевает ли оно справедливость или порядок (см. выше), к определению его функции выглядят неубедительными. Сторонники естественного права вовсе не отрицают порядок и регулятивные функции права, а приверженцы позитивного подхода не склонны напрочь игнорировать справедливость. Правовые школы нацелены на реорганизацию, усовершенствование существующей правовой системы (или – в более редких случаях – на утверждение ее легитимности), они неразрывно связаны с конкретной правовой практикой, что само по себе замечательно. Вместе с тем в силу этого возникает стремление отделить собственно теорию права от философии права, а иногда выделить в отдельную сферу социологию права и идею права. Такое разделение оправдано в практическом смысле: нет необходимости каждый раз для решения практических проблем залезать в самые дебри общей теории. Но так как общие теоретические проблемы остаются по-прежнему не решены, решение конкретных проблем сталкивается с серьезными трудностями. В качестве примера можно указать на тот факт, что юристы-теоретики давно пишут и обсуждают наметившийся кризис западной традиции права, но ни в вопросе о его причинах, ни в попытках найти решение для его преодоления достичь единства не могут.

Таким образом, мы можем хорошо видеть, что определения права и те варианты формул его сущности, которые предлагают представители школ естественного и позитивного права, мало чем могут помочь в поисках причин формирования (существования) негативного правосознания (и отношения к праву). Можно сделать вывод, что либо правовые школы не нашли сущности права, либо найденная ими сущность не имеет отношения к существованию права за пределами тех правовых систем, в рамках которых они были созданы. Это нисколько не обесценивает собственно философских учений о праве – ни Платона, ни Аристотеля, ни других авторов, которых нам еще предстоит рассмотреть. Предложенные определения сущности права в значительной мере базируются на философских учениях о праве, но разворачивают то или иное отдельное положение в качестве существенного, правосоздающего и единственного.

Подобное положение дел заставляет нас вернуться к проблеме сущности права. Является ли эта сущность единой для всех правовых систем? В чем специфика (сущность?) западной правовой традиции? И как она сама отвечает на этот вопрос? Если наиболее устойчивые правовые школы, взятые как целое, не в состоянии ответить на этот вопрос, возможно, мы приблизимся к решению, если рассмотрим учения о происхождении и источниках права.

4.1. Божественный источник права

В классической модели права лежит единый принцип: источником права является некая высшая инстанция. Первоначально в качестве таковой рассматривались боги или высший даже по отношению к ним космический миропорядок (греческие олимпийцы не могут изменить предустановленный порядок, не могут этого и асы скандинавской мифологии), впоследствии таким источником выступал Единый Бог. При этом тот, кто провозглашал законы (греческий тиран или жрец, римский царь или реформатор, скандинавский законоглашатай или конунг), провозглашал их в определенном смысле как «медиум»[183 - [Reiner, 1993, S. 489].].

Таков классический образ закона, по традиции восходящий к Платону, но в большей мере развитый Аристотелем. Созданный Платоном «образ определяет двойственный статус закона, [рассматриваемого] с точки зрения его принципа и с точки зрения его следствий. Что касается его принципа, то закон не является чем-то первичным. Закон есть лишь вторичная и делегированная власть, он зависит от высшего принципа, каковым является Благо. Если бы люди знали, что есть Благо и как с ним сообразовываться [в своих поступках], то им не нужно было бы никакого закона. Закон есть лишь представитель Блага в мире…»[184 - [Делез, 1992, с. 260].]. Это описание можно признать верным, если подразумевать не самого Платона, а следующую ему традицию, включая Аристотеля и неоплатоников.

У самого же Платона отношение к законодательству и праву было неоднозначным и менялось в течение жизни. В «Критоне» обязательство подчиняться Законам представлено Платоном как условие жизни всего государства, и Законы сами по себе выступают как подобие богов; при этом надо учесть, что подобная позиция провозглашается невиновным Сократом, приговоренным этими же Законами к смерти. В «Государстве» и в более поздних работах Платон поместит Законы в свою грандиозную картину миропорядка, но они все вторичны по отношению не только к Благу (что само собой понятно), но и к разуму: законы – определения разума (??? ??? ????????) [Legg., 714а2], они – не сам ум, но только близки ему [Ibid., 957е8]. Выбирая между правлением мудрого мужа и правлением закона, Платон отдает предпочтение мудрому мужу, так как законы носят общий характер [Polit., 294а–295а][185 - Этот тезис Платона вызовет широкую дискуссию у исследователей. См.: [Klosko, 2006, p. 178 ff., 210 ff.; Saunders, 1999, p. 466].]. Надо также учитывать, что Платон всегда ставил устное слово выше письменного – это относится и к законам[186 - «..то, что Платон называл ?????? ?????? как ?????? ????? ????????? – универсальная система связи всех элементов государственного устройства и основы для действия всех установленных письменно законов, да и тех, которые будут установлены [Legg., 793 B]» [Медведев, 2001, с. 31].]. Исследователи отмечают, что для позднего Платона характерно возрастание доверия к законодательству и его силе[187 - [Канто-Спербер, 2006, с. 312; Saunders, 1999, p. 467–468].], но взгляд на природу закона он не изменил: для него «закон (в подлинном смысле слова. – С. Ш.) устремлен к нахождению сущего (???????? ??? ????? ????? ? ????? ????? ??? ????? ?????????)» [Minos, 315а][188 - О теории права у Платона в целом см.: [Blitz, 2010; Cohen, 1995, р. 43–51; Kosman, 2007; Kraut, 1999; Laks, 2000; Letwin, 2008, р. 9–20; O’Meara, 2003; Romilly, 2002, р. 179–201; Rowe, 2000; Saunders, 1999; Scho? eld, 2000a; 2000c; 2006]. Исследователи расходятся в своих попытках привести в единство разрозненные, а иногда противоречивые положения относительно права в текстах Платона, но они единодушны в том, что основанное на праве государство – второе из наилучших видов устройства. При несомненно приоритетной важности для Платона политической проблематики, право для него все же вторично в сравнении с устройством согласно разуму и философии.].

