Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении
По этим же соображениям нельзя поддержать и выделение так называемого негативного судейского усмотрения, источником которого якобы выступают нарушенные правила законодательной техники[43]. При нескольких возможных вариантах, одинаково вытекающих из системного смысла закона, применению подлежит лишь тот из них, который улучшает положение виновного лица[44], что в полной мере соответствует уголовно-правовым принципам законности, равенства и гуманизма.
Система уголовного закона предполагает системный подход к его применению. Это означает, что руководящим принципом правоприменительного процесса должно служить методологическое правило, согласно которому регулируемые уголовным законом явления рассматриваются не изолированно и в отрыве одно от другого, а в их связи и взаимной обусловленности[45]. Иными словами, системный подход к применению уголовного закона предполагает наличие определенной системы стадий (этапов) его применения. Как принято считать, это установление и исследование фактических обстоятельств, толкование закона и принятие решения по существу[46].
В то же время в силу того, что уголовный закон – формально-логическая система, не лишенная социального содержания, в необходимых пределах она допускает творческий характер правоприменительной деятельности с обращением и к судейскому усмотрению, в соответствующей системе стадий которому места почему-то не нашлось. Кроме того, ни в одной работе, посвященной судейскому усмотрению в уголовном праве, последнее не рассматривается и в давно уже устоявшейся системе стадий применения правовых норм. На фоне признания усмотрения выбором или правом выбора из нескольких возможных решений такой подход сводит реализацию судейского усмотрения лишь к последнему этапу правоприменительного процесса – принятию решения по существу. Игнорирование того, что судейское усмотрение может иметь место и на двух предшествующих стадиях (установления и исследования фактических обстоятельств и толкования уголовно-правовых норм) фактически приводит к чисто интуитивной и свободной деятельности должностного лица.
Это подтверждает и практика учета в качестве отягчающего обстоятельства состояния опьянения виновного. В основном суды следуют именно той логике, что наделены свободой в признании данного обстоятельства таковым (на этапе принятия решения), игнорируя связь совершенного преступления с состоянием опьянения. В силу этого Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ неоднократно обращает внимание судов на обязанность установления способствования этого состояния совершению преступления[47], что с очевидностью вытекает из необходимости оценки обстоятельств совершения преступления, которые и могут свидетельствовать о таком способствовании. Если же они свидетельствуют о том, что состояние опьянения никак не повлияло на совершение преступления или имеются неустранимые сомнения в этом, то учет его в качестве отягчающего обстоятельства противоречит закону (ч. 11 ст. 63 и ст. 3–7 УК РФ).
В то же время стоит обратить внимание и на двойственность позиции Конституционного и Верховного Судов РФ относительно рассматриваемых вопросов. С одной стороны, их многочисленные решения свидетельствуют о следовании сложившемуся в теории права подходу, в соответствии с которым в уголовном законе имеется комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств, а усмотрение суда выступает правом выбора. С другой стороны, из них же следует стремление придать системный характер правоприменительной деятельности, основанный не на игнорировании объективно существующих стадий применения закона, а на тщательном исследовании фактических обстоятельств дела, уяснении содержания уголовного закона и затем уже принятия решения по существу. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя приговор, отметила, что «указания <…> на то, что принятие решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим является правом, а не обязанностью суда (выделено мной. – А.К.), сделаны без учета того, что предоставление суду правомочий (курсив мой. – А.К.) принимать решения о прекращении уголовного дела по своему усмотрению не дает права (курсив мой. – А.К.) на вынесение произвольного, без учета требований законности, обоснованности и справедливости судебного решения»[48]. «Суд обязан (курсив мой. – А.К.) не просто констатировать наличие или отсутствие указанных в законе оснований для прекращения уголовного дела, а принять справедливое и мотивированное решение с учетом всей совокупности данных…»[49]. «Указание в названных статьях <…> на право, а не обязанность (выделено мной. – А.К.) прекратить уголовное дело не означает произвольное разрешение данного вопроса (выделено мной. – А.К.) уполномоченным органом или должностным лицом, которые <…> принимают соответствующее решение с учетом всей совокупности обстоятельств…»[50].
