Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении

Таким образом, в случае противоречия результатов использования контекстуального метода системному анализу уголовного закона он не подлежит применению, поэтому его целесообразно рассматривать именно в рамках языкового анализа как первого этапа толкования. В тех случаях, когда обязателен учет контекста на втором этапе, речь идет исключительно о понятиях, закрепленных в самом законе и требующих анализа в их системной связи (главным образом контекст уголовно-правовых принципов, задач и основных понятий уголовного закона и т. п.).

Метод функционально-стилистического анализа требуется для определения принадлежности языковых единиц к определенному функциональному стилю[228] и значения их использования в законе. Он также выступает дополнительным по отношению к остальным языковым приемам, а целесообразность его обособления усматривается нами в связи с наличием в уголовном законе стилистических фигур умолчания и иногда бессоюзия[229]. Законодатель сознательно уходит от прямого решения многочисленных вопросов на нормативном уровне, что связано либо с их крайней дискуссионностью в науке[230], либо когда их решение не поддается или весьма нелегко поддается более или менее четкому описанию. Нередко законодатель забывает или объективно не может сразу предусмотреть все возможные случаи в законе, в результате чего образуются пробелы в его тексте. В этих случаях правоприменитель по возможности должен сам связать имеющийся текст с системным смыслом закона и дать соответствующее описание в правоприменительном акте. При этом важно исключить или минимизировать правотворческий характер данной операции, поскольку причина, по которой законодатель прибегает к умолчанию, не связана с делегированием правотворческой функции. На это прямо указывают системосохраняющие правила уголовного закона.

Тем самым значение метода функционально-стилистического анализа состоит в напоминании правоприменителю, во-первых, о причинах умолчания в тексте и о том, что они не связаны с делегированием ему правотворческой функции, и, во-вторых, о необходимости применения в соответствующих случаях методики толкования.

К примеру, простая диспозиция правовой нормы о похищении человека (ст. 126 УК РФ) и довольно краткое законодательное описание незаконного лишения свободы (ст. 127 УК РФ) обязывает не только грамотно подойти к разграничению объективной стороны данных преступлений, но и заимствовать для этой операции признаки еще одного смежного с ними и описанного в законе состава – захвата заложника (ст. 206 УК РФ). В юридической литературе и в судебной практике нередко наблюдается ошибочное толкование данных норм, что проявляется в обременении составов похищения человека и незаконного лишения свободы признаками, которые не только не следуют из закона, но и противоречат ему. Во-первых, при отсутствии цели удержания потерпевшего в другом месте судебная практика признает отсутствие состава похищения человека[231]. Поддерживают данный подход некоторые авторы[232]. Во-вторых, иногда утверждается, что при похищении человека перемещают в любое место[233]. В-третьих, Е. П. Сергеева отмечает, что это не любое, а «иное» место, но не признает, что имеет значение расстояние, на которое удаляют человека от места его нахождения и что «иным местом» «должна быть не та же квартира, где лицо находилось», а помещение, которое недоступно для родственников и правоохранительных органов[234]. Не соглашаясь с таким подходом, Е. В. Иванова считает, что это может быть, в том числе, собственная квартира потерпевшего и квартира родственников или знакомых[235], но в то же время признает, что «минимальное перемещение потерпевшего, не способное обеспечить тайности места удержания потерпевшего, нельзя рассматривать как перемещение в том смысле, как его следует толковать применительно к похищению человека»[236].

Подобные выводы носят выраженный правотворческий и противоречивый характер, поскольку из закона не следует, что обязательным признаком похищения выступает цель удержания человека в другом месте. При таком подходе удержание нужно понимать и как элемент перемещения, когда лицо удерживают в процессе перемещения, например, в автомобиле, в противном случае явно ограничивается сфера действия нормы о похищении человека[237]. Если же под удержанием понимать только самостоятельное действие, начало осуществления которого приходится на окончание перемещения потерпевшего, то цель удержания, как и само это действие, пришлось бы признать обязательными элементами состава, без которых он не может быть окончен. Пленум Верховного Суда РФ обоснованно признает в качестве момента окончания начало перемещения, но в то же время указывает, что в отличие от похищения человека при незаконном лишении свободы потерпевший остается в месте его нахождения, но ограничивается в передвижении[238]. При таком подходе возникает вопрос о возможности незначительного перемещения как признака незаконного лишения свободы.