Аристотель, следуя Платону во взгляде на закон как космический порядок, где разрозненные элементы упорядочены по принципам разума[189 - [Letwin, 2008, p. 21].], тем не менее в значительной мере усиливает позицию закона в отношении человеческого общества. Хотя в диалогах Платона можно было найти различные позиции (например, позицию Фрасимаха, что законы и справедливость – это то, что выгодно властям [Rp., 338e]), Аристотель формулирует свое видение права определенно и категорично: «Кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало божество и разум (? ??? ??? ??? ????? ??????? ?????? ????? ???????? ?????? ??? ???? ??? ??? ???? ??????)» [Pol., 1287a28–29], тем самым возводя право к высшему началу. Этому положению ничуть не препятствует его убеждение в том, что законы должны быть согласованы с видом государственного устройства [Ibid., 1282b12]. Если Платон отдает предпочтение власти лучшего царя перед властью закона, Аристотель безоговорочно остается на стороне закона[190 - [Taylor, 1999, p. 246].] (потому что «закон – разум без влечений (?????? ???? ??????? ???? ? ????? ?????)» [Ibid., 1287a34]).

Терминологически и Платон, и Аристотель различают закон (?????) и право (???????), но в ряде случаев, видимо, используют их как синонимы. Определение Аристотеля: «…право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения (???? ????????? ????????? ????? ?????, ? ?? ?????????? ??? ??????? ??????)» [Ibid., 1253a38–40] в некотором отношении согласуется с его же высказываниями: «[государственное право] основано на законе (???? ????? ??? ??)» [EN, 1134b14] или «право и добро тождественны (?????? ??? ??????? ??? ????????)» [Ibid., 1137b10], но может быть истолковано и как расхождение. Понятие права по объему шире понятия закона, и в целом оба очень близки тем значениям, которые сформулированы для них в предшествующем разделе об этимологии.

Аристотель, как известно, отказывается говорить об идеальном государстве и сосредоточивает свое внимание на формах существующих государств. И хотя он констатирует многообразие существующих видов законов, это ничуть не колеблет его убеждения в том, что право (как и закон), восходит к единому высшему началу. Поэтому когда Лео Штраус предполагает, что с Аристотеля начинается политическая философия[191 - [Штраус, 2007, с. 16].], он прав, но когда он считает причиной этого именно утверждение Стагирита о многообразие существующих видов законов [Ibid., 1134b24–27][192 - «Иные считают узаконенными все [виды права], ибо природное неизменно и повсюду имеет ту же силу; так, например, и здесь, и в Персии огонь жжется; однако, как меняется то, что [считается] правосудным, видят [своими глазами]» [Аристотель, т. I, c. 160]. См. также: [Канто-Спербер, 2006, с. 462].], с ним едва ли можно согласиться – Аристотель в этом фрагменте пересказывает точку зрения своих принципиальных противников – софистов.

Аристотель, указав на единый источник (в том числе и права), тем самым «вычислил» единого бога, так как при множестве богов источник права должен был стоять над богами[193 - Об общей теории права у Аристотеля см.: [Bates, 2003; Burns, 2011; Hitz, 2012; Hunkinson, 1999; Letwin, 2008, p. 21–41; O’Meara, 2003; Scho?eld, 2000b; Taylor, 1999]. Насколько я могу судить, в дошедших до нас текстах Аристотеля нет ни одного прямого указания на божественное происхождение права, тем не менее мне кажется несомненным, что через посредство разума Аристотель возводит право (как принцип, а не как позитивное право какого-либо полиса) к божеству. Только в отношении писаных законов (позитивного права) можно согласиться со словами Х. Арендт, что «ни ????? греков, ни lex римлян не имели божественного происхождения, и ни греческая, ни римская концепция законодательства не нуждались в божественном наитии» [Арендт, 2011, с. 257]. Эти слова в большей мере можно отнести к позднейшей европейской традиции, которую она как раз противопоставляет античной.]. Взгляд, утверждавший бога в качестве единственного источника всего сущего, получил мощное развитие с пришествием новой эры, именно он и определил ее как «новую, нашу эру». Мы ограничимся выделением двух относительно независимых направлений – стоицизма и раннего христианства (другие правовые учения, в частности иудейское, рассматриваются только через призму их влияния на европейское право).

Стоики, как многократно описано в литературе, застали совершенно иной мир: в нем индивид, утративший свой полис, мучительно искал основы собственного существования. Характерное для классического периода единство индивида с его социальной группой распадалось на глазах. Впервые человек оказывался с миром один на один, что вынуждало его искать новые опоры. Эпикурейцы и скептики предлагали найти основания в себе самом – это требовало от рассудка немалого мужества, подобная ответственность даже сегодня дается нелегко. Стоики требовали не меньшего мужества, но это мужество должно было быть другим – не мужеством ответственности[194 - Ответственность и мужество не требовались для эпикуреизма, ставшего популярной практикой наслаждения, но они – неотъемлемая часть учения Эпикура (недаром его ценил и охотно цитировал Сенека), присущ он и Лукрецию Кару. Что касается скептицизма, то и там требовались и мужество, и ответственность, но они носили иной характер.], а мужеством претерпевания. Их основным требованием было «жить согласно с природой» [Diog. L., VII, 87][195 - [Диоген Лаэртский, 1979, c. 295].], но при этом для них было характерно весьма специфическое понимание «природы», далекое от современного[196 - «“Закон природы”, к которому апеллируют стоики, закон моральный, а не физический. Конечно, стоики никогда не отрицали, что в физическом смысле существуют бесчисленные различия между людьми – различия по рождению, по социальному положению, по темпераменту, по интеллектуальным способностям. Но провозглашалось, что с этической точки зрения все эти различия не принимались в расчет. Они были основанием для безразличия, потому что они не воздействовали на форму человеческой жизни. Единственным, что служило основанием человеческой личности (personality), были не сами по себе вещи, но ее, личности, суждения о вещах. Эти суждения не были связаны какими-либо договорными стандартами. Они зависели от свободного действия, которое творит свой собственный мир. Стоики проводили острую грань между необходимым и привходящим (accidental) в человеческой природе»[Cassirer, 1971, p. 101].]. «Хотя все повинуется мировым законам, однако, лишь человек, вследствие своей разумности способен их познать и сознательно следовать им»[197 - Цит. по: [Степанова, 1995, с. 191–192].]. Подчиняя природу и человека единому закону существования, стоики неизбежно вносили идею всемирного порядка, а тем самым – естественного права. Их «возвращение» к природе также, по-видимому, черта распада античного полиса: ведь со времен архаики общество как раз гордилось тем, что противостоит природе[198 - К. Леви-Стросс рассматривает оппозицию «культура – природа» как основную для обществ традиционной культуры.] – в первую очередь за счет закона. Например, Гомер так описывает циклопов:

…и в землю
Прибыли сильных, свирепых, не знающих правды (?????????) циклопов.
Там беззаботно они, под защитой бессмертных имея
Все, ни руками не сеют, ни плугом не пашут…
Нет между ними ни сходбищ народных, ни общих советов;
В темных пещерах они иль на горных вершинах высоких
Вольно живут; над женой и детьми безотчетно там каждый
Властвует, зная себя одного, о других не заботясь [Оd., 9, 105–115].