Налицо методологическое противоречие, поскольку одновременно субъективное право не может выступать обязанностью, а управомочивающая норма быть обязывающей. Сочетание несочетаемого приводит к тому, что в одних случаях суды следуют одной, а в другом – совершенно иной методологии при применении уголовного закона. Это допускает и сам Верховный Суд РФ, некоторые позиции которого в качестве иллюстрации уже были приведены.
Таким образом, можно сказать, что сложившаяся в настоящее время модель уголовного правоприменения нередко, во-первых, игнорирует подход к уголовному закону как системе, поскольку исходит из деления институтов его Общей и Особенной частей с «усечением» структуры относимых к ним уголовно-правовых норм. Во-вторых, игнорирует системный подход к применению уголовного закона, поскольку изолирует друг от друга объективно существующие этапы его применения и допускает бесконтрольную свободу усмотрения не только на стадии принятия решения по существу, но и на всех из них. Такие методологические просчеты нередко ведут к неправильному применению уголовного закона и отсутствию четкого механизма опровержения принятых решений. Неадекватность последних формируемым законом ожиданиям приводит не только к подрыву его авторитета, но и авторитета судебной и в целом государственной власти, санкционирующей эксплуатируемый подход.
Не заслуживает поддержки и другая крайность – подход к уголовному закону как сугубо формально-логической системе, принципы которой, относясь к системосохраняющим правилам, не подлежат толкованию[51]. Принципы уголовного закона подлежат толкованию в любых ситуациях, через них регулируется деятельность применяющих его должностных лиц, в силу чего их также следует относить к комплексу обязывающих, а не управомочивающих[52] нормативно-регулятивных средств.
Итак, можно сделать следующие основные выводы:
1. С позиций системного подхода, юридическая наука должна стремиться не к дискредитации системы уголовного закона, а к выработке практиоориентированного представления о ней, которое позволит применять его в соответствии с его же требованиями. Такое представление исходит из того, что:
– недопустимо обособление самостоятельных институтов и норм Особенной части и усечение структуры уголовно-правовых норм, поскольку Общая и Особенная части УК – это совокупность статей, объединяемых в систему правовых норм;
– уголовно-правовые нормы в зависимости от их функций делятся на те, что непосредственно осуществляют правовое регулирование должностных лиц (устанавливающие, индивидуализирующие, освобождающие от уголовной ответственности или от наказания и т. п.), и те нормы, что регулируют их деятельность через использование других правовых норм (определяющие задачи, принципы и основные понятия уголовного законодательства);
– применение первых не может вступать в противоречие с применением вторых из указанных норм;
– недопустимо деление уголовно-правовых норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие;
– объективно существует система стадий (этапов) применения уголовного закона.
2. Сложившийся в общей теории права и воспринятый уголовно-правовой доктриной и практикой подход, согласно которому уголовный закон содержит целый комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств (управомочивающих норм), вступает в противоречие с системным подходом к уголовному закону и его применению. В свою очередь, объективное существование организационной структуры УК РФ как целостной органической системы исключает наличие в нем управомочивающих норм. Это методологическое противоречие «снимается» за счет искусственности деления правовых норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие и наличия у следователя, дознавателя, прокурора и суда трудовой обязанности применять уголовный закон в строгом соответствии с его требованиями.
§ 2. Система стадий применения уголовного закона
Вопрос стадий применения правовых норм в юридической науке разрешается по-разному. Авторы, признающие управомочивающий характер правоприменительной деятельности, считают представление о ней как «процессе, распадающемся на ряд стадий, фикцией»[53].
Сторонники неклассической теории познания права[54] обосновывают это тем, что «фактические и юридические обстоятельства дела требуют, прежде всего, не логики, а особой правовой интуиции», поскольку «судья, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права (выделено мной. – А.К.), а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах», а потому уже в самом начале правоприменительного процесса «происходит то, что целиком определяет весь последующий его ход»[55]. При таком подходе конкретизация существующих норм всегда приводит к созданию новых, как результата желаемого права или усмотрения судьи, демонстрируя его «неявное правотворчество»[56].