Очевидно, цель удержания выступает признаком незаконного лишения свободы, в то время как похититель ставит перед собой цель переместить потерпевшего из места его нахождения в другое, но не любое, а удаленное от него место. Дальнейшее удержание и соответствующая ему цель не имеет квалификационного значения[239]. Это важно, поскольку незначительное перемещение возможно и при незаконном лишении свободы, причем в пределах не только помещения, но и определенной местности (участка, леса и др.). С учетом этого, с одной стороны, не имеет значения, куда перемещают потерпевшего (в собственную квартиру, родственников или куда-то еще), но, с другой стороны, имеет значение расстояние, на которое стремится переместить его виновный.

Получается, что похищение человека – это насильственные захват и перемещение потерпевшего в место, удаленное от места его нахождения, либо захват и удержание потерпевшего, перемещенного путем обмана в такое место. Незаконное лишение свободы – это захват и удержание потерпевшего либо захват, перемещение потерпевшего в место, не удаленное от места его нахождения, и дальнейшее его удержание в таком месте. Степень удаленности перемещения потерпевшего от места его нахождения – важный критерий разграничения похищения человека и незаконного лишения свободы, поскольку в действующей редакции уголовный закон относит их к разным категориям преступлений (средней и небольшой тяжести), а потому квалификация действий обвиняемых может существенно отразиться на их наказуемости.

Несмотря на это, похищение человека не только не всегда отличается по общественной опасности от незаконного лишения свободы, но и в ряде случаев фактически общественно опаснее второе из названных преступлений. Это обоснованно было учтено в проекте уголовного закона 1992 г. путем объединения двух составов в одной ст. 126 с единой уголовно-правовой санкцией[240]. Такое законодательное решение не только уменьшило бы масштаб проблемы разграничения похищения и незаконного лишения свободы, но и сняло бы вопрос о целесообразности квалификации их по совокупности в случае, когда потерпевшего незаконно лишают свободы на длительный срок.

Стоит иметь в виду, что разграничение похищения, незаконного лишения свободы и захвата заложника невозможно вне контекста (вне обстановки) их совершения, поэтому функционально-стилистический прием в данном случае лишь подкрепляет контекстуальный и лексико-семантический приемы языкового анализа нормативного текста.

Еще один яркий пример умолчания – отсутствие законодательно закрепленных критериев оценки характера и степени общественной опасности преступления и данных о личности виновного. Пленум Верховного Суда РФ неоднократно менял свою позицию по данному вопросу, далек от совершенства и действующий к его решению подход[241]. Схема их толкования та же – на первом этапе требуется по возможности установить все возможные варианты их смыслового значения, провести их контекстуальный анализ и на втором этапе определить наиболее соответствующие системному смыслу закона варианты, которые будут положены в основу установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, и принятия решения по существу.

На втором этапе толкования его предметом выступает текст уголовного закона как единица языка уголовного права, а не просто русского литературного языка[242]. Именно здесь проявляется специфика методики толкования норм права, в том числе на отраслевом уровне, обусловленная рядом обстоятельств.

Во-первых, такая специфика обусловлена наличием объективных особенностей предмета и метода уголовно-правового регулирования. Уголовный закон предусматривает серьезные правовые последствия для участников регулируемых им отношений, в силу чего требуются повышенные гарантии их защиты от судейского произвола. Одна из таких гарантий, казалось бы, заключается в наличии исчерпывающего перечня преступлений и наказаний и запрета применения уголовного закона по аналогии (ст. 3 УК РФ). В то же время полисемичность используемых при описании преступных деяний слов, наличие стилистических фигур умолчания, большого числа квалифицирующих признаков, смежных составов, невыдержанность санкций и рассогласованность норм между собой, наличие в законе противоречий и неполноты нередко не только приводит к возможности квалификации действий виновных лиц сразу по нескольким статьям или частям статьи Кодекса, но и грозит необоснованным расширением или сужением пределов преступности и наказуемости. Все это обусловливает повышенную значимость системных свойств уголовного права, а потому требует особой методики толкования.

Во-вторых, специфика этой методики объяснима также тем, что, как и у медиков, инженеров или искусствоведов, у юристов есть свой профессиональный и зачастую понятный только им язык – язык права. Если на этапе лингвистического анализа по возможности требуется установить все смысловые значения и варианты толкования текста с позиций правил русского языка, то на втором этапе требуется выбрать тот или те из них, которые наиболее соответствуют системному смыслу уголовного закона (языку уголовного права). Очевидно, без знания определенных правил произвести эту операцию невозможно. Кроме того, зачастую и ни один из отобранных на этапе лингвистического анализа вариантов не способствует установлению искомого смысла, поскольку в уголовном законе имеется и специальная юридической терминология, значение которой в толковых словарях языку права не соответствует и понятно только юристу. Именно поэтому логика системы нередко противоречит логике русского литературного языка.