Бенвенист следующим образом характеризует значение ????? в этом фрагменте: «Там где нет рода gеnos (?????), нет и закона thеmis, нет “сходбищ народных”. Каждая семья живет по своим собственным правилам themiste?ei (??????????). Киклопы – явные дикари»[199 - [Бенвенист, 1995, с. 302].].

Едва ли стоики могли симпатизировать подобному образу жизни, но с распадением структуры полисной жизни все устоявшиеся и выработанные десятилетиями нормы оказались бессильны[200 - Гегель так выразил главную тенденцию философии этого периода: «Живые индивидуальности духов народов были подавлены и умерщвлены; чужая власть тяготела, как абстрактная всеобщность, над отдельным человеком. При таком состоянии разорванности чувствовалась потребность искать убежище в этой абстракции, как в мысли о неком существующем субъекте…» [Гегель, 2001, с. 304].]. Вместо вдруг одряхлевшего и бессильного полисного законодательства стоики предложили новую общность – всемирный закон.

«Величайшая заслуга стоической концепции человека состоит в том, – писал Кассирер, – что эта концепция дала человеку одновременно и глубокое чувство гармонии с природой, и чувство моральной независимости от нее»[201 - [Кассирер, 1998, с. 451].]. Основная проблема лежала в области морали: как доказать, что кажущиеся естественными влечения не соответствуют природе, а диктуемые разумом моральные ограничения, напротив, соответствуют?

Эти проблемы непосредственно отразились в учении стоиков о праве, согласно которому «возникновение права следует выводить из понятия закона. Ибо закон есть сила природы, он – ум и сознание мудрого человека, он – мерило права и бесправия (juris atque injuriae regula). (…) Будем же при обосновании права исходить из того высшего закона, который, будучи общим для всех веков, возник раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано» [Cic. De leg., I, 6, 19][202 - [Цицерон, 1994, с. 94].]. Этот закон «есть заложенный в природе высший разум» [Ibid., I, 6, 18][203 - [Там же, с. 93].], и далее – «этот первый и последний закон есть мысль божества» [Ibid., II, 4, 8][204 - [Там же, с. 112].]. Цицерон в своих рассуждениях, по сути, воспроизводит слова Хрисиппа: «Нельзя найти никакого иного начала справедливости и никакого иного ее источника, кроме как от Зевса и всеобщей природы, ибо именно здесь все подобные вещи должны иметь начало…»[205 - [SVF, III, 326]. Рус. пер. по: [Фрагменты, т. III, 326, с. 127].]. При этом Хрисипп, утверждая божественную сущность закона, полагает закон выше воли богов – это ясно из фрагмента, приводимого Марцианом в «Институциях»: «закон – царь над всеми божественными и человеческими делами: он решает, что хорошо, а что плохо, он начальствует и повелевает, а потому и является мерилом права и бесправия (?????? ?? ????? ???????? ??? ??????)…»[206 - [Там же, 314, с. 122].]. Мировой закон управляет жизнью отдельных народов и государств, и закон этот – разум, различие народов обусловливает различие отдельных систем законодательства и государственного устройства, но это различия случайные, обусловленные «скудостью пропитания, неплодородностью земли, месторасположением (у моря или в глубине суши, на острове или на материке) и так далее, – но дело не в них. (…) Отдельный дом устроен как маленькое государство, и основы управления домом, – это уменьшенное государственное законодательство»[207 - [Фрагменты, т. III, 323; Там же, с. 126].].

Согласно концепции стоиков следовало, что, во-первых, существует естественное право, общее для человека и животных, но в целом право (так как оно основано на разуме) не распространяется на животных [Diog. L., VII, 129][208 - [Диоген Лаэртский, 1979, c. 308].] или распространяется очень ограниченно; во-вторых, по естественному праву все люди рождаются равными и свободными[209 - О специфике понимания стоиками права см.: [Scho?eld, 1999, p. 69 ff].]. Явные следы влияния этих положений стоицизма мы находим у римских юристов II–III веков – Гая и Ульпиана[210 - Особенно сильно это влияние заметно у Ульпиана. См.: [Honorе, 2010].]. Об этом можно судить по фрагментам их сочинений, собранных в Юстиниановых Дигестах. Присутствие положений стоической философии в таком юридическом сборнике, как «Дигесты», и авторитет имен высказавших их юристов (помимо ценности тезисов самих по себе) обеспечили их огромное воздействие на всю последующую европейскую юридическую традицию. Приведем определение естественного права по Ульпиану: «Естественное право (ius naturale) – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которое мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права»[211 - [Дигесты, 1984, с. 23]. Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc ed-ucatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri [D., 1.1.1.3].]. Это естественное право еще очень далеко от того, что будет носить это имя в XVII веке и пониматься как естественное христианское право. Эта трансформация может быть здесь обозначена очень поверхностно и бегло, но она заслуживает внимания.

Взгляд христианства на право формируется не сразу. В его становлении основополагающими оказываются две правовые традиции – иудейская и римская, характер их влияний менялся с течением времени. Отличительной чертой иудейской традиции в глазах ранних христиан выступало выведение ею основополагающих правовых положений из Божественной воли – эту черту христианство безусловно принимает, внося соответствующие изменения. Изменения эти, по мнению христиан, обусловлены необходимостью прочтения и толкования прежней традиции (как письменной, так и устной) через учение Христа (она складывается из слов и действий Иисуса Христа, а также их толкований, изложенных в книгах Нового Завета). При этом учение Нового Завета оценивается как более весомое по отношению к Старому (при полном признании божественности последнего). Римская правовая традиция первоначально учитывается мало (как языческая, а потому лишенная божественного измерения), но с утверждением христианства в качестве официальной религии Римской империи ее идеологическое толкование переосмысливается. Новые нормы законодательства, перетолковывающие римское право, также обретут легитимность через отсылку к божественному источнику.

Для христиан много веков образом и образцом законодателя служила фигура Моисея, получившего заповеди непосредственно от Бога: «…И воззвал к нему Господь с горы, говоря: …если вы будете слушаться гласа моего и соблюдать завет Мой, то будете Моим уделом из всех народов…» [Исх., 19, 3–5]. Высшей инстанцией и высшим источником права понимались слова Бога, изложенные в Писании. Реальная правовая традиция древней Иудеи, вероятно, имела более сложную структуру: помимо норм, изложенных в священных книгах, в ней присутствовали, несомненно, элементы обычного права и царские указы, также апеллировавшие к Господу, но, по всей видимости, не всегда так воспринимавшиеся (примером последних могут служить указы царя Ирода).