Ю. В. Грачева, хотя и не признает создания новых правовых норм в процессе правоприменения, отрицая правотворческий его характер[57], в то же время не выражает позицию ни относительно своего подхода к процессу познания права, ни относительно стадий его применения. В работах автора отсутствует и упоминание о таковых, но дается определение применения уголовно-правовых норм, которое сводится лишь к принятию решения по существу в рамках охранительных или регулятивных уголовно-правовых отношений[58].
Во всех других работах, посвященных судейскому усмотрению в уголовном праве, оно также не связывается с выделяемыми доктриной стадиями применения правовых норм, в силу чего трудно не отнести их авторов (Д. А. Пархоменко, А. А. Пивоварова, А. П. Севастьянов) уж если не к сторонникам неклассической теории познания, то к тем, кто отрицает соответствующие стадии.
В то же время об этапах правоприменительной деятельности писали еще дореволюционные ученые-юристы, хотя находил свое разрешение этот вопрос не всегда четко и полно. К примеру, П. И. Люблинский выделял четыре стадии: установление фактического состава деяния, ориентировку (поиск подходящих к нему законов или правовых норм), критику (выяснение подлинности закона и его действия) и толкование[59]. Сходного мнения придерживался советский юрист И. Я. Брайнин, не считавший, однако, толкование самостоятельным этапом применения уголовного закона, место которого, по его мнению, занимает принятие решения о применении соответствующего закона[60]. Неточность этого подхода заключается как минимум в сведении этапов правоприменительной деятельности к уголовно-правовой квалификации, тогда как установление и исследование фактических обстоятельств и все последующие операции могут иметь место и при назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности и проч. И. Я. Брайнин, хотя и отмечает, что этим не исчерпывается задача лица, применяющего уголовный закон, но далее в целом рассматривает лишь вопрос уголовно-правовой оценки содеянного, указывая на первоочередность этой задачи.
Этот аргумент нельзя признать убедительным, поскольку стадии применения уголовного закона одинаково необходимы и при решении вопросов, никак с квалификацией не связанных: при решении вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, продлении испытательного срока при условном осуждении или продлении, изменении либо отмене принудительной меры медицинского характера и проч. Поэтому более точно вести речь просто об установлении и оценке фактических обстоятельств.
В остальном такие этапы как поиск подлежащих применению норм и выяснение подлинности нормы и ее действия обычно объединяют с толкованием во вторую после установления и исследования фактических обстоятельств стадию, а третьей и завершающей считается стадия принятия решения по существу[61]. Немногие юристы детализируют и дополняют данный перечень, к примеру, доведением принятого решения до адресата[62]. Отличается позиция Е. В. Благова, который к стадиям применения уголовного права относит применение гипотезы и санкции и считает установление, оценку фактических обстоятельств, а также установление правовой нормы лишь предпосылками правоприменения[63].
Можно констатировать недооценку значения стадий применения уголовного закона. Никакого внимания их рассмотрению не уделяется в учебной литературе, а в научной они часто отрицаются, игнорируются либо сводятся к уголовно-правовой квалификации. Так, П. С. Яни считает неправильным отнесение к первой стадии применения уголовного закона установления и исследования фактических обстоятельств, поскольку без раскрытия содержания состава преступления при помощи толкования знания о том, что правоприменителю нужно устанавливать, у него не появятся[64]. При этом относит ли он в принципе к стадиям этот этап, неясно, поскольку четкого перечня таковых не называет, а в числе этапов квалификации установление и оценка обстоятельств отсутствует[65]. Кроме того, и толкование автор считает стадией «не столько правоприменительной, сколько квалификационной деятельности»[66].
Безусловно, установление и оценка как фактических обстоятельств, так и подлежащих применению к ним правовых норм – растянутый во времени и зачастую неоднократно повторяющийся процесс. В силу этого не оспаривается и так называемая первичная или предварительная интерпретация[67] (толкование, квалификация и т. д.), нередко требующая в ходе уточнения обстоятельств дела своего изменения и окончательного варианта. Не требуется потому и количественное ограничение таких повторных операций в целях достижения объективной истины по делу.