Наконец, в рамках юридической науки имеется целый ряд специальностей, представители которых говорят также на своем специфическом языке. Несмотря на наличие общих закономерностей их функционирования, которые преимущественно связаны с формой, содержание отраслей настолько специфично, что специфично и толкование текста сходных по форме норм в силу разного их содержания. Яркий тому пример – понимание вины в гражданском и уголовном праве, в силу чего объективно отличается и содержательное наполнение самого состава гражданского правонарушения и преступления, их виды и т. п.

Специфика и сложность установления системного смысла закона зависит даже от вида толкуемых уголовно-правовых норм. Поэтому, как и деятельность литературоведа, которая условно берет свое начало там, где заканчивается деятельность лингвиста, специфическая деятельность юриста также начинается главным образом на втором этапе толкования.

В силу того, что логика системы или языка уголовного права вступает в противоречие с логикой русского литературного языка, системный анализ уголовного закона, прежде всего, предполагает установление этой логики. В то же время в юридической науке одни авторы разделяют логический и системный приемы толкования[243], вторые ведут речь о логическом приеме, охватывая им системный[244], третьи – выделяют логический компонент в грамматическом способе толкования[245], а четвертые считают, что логика требуется при применении любого приема толкования[246]. На наш взгляд, логика выступает частью русского языка (логико-грамматический прием) и частью системы. В силу того, что эти два вида логики не совпадают, во-первых, не может быть одного самостоятельного логического способа толкования; во-вторых, логические приемы выступают составными частями двух этапов толкования и, в-третьих, не охватывают собой иные приемы толкования, поскольку оно не сводится только к установлению логики. На этапе системного (правового) анализа текста уголовного закона необходимо глубокое установление его социального, в том числе нравственного, содержания, выявление его «буквы» и «духа». В этом сложном процессе, требующем не только правовой интуиции, но и в целом правосознания судьи, возможности логики не безграничны.

Вместе с тем в юридической науке сложилась парадоксальная ситуация. С одной стороны, большинство юристов признают достаточным установление именно так называемого буквального смысла нормативного текста[247]. Авторы Теоретической модели УК 1987 г. потому предлагали в статье о принципе законности определить, что толкование закона должно осуществляться в точном соответствии с его текстом[248]. С другой стороны, многие, в том числе из них же, не только не отрицают, но и убеждены в необходимости глубокого установления социального содержания уголовного закона[249]. Думается, не станут ученые отрицать и важность определения криминологической обоснованности решения по каждому делу[250]. Несовместимость этих требований обусловлена рядом причин, на некоторых из которых следует остановиться подробнее.

Во-первых, уголовный закон содержит не только общеупотребительную, но и специальную юридическую терминологию, смысловое значение которой, как уже отмечалось, не совпадает в толковых словарях русского языка и в юридической науке. При этом как в словарях, так и в научной литературе, как правило, вкладывается несколько смысловых значений в одни и те же слова и их сочетания. Буквальное толкование в этих случаях (а их подавляющее большинство) несостоятельно, поскольку требуется не только определить, к какому типу относится тот или иной термин, но и понять, какое или какие из его смысловых значений применимы к конкретному случаю.

Отсюда (и это во-вторых) требуется конкретный механизм, с помощью которого возможно произвести названные операции. Если требуется установить буквальный смысл, то есть «букву» закона, то в первую очередь нужно понять, какой объем текста составляет эта «буква» – одно предложение статьи или ее части, их полный текст или фрагменты текста нескольких статей и норм Кодекса. От этого зависит результат толкования, поскольку в разных статьях закона в одни и те же слова или конструкции нередко вкладывается разный смысл. Результат толкования одного предложения, вырванного из контекста принципов уголовного закона, его задач, основных понятий и в целом системы Кодекса, будет не совпадать с соответствующим результатом при его же системном анализе.

В юридической литературе имеется несколько подходов к решению этого вопроса, которые можно выявить лишь косвенно, как правило, через ряд трудов конкретного автора, поскольку прямые на него ответы отсутствуют. К примеру, П. С. Яни считает, что строгое толкование ч. 2 ст. 35 УК РФ позволяет «вменять группу по предварительному сговору и единственному исполнителю, действующему при наличии соучастников, и самим этим соучастникам»[251]. Далее автор отмечает, что отсутствие указания на исполнителей в ч. 2 ст. 35 является ошибкой законодателя, а исправление ее Верховным Судом РФ является толкованием закона не «по букве»[252]. В статье, посвященной толкованию закона, автор указывает, что «в условиях непризнания за правоприменителем правотворческой функции результаты толкования не могут выходить за рамки текста уголовно-правовой нормы (курсив мой. – А.К.)»[253]. Стало быть, по мнению П. С. Яни, «буква» закона – это буква правовой нормы, понимаемая как текст одного или нескольких предложений одной статьи УК или ее части.