По мере распространения и укрепления христианства отношение к праву претерпело серьезные изменения. Насколько выражают восприятие ранними христианами существовавших правовых норм сохранившиеся тексты – от апостольских посланий до текстов апологетов, судить трудно (имея в виду правосознание). Вероятно, отношение колебалось от внутреннего противопоставления до открытого неприятия, но в целом христианство делало акцент не на изменениях позитивного права, а на внутреннем усвоении новых норм организации жизни (т. е. больше на морали) и организации жизни общин, едва ли носивших правовой характер. Но с утверждением христианства в качестве официальной религии Римской империи и для возникших впоследствии новых христианских государств стала проблематичной ситуация, когда государственная организация и позитивное право рассматривались как противостоящие христианской религии. Государственная власть и право представали непосредственными виновниками многочисленных случаев мученичества, что укрепляло и без того устойчивое негативное отношение к верховной власти. Потребность в пересмотре отношений между позитивным правом и нормами христианской морали должна была возрастать, подобное положение дел рождало необходимость в новом обосновании легитимности правовых норм, т. е. в новой правовой идеологии.

В конечном итоге, как известно, официальное право получает свое обоснование как право, установленное по воле Бога. Уже в Кодексе Феодосия (принят в 438 году) присутствует идея о божественном происхождении законов (Книга XVI «Об универсальной или католической церкви», где едва ли не впервые законы, связанные с религией, являются предметом правотворчества); Корпус Юстиниана (VI век) включает конституцию «О составлении Дигест» (Deo auctore), в которой говорится, что законы упорядочивают дела божественные и человеческие и что эти законы со времен Ромула и основания Рима остаются в смешении, а в конституции «Об утверждении Дигест» (Dedoken) утверждается, что приведение в порядок древнего права выполнено по Божьему дару[212 - «??????? ???? ? ???? ???? ??? ???? ?????? ???????, ???? ?? ???? ???????? ???????? ??? ??? ???? ?????? ?????? ??? ??? ??? ????????????? ?????????? ?????????? ??? ?? ??? ???????????? [??? ??????? ????? ?????] ??? ????? ???????… (Дал нам бог после мира с персами, победы над вандалами и завоевания всей Африки и получения великолепного Карфагена довершить приведение в порядок древних законов…)» [CJC, I, p. XVIII].]; в эдикте короля Хильперика, titulus VIII к «Салической правде» (VI век), излагающей древнее право германцев, также употребляется выражение «во имя Божье»[213 - «Pertractantes in dei nomine… (Обсудив, во имя Божие…)» [Tit. VIII; Lex Salica, p. 83].]. Не будет грубой ошибкой предположить, что с какого-то момента начались попытки уже существовавшее (языческое) традиционное право представить как божественное установление в силу того простого факта, что это право упорядочивало жизнь христианского общества. И все же ситуация оставалась крайне запутанной: параллельно существовали несколько систем права, статус которых оставался не вполне ясен и отношение к которым разнилось – Законы Моисея (и вообще нормы Ветхого Завета), правовые нормы и традиции христианских общин (в основе которых лежали положения Нового Завета), меняющееся под воздействием местных обычаев и христианских норм римское право (долгое время остававшееся официальным правом на территории империи), наконец, правовые системы варварских народов. Власть также оказалась разделена между государственными и церковными структурами. Это разделение прав и властей решалось различным образом в разное время и в разных регионах, но к XI веку на Западе возникло противостояние церковной и светской властей (борьба папы и императора) в первую очередь по вопросам юрисдикции, а на Востоке к этому времени светская власть взяла верх над церковной.

Как говорилось выше, процесс осмысления права в христианском мировоззрении носил сложный и не всегда последовательный характер. На данном этапе нас больше интересует западная традиция, так как для начала нужно уяснить традиционное западное понимание права. В рамках данной работы мы можем лишь обозначить некоторые, как нам представляется, ключевые моменты формирования этого нового осознания.

Исходным пунктом и образцом нового понимания мира для христиан выступал Новый Завет; чтобы понять выраженное в нем осознание роли права, лучше всего обратиться к посланиям апостола Павла, прежде всего – Посланию к Римлянам[214 - Термин ?????, vomos (Закон) в Новом Завете упоминается 195 раз, при этом не менее 74 – в Послании к Римлянам, такую частоту употребления данного термина можно сравнить только с Посланием к Галатам (более коротким – 6 глав, в то время как в Послании к Римлянам – 16), где данный термин используется 32 раза [Хаакер, 2003, с. 96].]. Это Послание стало предметом многочисленных комментариев, затрагивающих самые различные области далеко за пределами теологии. Значимость Послания к Римлянам еще больше возросла с появлением протестантизма: этому тексту отводится особая роль в истории идейного становления Мартина Лютера, поэтому протестантские теологи снова и снова будут обращаться к Посланию Павла, содержащему «в сжатой форме наиболее систематическое выражение богословских взглядов апостола»[215 - [Спрол, гл. 1].].

Данный текст апостола исследователи относят к периоду между 57 и 59 годами[216 - См., например: [Гатри, 2005, с. 313]. Автор оговаривает условия такой датировки.]. В этом Послании среди других вопросов Павел рассматривает проблему соотношения закона и благодати. Традиция под «законом (?????)» понимает Закон Моисеев, Закон, данный Богом через Моисея; кроме того, этим термином в грекоязычной среде обозначали также все Пятикнижие Моисеево [Лк., 24:44][217 - Тора – букв. «учение, закон».], а в некоторых случаях – Десять заповедей[218 - [Капран, 2006, с. 237].]. Но у этого термина были и другие значения, в том числе «закон вообще, позитивное законодательство», «языковое явление, корпус текстов или речевых актов», «управляющий принцип или сила» и др. Павел в своем Послании задействует самые различные смыслы этого термина[219 - К. Хаакер выделяет семь значений термина «закон» в Послании к Римлянам [Хаакер, 2003, с. 97].], в силу чего однозначно определить отношение к закону (праву), а также, например, отношение между законом и праведностью (как должным образом жизни) не представляется возможным[220 - Х. Ряйсянен пишет о «колеблющемся понятии закона» в богословии Павла [Raisanen, 2010, р. 16 ff.]. И в целом считает, что Павел крайне непоследователен в отношении Закона. У этой позиции есть сторонники [Хаакер, 2003, с. 96], но есть и противники [Райт, 2004]. См. также: [Сандерс, 2006].]. Тем не менее понимание Павлом закона (Закона) заложило длительную традицию восприятия, в том числе и позитивного права, традицию, явный след которой просматривается у М. Лютера[221 - [Лютер, Лекции].] и позже – до К. Барта[222 - [Барт, 2005; 2010].] и современных теологов и христианских юристов[223 - По мнению Н.Т. Райта, эта традиция возникла в силу превратного толкования (основная причина – игнорирование иудейской традиции и контекста I века после Р.Х.) [Райт, 2004, с. 110 и сл.]. Райт в этом утверждении следует Э. Сандерсу, А. Макграту и др.].