В то же время видится методологически ошибочным считать невозможным установление определенной последовательности стадий применения уголовного закона, причем как при квалификации, так и при назначении наказания и любой другой деятельности, связанной с его применением. Ведь если в ходе расследования или судебного разбирательства будут уточнены фактические обстоятельства, то процесс применения уголовного закона к ним начинается всякий раз заново – сначала уточняются обстоятельства, затем проверяется или изменяется перечень подлежащих применению правовых норм и так же снова (по необходимости).
Отрицание такой последовательности приводит к отрицанию необходимости выделения самих стадий применения правовых норм, а в итоге – к бесконтрольной, нередко произвольной деятельности. Отсутствие методического обеспечения ведет к провозглашению принципа релятивизма в правоприменительном процессе, в соответствии с которым «каждый сам себе методолог» (Ч. Миллс). Такой подход вступает в противоречие с системным подходом к уголовному закону и его применению и ведет к наступлению на «старые грабли», поскольку Верховные Суды СССР и РФ неоднократно обращали и до сих пор обращают внимание на необходимость тщательного установления и оценки фактических обстоятельств по каждому делу[68]. Небрежное и непоследовательное к этому отношение ведет к правоприменительным ошибкам.
Не спасает сложившееся положение дел и следование устоявшимся этапам правоприменения, поскольку во всех трудах, где они так или иначе затрагиваются и рассматриваются, не описывается методика их приложения к практике, а содержится лишь поверхностная констатация того, что требуется устанавливать все обстоятельства по делу и подлежащие применению к ним нормы права. В результате происходит положение, при котором обстоятельства и нормы, хотя и установлены, но соотносятся они друг с другом, как правило, все в совокупности, а потому неодинаково полно и всесторонне, и лишь некоторые обстоятельства находят свое отдельное рассмотрение в решениях судов на предмет их наличия и правового значения.
Необходимость придания системного характера процессу применения правовых норм и обращения при этом к судейскому усмотрению в многочисленных ситуациях требует уточнения и детализации устоявшихся стадий правоприменения. Дело в том, что судейское усмотрение объективно может иметь место как при установлении и оценке обстоятельств дела, так и при уяснении содержания уголовного закона. При этом стадии его применения методически неверно распространять только одновременно на все обстоятельства и подлежащие применению правовые нормы относительно конкретного случая. Прежде всего, это необходимо делать отдельно в отношении каждого из имеющих значение по делу обстоятельств. К примеру, при решении вопроса о наличии или отсутствии беспомощного состояния потерпевшего во время совершения преступления требуется всесторонне и полно исследовать обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии данного конкретного состояния, затем тщательно подойти к уяснению содержания уголовного закона о правомерности учета этого состояния в качестве имеющего уголовно-правовое значение и уже затем принимать решение о его учете или нет как признака состава или отягчающего обстоятельства и т. д. При необходимости обращения к усмотрению правоприменитель должен понимать, что конкретно побуждает его к этому – неопределенность обстоятельства или смысла закона. От ответа на этот вопрос зависит правомерность применения усмотрения, а в итоге – как правомерность принятого решения об оценке значения этого обстоятельства для данного дела, так и окончательной квалификации, назначенного наказания и т. д. Принятые по каждому из обстоятельств решения облегчают принятие окончательного решения по всем юридическим значимым вопросам. При таком подходе, вопреки распространенному мнению, в значительно меньшей степени усмотрение потребуется на этапе принятия решения относительно отдельного обстоятельства или окончательного применительно ко всем из них, поскольку, по существу, речь идет о соотнесении уже оцененных (в том числе с опорой на усмотрение) обстоятельств и текста закона. Только такой подход позволит всесторонне, полно и объективно подойти к разрешению всего дела.
Во избежание злоупотребления судейским усмотрением важно иметь в виду, что в случаях, не требующих обращения к нему на конкретной из стадий правоприменительного процесса, оно применению не подлежит. На это обратил внимание Конституционный Суд РФ: «указание в ст. 25 УПК РФ на то, что суд вправе, а не обязан прекратить уголовное дело, не предполагает возможность произвольного решения судом этого вопроса исключительно на основе своего усмотрения (курсив мой. – А.К.)»[69]. Тем самым судейское усмотрение нельзя признать самостоятельной, оторванной от оценки обстоятельств дела или толкования стадией правоприменения. При этом примечательно, что для Конституционного Суда РФ разрешение конкретного вопроса лишь на основе усмотрения является произвольным.