Несмотря на то, что приведенное утверждение П. С. Яни предваряет цитата В. Н. Кудрявцева о том, что «термин «раскрытие смысла закона» следует понимать лишь как наиболее глубокое и правильное уяснение его буквы»[254], ученый придерживался иного подхода, поскольку под наиболее глубоким и правильным уяснением «буквы» понимал не текст одной статьи (или даже ее части), а текст статей Кодекса. В. Н. Кудрявцев отмечал, что «выяснение смысла закона не может и не должно приводить к расхождению его с текстом статей (курсив мой. – А.К.) уголовного закона», а «смысл нормы» не существует помимо закона: он всегда воплощен в совокупности признаков уголовно-правовой нормы (системы норм) (курсив мой. – А.К.)»[255].

Получается, что можно выделить как минимум два подхода к пониманию «буквы» закона[256]. Согласно первому из них, «буква» закона – это текст части статьи Кодекса, в то время как второй исходит из того, что «буква» закона – это текст не только статьи УК, ее части или одной правовой нормы, но и целой системы уголовно-правовых норм.

Опасность первого подхода состоит в том, что, признавая под «буквой» закона букву правовой нормы, понимаемую как часть статьи Кодекса, и постулируя достаточность лишь ее установление в процессе толкования (П. С. Яни), авторы понимают «узко» саму правовую норму и разрывают текст, по существу, составляющий разные структурные элементы различных видов правовых норм (см. § 1 гл. I). Такое «узкое» представление о нормах, устанавливающих уголовную ответственность, ведет к тому, что правоприменитель нередко забывает о понятии и признаках преступления и малозначительного деяния, которые вообще-то выступают их гипотезой как условия ответственности. П. А. Филиппов потому отмечает, что признание судом штампа «копия верна» предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 325 УК РФ, обоснованно с точки зрения «буквы» закона, но не с позиции общественной опасности, поскольку подобные штампы свободно продаются практически во всех магазинах, торгующих канцелярскими принадлежностями[257]. В Общей части разрывается текст правовых норм об основных понятиях уголовного закона, что влечет, например, оторванность понятия соучастия от понятия субъекта преступления, а как итог – соучастие одного субъекта с остальными «несубъектами» и т. п. При этом, что мешает под «буквой» закона понимать текст нескольких статей и «полноценных» правовых норм, сторонники первого подхода не поясняют, в то время как для этого не только нет никаких препятствий, но и имеются все основания, поскольку есть объективно читаемый текст закона и его внутрисистемные связи. К тому же изложить весь текст закона, отразив его «букву» в одной статье или ее части не только невозможно, но и не нужно.

Если под «буквой» закона понимать текст одной, хотя и полноценной, правовой нормы, непосредственно осуществляющей правовое регулирование, то отсекается текст норм, определяющих задачи, принципы и основные понятия уголовного закона. Такое понимание требует признания необходимости в каждом случае его толкования по смыслу («по духу»), в то время как большинство юристов настаивают на необходимости толкования закона «по букве».

С учетом этого единственно верным видится подход, согласно которому «буква» закона представляет собой текст системы уголовно-правовых норм, объем которого подлежит обязательному установлению и анализу в каждом случае: текст непосредственно осуществляющих правовое регулирование норм (устанавливающих, индивидуализирующие ответственность и т. д.) + текст норм, определяющих задачи, принципы и основные понятия уголовного закона. Только при таком подходе в некоторых случаях можно ограничиться так называемым буквальным смыслом закона или его «буквой».

Так, несмотря на отсутствие прямого указания в ч. 2 ст. 35 УК РФ на двух или более исполнителей, без этого условия группа лиц по предварительному сговору не образуется в силу непризнания групповой формой соучастия совершения преступления без предварительного сговора одним исполнителем при наличии пособника и (или) подстрекателя[258] (ч. 1 ст. 35). Буквальный смысл уголовного закона свидетельствует о делении соучастия на две формы: соучастия без предварительного сговора и по предварительному сговору и группового соучастия в четырех формах (ст. 35 УК)[259]. Термин «группа лиц» имеет значение не общеупотребительного, а специального юридического. Если бы группой без предварительного сговора признавалось совершение преступления и одним исполнителем при наличии иных соучастников, то соответствующий термин, напротив, имел бы общеупотребительное значение. Поэтому не корректен вопрос А. А. Арутюнова о том, что в таких случаях «налицо соучастие. И в какой же форме, если не в группе лиц по предварительному сговору?»[260]. В правовом, а не языковом смысле некорректно использование словосочетания «группа лиц» применительно к одному исполнителю и нескольким его соучастникам.