Если мы попытаемся взглянуть на то, как Павел оценивает роль закона в жизни человека, то увидим достаточно высокую оценку[224 - Правда, существует и другая оценка: Р. Бультман в своем толковании Послания к Римлянам относит закон наряду с грехом и смертью к главнейшим врагам человека, в противовес главным средствам спасения – вере, благодати и праведности. См. об этом: [Райт, 2004, с. 15]. Но это толкование выдающегося теолога сегодня оценивается большинством исследователей сдержанно.]. Очень приблизительно отношение Павла к закону (речь о Законе) можно выразить следующим образом: прежде всего закон – благой дар Бога своему народу [Рим., 9:4], но для остальных людей (народов) он – откровение истинного и живого Бога. Но закон сам по себе (хотя в нем нет ничего плохого) оказывается слаб при соединении с человеческим естеством: он позволяет обнаружить грех [7:7][225 - Дела закона – «разрушение, а не созидание его (человека. – С. Ш.) праведности»; «В законе человек становится грешником…» [Барт, 2005, с. 61, 214]. Более того – приход Христа в мир иногда тоже понимался как результат умножения греха вследствие Закона: «Ответом на умножение греха, в связи с дарованием закона, и было преизобильное излияние благодати, утверждающей жизнь вечную через Господа нашего Иисуса Христа» [Кассиан, 1996, с. 223].], но не дает силы преодолеть его; это слабость не закона, а нашей природы [8:3]. Павел подчеркивает мысль о необходимости закона, но также и его недостаточности: нельзя «оправдаться делами закона»[3:20], хотя заповеди Ветхого Завета сохраняют действенность в качестве руководящего принципа христианского поведения: «итак любовь есть исполнение закона» [13:10] (та же мысль в [Гал., 5:14]). Закон понимается как указатель правильного пути для начального этапа к вере в Иисуса Христа – как наставник, «детоводитель (??????????)»[226 - «Для чего же закон? Он дан после по причине преступлений, до времени пришествия семени, к которому относится обетование, и преподан чрез Ангелов, рукою посредника. (…) Итак закон противен обетованиям Божьим? Никак! Ибо, если бы дан был закон, могущий животворить, то подлинно праведность была бы от закона; Но Писание всех заключило под грехом, дабы обетование верующим дано было по вере в Иисуса Христа. А до пришествия веры мы заключены были под стражею закона, до того времени, как надлежало открыться вере. Итак закон был для нас детоводителем ко Христу, дабы нам оправдаться верою; По пришествии же веры, мы уже не под руководством детоводителя» [Гал., 3:19, 21–25].] [Гал., 3:24]. Закон свят [Рим., 7:12] и духовен [7:14], но он всецело относится к земному существованию человека.

В ряде случаев апостол противопоставляет один закон другому: «в членах моих вижу иной закон, противоборствующий закону ума моего (????? ?? ?????? ????? ?? ???? ??????? ??? ????????????????? ?? ???? ??? ???? ???)» [7:23][227 - «Религия означает разрыв человека на две части: здесь – “дух” внутреннего человека, радующегося о законе Божьем (разве я идентичен “духу”, разве я лишь “внутренний”? кто отважится утверждать это?), там – “природа” моих членов, в которой абсолютно иной закон…» [Барт, 2005, с. 248].]. Некоторые исследователи даже считают эти два закона (закон духа жизни и закон греха и смерти[228 - «Потому что закон духа жизни во Христе Иисусе освободил меня от закона греха и смерти (? ??? ????? ??? ????????? ??? ???? ?? ?????? ????? ??????????? ?? ??? ??? ????? ??? ???????? ??? ??? ???????)» [8:2].]) иными, нежели святой закон – Закон Моисеев[229 - [Капран, 2006, с. 240].], но вероятнее будет предположить, что Павел в своем Послании выстраивает сложное противопоставление, где на одной стороне – «закон» как принадлежность иудейской общине и (хотя, может быть, и не в равной мере) «закон» как принцип действий моего естества, а на другой – «закон» как данные Богом нормы для добровольного следования. Только последний является Законом в полной мере, хотя формально (и буквально) закон иудейской общины от него не отличается (в отличие от закона как принципа действия естества). Для Павла важно подчеркнуть, что с приходом Иисуса Христа мир изменился, и прежние нормы действуют только в той мере, в какой они утверждают новый мир – мир общности во Христе как иудеев, так и бывших язычников. Иудейская община – община избранных, получившая дар Закона, но сама по себе принадлежность этой общине (даже при условии выполнения норм), как и внешнее следование закону, не обеспечивает праведности и не гарантирует обретение Божьей милости. Гораздо ближе к ней те, кто даже будучи язычниками (в прошлом) следуют Закону по своему сердцу и уму: «Обрезание ничто и необрезание ничто, но все – в соблюдении заповедей Божиих» [1 Кор., 7:19], так как именно они в состоянии воспринять изменившийся мир через веру в Христа. «Сам моральный закон, который Бог открыл народу Израиля, всего лишь поставил перед глазами людей то, чего они не желали читать в собственной совести, куда он, тем не менее, уже был вписан»[230 - [Жильсон, 2011, с. 429].]: поэтому те, кто умел читать в своей совести и в своем сердце, оказались ближе к тому, чтобы воспринять Христа, чем те, кто следовал тому же закону как внешне установленной норме.