Таким образом, применение уголовного закона с учетом судейского усмотрения может включать в себя следующую систему стадий:
а) установление и оценку обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;
б) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;
в) толкование уголовного закона;
г) судейское усмотрение при толковании уголовного закона.
Данные этапы представляют собой систему, внутри которой последовательно расположены элементы единого правоприменительного процесса. Без обстоятельств дела не может быть толкования, без толкования не может быть принятого решения, это обязательные стадии применения уголовного закона.
Судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, а также судейское усмотрение при толковании выступают факультативными этапами применения правовых норм. Этим обусловлено их расположение в соответствующей системе стадий, поскольку обращение к усмотрению относительно конкретного обстоятельства или их совокупности может не потребоваться.
Стадия принятия решения по существу не требует самостоятельного обособления в силу того, что представляет собой комбинацию двух из представленных этапов. Применительно как к отдельно взятым обстоятельствам и правовым нормам, так и к их совокупности может иметь место одна из четырех возможных комбинаций:
а) установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде;
б) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде;
в) установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, судейское усмотрение при толковании уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде;
г) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, судейское усмотрение при толковании уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде.
Представленные этапы универсальны, они в одинаковой мере применимы как к квалификации преступлений, так и к назначению наказания и любой другой деятельности, связанной с применением уголовного закона. Каждая из них поглощается стадиями правоприменительной деятельности, которые в зависимости от конкретного ее вида могут терминологически уточняться и детализироваться, но не «усекаться» и игнорироваться. К примеру, при квалификации преступлений нельзя вести речь лишь об уяснении или толковании текста норм, устанавливающих примерный перечень составов, которыми могут охватываться действия, подлежащие оценке[70]. В процессе квалификации может потребоваться обращение к разработанному еще дореволюционной правовой доктриной правилу о неустранимых сомнениях – применению того варианта квалификации, который наиболее снисходителен к обвиняемому лицу[71]. В настоящее время это правило прямо вытекает из текста уголовно-правовых норм-принципов (ст. 3–5, 7 УК РФ), в силу чего толкованию подлежат и они, а не только нормы, устанавливающие уголовную ответственность.
С учетом необходимости установления в каждом конкретном случае (применительно как к одному обстоятельству, так и к их совокупности) системного смысла уголовного закона, обусловленного наличием в нем разных видов правовых норм в зависимости от выполняемых ими функций, следует вести речь не о выборе одной конкретной нормы и ее истолковании, а о выборе и толковании уголовно-правовых норм (толковании уголовного закона).
Значение системы стадий применения уголовного закона велико. Выступая частью методических правил, упорядочивающих правоприменительную деятельность, она позволяет всесторонне, полно и объективно подойти к исследованию и оценке уголовно-правового значения как отдельного фактического обстоятельства, так и их совокупности. Она позволяет избежать подмены оценки фактических обстоятельств и толкования бесконтрольным судейским усмотрением и произвольным их осуществлением. Все это помогает преодолеть сложившийся неприемлемый подход, согласно которому применение правовых норм – это бесконтрольный процесс на основе комплекса управомочивающих нормативно-регулятивных средств.
Итак, можно сделать следующие основные выводы:
1. Система стадий применения уголовного закона представляет собой последовательное расположение этапов единого правоприменительного процесса. С учетом судейского усмотрения она может включать в себя следующие этапы:
а) установление и оценку обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;
б) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;
в) толкование уголовного закона;
г) судейское усмотрение при толковании уголовного закона.
Стадия принятия решения по существу не требует самостоятельного обособления в силу того, что применительно как к отдельно взятым обстоятельствам и правовым нормам, так и к их совокупности представляет собой комбинацию двух из представленных этапов в четырех возможных вариантах.
Судейское усмотрение нельзя признать самостоятельной, оторванной от оценки обстоятельств дела или толкования стадией правоприменения, а в силу того, что обращение к нему может не потребоваться, вторая и четвертая стадии выступают факультативными этапами применения правовых норм.