Буквальный смысл закона (текст ч. 2 ст. 32 и ст. 19, 20 УК РФ) прямо указывает и на отсутствие соучастия одного субъекта уголовной ответственности с лицами, которые ей в силу различных обстоятельств не подлежат. Участвовать в совершении преступления может только лицо, способное выступать его субъектом.

В приведенных примерах действительно достаточно установления буквального смысла закона или его «буквы», состоящей из текста системы правовых норм. Вместе с тем ограничиться «буквой» можно лишь в немногочисленных случаях, как правило, при квалификации некоторых преступлений, иногда при назначении и отмене иных мер уголовно-правового характера (конфискации имущества, условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, отсрочек), исчислении сроков, замене наказания при злостном уклонении от его отбывания и т. п.

В подавляющем большинстве случаев ограничиться «буквой» закона, как уже отмечалось, не получится даже при всем желании. Во-первых, буквальный смысл нередко многозначен, непонятен либо его попросту недостаточно для принятия решения по существу, и тогда достаточность «буквы», особенно в ее «узком» понимании, способна не укрепить законность, о которой так яро писали еще советские ученые[261], а наоборот, привести к возможности оправдания произвольного применения закона (ведь буквальный смысл якобы дает возможность понимать его по-разному). Во-вторых, тезис о достаточности установления «буквы» закона противоречит необходимости применения в процессе толкования судейского усмотрения, тогда как эта необходимость не только не оспаривается доктриной, но и нередко трансформируется в необоснованную (безграничную) возможность[262]. В соответствующих ситуациях необходимо установить глубокий системный смысл закона, обусловленный его «духом» или социальным содержанием норм уголовного права.

Наконец, уже отмечалось, что постулат о необходимости и достаточности установления «буквы» закона восходит к идеям философов эпохи Просвещения, обращавших его к законодателю, который при создании нормативного материала желательно должен исходить из правил законодательной техники, то есть изложить его так, чтобы судья мог понять заложенный в текст смысл буквально. Такой подход в принципе исключает толкование в силу ясности и точности текста, поэтому и провозглашался тезис о необходимости установления «буквы», но не «духа» закона. На деле законодатель не следовал и не следует этому правилу[263], поскольку текст закона излагается по правилам не только русского литературного языка, но и языка права и имеет всевозможные противоречия, неполноту и неконкретизированность. В этих условиях оспаривать необходимость толкования и установления в этом процессе «духа» закона неуместно.

Такой вывод обязывает сделать некоторые уточнения относительно соотношения «буквы» и «духа» закона. Этот вопрос в доктрине, прежде всего, решается соответственно обозначенным подходам к пониманию «буквы». При «узком» подходе к ее пониманию, отождествляющем «букву» с текстом одной статьи Кодекса или ее части, «дух» закона понимается крайне широко, а потому и неопределенно, поскольку одно или несколько предложений вырываются из контекста статьи, главы и в целом системы закона (в том числе его задач, принципов и основных понятий). Соответственно «буква» противопоставляется «духу», так как, к примеру, «по букве» штамп «копия верна» признается предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 325 УК РФ, а по смыслу или «по духу» закона не признается в силу отсутствия общественной опасности совершаемого с ним деяния.

Напротив, при «широком» подходе к пониманию «буквы» закона, отождествляющим ее с текстом системы правовых норм, она не противопоставляется «духу». Поэтому В. Н. Кудрявцев поддерживал тезис Б. С. Никифорова о том, что «дух закона выражается в его букве и ни в чем другом выражаться не может»[264]. Общественная опасность как признак преступления при таком подходе составляет как «букву», так и «дух» закона. В. Н. Кудрявцев на этот счет отмечал, что «понимание содержания состава преступления с позиций диалектического материализма не является застывшим, неизменным. Оно, как и всякое познание, углубляется, становится более полным. Это, однако, означает не проникновение в какую-то субстанцию, не имеющую отношения к закону, а более глубокое уяснение существенных свойств преступных деяний»[265].