Именно в этом смысле альтернативой закону выступает благодать как основание [Рим., 3:24] и вера как условие оправдания: «человек оправдывается верою, независимо от дел закона» [3:28][231 - В отношении Послания к Римлянам среди теологов прошлого века наблюдалось противостояние относительно вопроса, заданного в свое время А. Швейцером: что является сердцевиной Павлова богословия – «оправдание верой» (тезис, относящий Павла к эллинистической традиции) или «жизнь во Христе» (в этом случае преобладает иудейская традиция) [Швейцер, 1992]. Сам Швейцер делал вывод, что «жизнь во Христе».]. Это существенно меняет отношение к старому закону: он не отрицается, но предстает своего рода «подготовительным этапом»: «Не отвергайте благодати Божией. А если законом оправдание, то Христос напрасно умер» [Гал., 2:21]. В целом для последующей традиции именно такое отношение к закону оказалось преобладающим[232 - В какой мере укоренившееся в традиции восприятие Закона по отношению к Благодати соответствовало выраженному Павлом в его посланиях и вообще в тексте Нового Завета – вопрос особый. Каждая эпоха заявляла о вновь найденном подлинном отношении в противовес традиции, но традиция в определенной мере из подобных пересмотров и состоит.]. Как его выразил Э. Жильсон: «Христианин прежде всего уповает не на свои добродетели, не на свою праведность и заслуги, а на то, что благодать позволит ему их обрести»[233 - [Жильсон, 2011, с. 434].]. Дело иногда доходило до почти прямого противопоставления – Василий Великий (IV век) в своих «Нравственных правилах» пишет следующее: «(Невозможно удостоиться небесного царства тем, которые не показали в себе, что евангельская правда больше правды подзаконной)» [Прав., 43, гл. 3][234 - [Василий Великий, т. III, с. 412]. ??? ???????? ???????????? ????????? ??????? ???? ?? ??????? ??? ?? ?? ???? ??? ???? ?? ?????????? ??????????? ??????????????? [PG, 31, col. 764].] («подзаконная правда» – закон, данный Израилю).

В отношении к официальному праву (римскому праву) позиция ранней Церкви оказывалась противоречивой. С одной стороны, основополагающим для отношения к государству выступала «пронзительная картина казни Иисуса Христа его чиновниками»[235 - [Барт, 2006, с. 14].]. С другой стороны, в Послании к Римлянам Павел, хотя ничего не пишет о римском праве, но отчетливо выражает, каким должно быть отношение к гражданской власти: «Всякая душа да будет покорна высшим властям; ибо нет власти не от Бога, существующие же власти от Бога установлены (???? ???? ????????? ???????????? ??????????? ?? ??? ????? ??????? ?? ?? ??? ???? ?? ?? ????? ??? ???? ?????????? ?????)» [Рим., 13:1][236 - Этот тезис настолько расходился с представлениями о должном отношении ранних христиан к государству, что требовал объяснений. Например, К. Барт объяснял его тем, что в случае казни Христа государство как раз занималось «не своим делом», и что государство, каким оно должно быть, как раз нуждается в Церкви [Барт, 2006, с. 21 и сл.]. Дж. Кармайкл объясняет такое «квиетистское отношение» апостола к властям его уверенностью в близости Мессианского царства, а потому отказу от усилий преобразовывать что-либо в этом мире [Кармайкл, 2002, с. 196–197].]. Эта амбивалентность отношения христианского сообщества к официальному государственному праву не раз возникала снова в истории европейского права. Официальная власть утверждала Бога в качестве источника существующего права и положения дел, а противники власти стремились обосновать искажение или отказ того и другого от Божьих заповедей.

Более детальное толкование понятия «закон» у апостола Павла потребовало бы обстоятельного вхождения в экзегетическую традицию. Но важно зафиксировать, что почитатели Иисуса признают существующее позитивное право и достаточно индифферентны к сфере позитивного права (светской власти). Впоследствии потребовалось множество усилий, чтобы преодолеть разрыв между божественным и земным правом и толковать светские законы как «расширенный» вариант Моисеева Закона, тем самым придавая им характер богоустановленности, хотя они по-прежнему будут оставаться несопоставимыми по значимости с благодатью (в полной мере эту задачу решил только Фома Аквинский, о чем будет сказано далее). По мнению Э. Доддса, впервые попытку обосновать имперские правовые нормы божественной властью предпринял Диоклетиан – его реформы были основаны «на новом теократическом представлении об императоре как представителе Бога на земле»[237 - [Доддс, 2003, с. 55]. Кармайкл, отталкиваясь от текста Посланий Павла – в том числе и приведенного выше фрагмента из Послания к Галатам – утверждает, что, по мнению Павла, закон был дан Моисею не Богом, а ангелами: «…Тора слишком хороша для иудеев и вообще для людей в целом. Она так хороша, что нельзя жить согласно ей. Именно это обстоятельство двигало ангельскими силами, стремившимися к подчинению людей…» [Кармайкл, 2002, с. 189]. На этом автор строит свое объяснение борьбы Павла (он называет его прежним именем – Савл) с Торой и противопоставление ей благодати. Этот взгляд я здесь рассматривать не буду.]. Двойственный характер будет сохраняться за Законом и в дальнейшем (закон поведения члена общины и официальный закон государства) – даже у Фомы Аквинского, Лютера и др. Таким образом, закон (Закон Моисеев) – Слово Божие[238 - «Оба они есть Слово Божие; Закон (или Десять Заповедей) и Евангелие» [Лютер, Различие].], и одновременно он предстанет воплощением разума в социальном порядке, хотя сам по себе спасения он даровать не в силах.

Иная, но близкая двойственность присуща позиции Августина Блаженного, что не удивительно, если учесть, во-первых, сколь важную роль в становлении его взглядов сыграли послания Павла, а во-вторых, что Августина вопросы земного устроения жизни интересовали прежде всего через соотношение с восхождением души к Богу. С одной стороны, Бог для него – бесспорный источник правосудия: «Никакой [закон] не является справедливым, кроме того, который или исходит из божественного закона как практические выводы из практических принципов, или который соответствует божественному закону или, по крайней мере, не противоречит» [De lib. arb., I, 6, 15][239 - Эта цитата вместе со ссылкой заимствована из текста Дунса Скота: [Скот, 2001, с. 531]. Я не нашел в тексте Августина этого фрагмента. Даже если предположить, что Дунс Скот придумал эту цитату, то это даже лучше выявляет восприятие учения Августина по данному вопросу последующей традицией, а именно она нас интересует более всего.]. Закон, установленный Богом, – вечный закон (lex aeterna), но это закон, помещенный в сердце каждого человека [Рим., 2:15]. С другой стороны, Августин при этом отличает правосудный закон от всех остальных земных систем права, так что речь идет опять-таки не о человеческом законе [De civ. Dei, 1, XХI]. Политическое устройство и иерархия в земном обществе не являются естественными, они возникли в результате греха[240 - «Дается понять, что состояние рабства по праву назначено грешнику. В Писаниях ведь мы не встречаем раба прежде, чем праведный Ной покарал этим именем грех сына [Быт., 9:25]. Не природа таким образом, а грех заслужил это имя» [De civ. Dei, 19, XV; Августин, 1994, т. IV, с. 136].]; и только в этом смысле их можно считать естественными – как соответствующее наказание за грех[241 - «Но по природе, с которою Бог изначала сотворил человека, нет раба человеку или греху. Впрочем, и присужденное в наказание рабство определяется в силу того же закона; который повелевает сохранять порядок естественный и запрещает его нарушать; потому что, не будь проступка против этого закона, нечего было бы наказывать принуждением к рабству. Почему Апостол увещевает и рабов подчиняться господам и служить им от души с готовностью [Еф., 4:6–7] <…> служа им не из притворного страха, а по искреннему расположению, пока прейдет неправда, упразднится всякое начальствование и власть человеческая, и будет Бог всяческая во всех» [De civ. Dei, 19, XV; Августин, 1994, т. IV, с. 137].]. Что же касается позитивного права, то он утверждает, что римские законы – не от богов, иначе римляне не заимствовали бы их у других народов [Ibid., 2, XVI].

В своем противопоставлении града земного (Рима) и Града Небесного он склонен оценивать и сам Рим, и его законодательство как искаженную и изуродованную форму существования. Если апостол Павел допускал наличие закона Моисеева в сердцах язычников, то Августин в отношении римлян желчно иронизирует по этому поводу: «…Может быть, боги не предписывали римскому народу законов потому, что у них, как говорит Саллюстий, “чувство правды и добра было больше от природы, а не благодаря законам”. Полагаю, что под влиянием именно этого чувства правды и добра были похищены сабинянки…» [Ibid., 2, XVII][242 - [Августин, 1994, т. I, с. 85].]. Согласно Августину, никакое земное государство, даже самое совершенное, не в силах удовлетворить желания человека[243 - Так интерпретирует мысль Августина Кассирер [Cassirer, 1971, p. 79]. Я со-Cassirer, 1971, p. 79]. Я согласен с таким пониманием, но дословно этой мысли в текстах Августина я не нашел. Есть близкая: «Vera iustitia non est nisi in ea republica, cuius conditor rectorque Christus est (Истинная справедливость существует только в таком государстве, основателем и правителем которого является Христос)» [De civ. Dei, 21, II].]. Никакой человеческий город не мог избежать порчи управления из-за того греха, который человек причинил своей душе [Ibid., 13, XIII–XIV]. Новое понимание человеческой природы – в связи с понятием греха – принципиально изменило характер использования Августином основных понятий классической политической теории – благо, природа, разум и справедливость[244 - [Brett, 2003, p. 279].]. Все сосредоточивалось в самом человеке и его отношении к Богу, необходимым посредником при этом выступала Церковь – единственный вариант подлинного сообщества в пределах земного существования. В силу этого вопросы позитивного права (будь то его природа или способы усовершенствования) волновали Августина очень мало. «Я желаю знать Бога и душу. И больше ничего? Решительно ничего» [Sol., 1, 2][245 - [Августин, 1998, с. 318].]. В этих словах, считает Кассирер, ключ ко всей средневековой философии[246 - [Cassirer, 1971, p. 80].].

В противопоставлении града земного Граду Небесному Августин пишет, что первый был так организован и устроен, что там по установлению «обманутых демонами» мудрецов над каждой сферой деятельности и каждым членом государственного тела был свой бог, поэтому два града не могли иметь общих религиозных законов, Град же Небесный знал, что почитать нужно только одного Бога. Более того, Град Небесный проводит как бы «пленническую жизнь своего странствия в областях града земного». При этом «он не колеблется повиноваться законам земного града, которыми управляется то, что служит для поддержания смертной жизни» [De civ. Dei, 19, XVII][247 - [Августин, 1994, т. IV, с. 139].]. Замечательно его обоснование этого: подобное повиновение нужно для того, чтобы, поскольку смертность присуща обоим градам, то и в вещах, относящихся к ней, сохранялось согласие между тем и другим градом. Град Небесный «призывает граждан из всех народов… не придавая значения тому, что есть различного в правах, законах и учреждениях, которыми мир земной устанавливается или поддерживается; ничего из последнего не отменяя и не разрушая, а напротив, сохраняя и соблюдая все, что, хотя у разных народов и различно, но направляется к одной и той же цели земного мира, если только не препятствует религии…» [Ibid.][248 - [Там же, с. 140].]. Августин признает, что Град Небесный пользуется градом земным для поддержания единства человеческих мыслей и желаний, чтобы направить земной мир к миру небесному.

Позиция, которую занимают Павел, а после него Августин в отношении позитивного права, позволяет последующей традиции, при сохранении незыблемости авторитета Августина и почитания его наследия[249 - Гуго Гроций ссылается на Августина в своей книге «О праве войны и мира» около 150 раз. См.: [Matthews, 2001, р. 271].] (о Павле и говорить нечего), постепенно перенести на ius civile часть божественной красоты и сияния lex aeterna. Это стало возможным за счет множества обстоятельств, в частности того, что ius civile во многом выступило основой и образцом канонического права (ius canonicum), а несколько позже вообще приобрело статус ratio scripta («писаного разума»).

В юридических школах уже в XII веке начинает осуществляться подмена: в поисках обоснования значимости собственной научной области (несомненно, жизненно важной и востребованной) в системе средневекового мира ценностей юристы начинают связывать, пользуясь тождественностью терминов, римское право (точнее – римский закон, lex) с Законом Моисеевым (который, например, в «Вульгате» переведен как lex), закрывая глаза на различие значений. Этому способствовало, во-первых, обоснование права в самих «Дигестах»[250 - «…Оратор Демосфен дает следующее определение: “Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль и дар бога…”» [Дигесты, 1984, c. 166]. …Demosthenes orator sic de?nit: touto estin nomos, hw pantas anvrwpous prosykei peivesvai dia polla, kai malista hoti pas estin nomos ehurema men kai dwron veou… [D.1.3.2].] как божественного, хотя оно носило явно языческий характер[251 - Но определенная тенденция возводить римское законодательство к воле христианского Бога присутствовала.], и во-вторых, сама задача по составлению Корпуса уже рассматривалась как совершенная по Божьей милости, о чем свидетельствует текст Конституции Юстиниана «Deo auctore» от 15 декабря 530 года, предваряющей «Дигесты»: «Так как этот материал будет собран по божественной милости, то нужно составить его в виде прекраснейшего труда и как бы освятить особый и святейший храм правосудия…»[252 - [Дигесты, 1984, с. 153–154]. «Cumque haec materia summa numinis liberalitate collecta fuerit, oportet eam pulcherrimo opere extruere et quasi proprium et sanctis-simum templum iustitiae consecrare…»[CJC, I, p. XIII].]. В дальнейшем тенденция обосновывать светское законодательство Божественными установлениями, как уже говорилось ранее, будет усиливаться как на Западе, так и на Востоке[253 - Ср. начало «Эклоги» Льва III Исавра (VIII век), представлявшую собой выдержки (?????? ??? ????? – избранное из закона) из кодификации Юстиниана: «Господь и создатель всего – Бог наш, который создал человека и удостоил его самовластием, дал ему в помощь, согласно слову пророков, закон, который определил то, что следует делать, и то, чего следует избегать, а также и то, что надлежит избирать как содействующее спасению и чего нужно остерегаться как влекущего наказание» [Эклога, 1965, с. 41]. «Эклога» не получила распространение на Западе, она приведена здесь как пример характеристики правовых норм, восходящих к язычеству, в качестве установленных Богом. Некоторые примеры подобного обоснования из западных правовых сводов были приведены выше.].

Тем не менее связать разные системы права воедино не удавалось (не знаю, ставили ли западные юристы XII века перед собой такую задачу), и к середине следующего, XIII века, ситуация предстала достаточно запутанной: существовал Закон Моисеев, существовало каноническое право, существовало право естественное и различные системы позитивного права (в том числе и римское). Грандиозную задачу приведения их в единство и соотнесения в строгой иерархии удалось блестяще решить Фоме Аквинскому, согласно которому позитивное человеческое право, хотя и опосредованно (через естественное право), но все же восходило (должно восходить) к Божественному закону. В общей схеме Фома представил эту связь следующим образом: выше всего – Вечный Закон, его «проекциями» людям является Божественный Закон (данный в двух вариантах – Старый и Новый), он служит основанием для естественного закона, а уже на основе последнего создается человеческий закон[254 - [ST, II–I, q. 91–95]. Стоит отметить, что Фома считает (вслед за Аристотелем и в противовес Августину), что политическая жизнь обусловлена природой человека, а не грехом, поэтому связь человеческого закона с законом естественным, а также последнего с Законом Божественным не предполагает обязательных коллизий и несоответствий.].

Связующими и основополагающими моментами для права оказывались при этом разум и цель – достижение блага, причем на индивидуальном уровне эта цель понимается как достижение блаженства[255 - [Ibid., q. 990]. С помощью этих категорий Фома Аквинский формулирует определение закона, позволяющее ему соединить различные виды закона в единую конструкцию: «Таким образом, из четырех изложенных выше критериев мы можем составить определение закона, который есть не что иное, как установление разума, направленное на общее благо и обнародованное тем, на чьем попечении находится общество (Et sic ex quatuor praedictis potest colligi de?nitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata)» [Ibid., q. 90.4].]. Эти связующие принципы Фома Аквинский, вероятнее всего, заимствовал у Августина (на которого он ссылается)[256 - Факт заимствования основного принципа не отменяет того, что по полноте и обстоятельности рассмотрения проблемы соотношения божественного и земного (человеческого) в праве Фома Аквинский значительно превосходит Августина. Но в данном случае нас интересует не полнота системы, а теория сущности права, поэтому следует обратиться именно к Августину.]. В своем диалоге «О свободе воли» Августин рассматривает соотношение временного и вечного законов (при этом под «временным» он полагает римское право – всеобщее избрание магистратов, а под вечным – разумное основание):

Августин. Теперь эти два закона оказываются противоположными, так как один из них дает людям власть распределять отличия, в то время как другой отнимает ее; и второй при этом установлен таким образом, что оба они не могут быть в силе в одном городе в одно и то же время. Заключим ли мы, что один из них является несправедливым и не должен быть установлен?

Эводий. Ни в коем случае не должен.

Августин. Тогда, если ты не против, позволь назвать закон «временным», если, хотя он и справедлив, он может быть справедливо изменен с течением времени. Эводий. Согласен. Августин. Тогда рассмотрим закон, который назван высшим разумом, которому следует всегда подчиняться и посредством которого порочное заслуживает страдания, а доброе заслуживает счастливой жизни, и посредством которого закон, который мы согласились назвать «временным», является справедливо установленным и справедливо измененным. Разве может кто-нибудь осмысленно отрицать, что этот закон является неизменяемым и вечным? Разве может считаться несправедливым, что порочные люди несчастны, а хорошие – счастливы, или что хорошо организованные и серьезно мыслящие люди выбирают своих собственных магистратов, в то время как у безнравственных и никчемных людей эта власть будет изъята?

Эводий. Я вижу, что этот закон действительно является вечным и неизменным.

Августин. Я думаю, ты также видишь, что нет ничего справедливого и законного во временном законе за исключением того, что люди извлекли из вечного закона[257 - Этой мысли Августина следует Фома Аквинский [ST, II–I, Q. 93.3]: «…Om-ST, II–I, Q. 93.3]: «…Omnes leges, inquantum participant de ratione recta, intantum derivantur a lege aeterna (…Все законы – в той мере, в какой они причастны правильному суждению – происходят от вечного закона)» [Фома, 2010, с. 35].]. В самом деле, если в одно время люди могут справедливо даровать отличия, а в другое время не могут делать этого справедливо, это временное изменение может быть справедливым только потому, что оно происходит из вечного закона, согласно которому всегда справедливо для серьезно мыслящих людей даровать отличия, но несправедливо для легкомысленных людей делать так. Или ты другого мнения? Эводий. Я согласен. Августин. Тогда позволь мне кратко объяснить, в меру моих способностей, понятие вечного закона, которое запечатлено в нашем разуме: это закон, согласно которому, справедливо, что все вещи упорядочены наиболее совершенным образом [De lib. arb., I, 6][258 - [PL, 32, col. 1229].].

Возможно, что Августин не сразу пришел к мнению, что Бог – основа всего (даже после принятия христианства). В диалоге «О порядке» есть эпизод, который можно толковать различным образом. Рассказчик (Августин), в качестве наставника присутствует на диспуте своих друзей-учеников: Лиценция и Тригеция. В какой-то момент он просит Лиценция дать определение порядку.

– Хорошо, попробую: порядок есть то, посредством чего совершается все, что постановил Бог.