Конституционно-судебная аргументация: теория и методология

2.1. Определение предмета конституционно-судебной проверки (framing) и выдвижение главного тезиса аргументации

Подобно тому как театр начинается с вешалки, конституционное правосудие, впрочем, равно как и любое правосудие, начинается с правильно сформулированного и поставленного перед судом вопроса. При этом именно ответ на вопрос о том, соответствует ли конституции проверяемая норма, который дается органом конституционного правосудия, и образует главный тезис конституционно-судебной аргументации. В этом плане смысловые границы главного тезиса очерчиваются тем, какого рода предписания орган конституционного правосудия вправе адресовать правотворческим и правоприменительным органам[121]. В свою очередь, поскольку в рамках конституционно-судебного контроля решается вопрос о действительности правовых норм, предметом проверки становится нормативное утверждение, конституционная допустимость (корректность) которого должна быть определена в ходе дальнейших рассуждений.

Однако ограничивается ли главный тезис конституционно-судебной аргументации суждением о конституционности нормативного предписания или же он включает в себя также и другие элементы? Рассмотрим внимательнее структуру главного тезиса.

Осуществляя деконструкцию главного тезиса конституционно-судебной аргументации, нужно начать с содержания спорной нормы (первый элемент). Качественно сформулированный тезис всегда заключает в себе недвусмысленное указание на конкретные прескриптивные свойства проверяемого положения, что достигается за счет описания нормативного эффекта, возникающего в результате действия правовой нормы[122]. Если обратиться к практике Конституционного Суда России, то можно обнаружить, что он определяет предмет проверки прежде всего через обозначение характера рассматриваемого предписания.

Когда речь заходит об уполномочивающих и обязывающих нормах, для выражения их прескриптивных свойств используются среди прочего следующие характеристики. [Предметом рассмотрения являются нормативные положения] «в той части, в какой на [их] основании допуска[ю]тся…»[123]; «постольку, поскольку они позволяют…»[124]; «закрепляющие в качестве необходимого условия…»[125]; «наделяющи[е]… полномочием»[126] и т. д.

Если в структуру главного тезиса заключаются запрещающие нормы, то они могут проверяться: «в части, не допускающей…»[127]; «в той мере, в какой… служ[а]т основанием для отказа…»[128]; «постольку, поскольку ими установлен запрет…»[129]; «постольку, поскольку на их основании не предоставляются…»[130]; «как не освобождающие… от ответственности за…»[131] и т. д.

При необходимости главный тезис может содержать уточнение в части действия проверяемой нормы во времени[132], в пространстве[133] и по кругу лиц[134].

Как ни странно, в таком же русле происходит опредмечивание спора, связанного с наличием в правовом регулировании конституционно значимых пробелов. Как выясняется, чтобы утверждать о наличии пробела, необходимо прямо указать на отсутствие конкретного рода нормативных предписаний. Пробел имеется, в частности, когда действующий правопорядок «…не закрепляет конкретных мер по охране… не устанавливает субъектов, на которых судом может быть возложена обязанность по принятию таких мер… не определяет, за счет каких источников осуществляется финансирование этих мер»[135].

Принципиально иной способ обозначения предмета проверки требуется, когда правовая норма ставится под сомнение ввиду неопределенности ее содержания[136]. При таком сценарии, не указывая на конкретные прескриптивные свойства нормативного предписания, орган конституционного правосудия может ограничиться обозначением того, какие общественные отношения опосредуются спорными нормами: «[Н]а их основании решается вопрос о месте пребывания иностранного гражданина (лица без гражданства), по которому он обязан встать на миграционный учет…»[137] В самом же главном тезисе неконституционность правовой нормы будет увязана с тем, что ввиду неопределенности своих прескриптивных свойств она не позволяет однозначно решить тот или иной вопрос[138].

В то же время необходимо иметь в виду, что предмет проверки не всегда сводится[139] к одним лишь нормативным предписаниям (их конкретным свойствам) и может сопровождаться уточнением контекста их реализации. Возьмем, к примеру, дело о проверке конституционности статьи 46 Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», вторая часть которой связывает возможность занятия педагогической деятельностью с наличием у лица среднего профессионального или высшего образования[140]. Подобный образовательный ценз сам по себе не вызывает особых конституционных нареканий, поскольку призван исключить «замещени[е] должностей педагогов, воспитателей в образовательных организациях лицами, не имеющими профессиональной подготовки соответствующего уровня»[141]. Однако совершенно по-другому обстоят дела, когда речь заходит о дошкольном воспитателе, который был принят на работу задолго до вступления в силу спорного законоположения и на протяжении многих лет успешно осуществлял педагогическую деятельность без среднего профессионального или высшего образования[142].

Подобные сопутствующие применению спорной нормы обстоятельства образуют второй элемент главного тезиса конституционно-судебной аргументации. Обрисовывая типовую ситуацию, на фоне которой спорная норма воплощается в жизнь, они позволяют обозначить, в каком конкретном аспекте осуществляется проверка нормативного положения (соответствующим индикатором могут выступать такие словосочетания, как «притом что», «при условии, что», «в тех случаях, когда» и т. д.). С юридико-технической точки зрения это выглядит как проверка конституционности правовой нормы в редуцированном (усеченном) виде. Соответственно, если в обозначенном аспекте норма признается неконституционной, то в остальной части она продолжает действовать и сохраняет свое положение в структуре правопорядка[143].

В связи с этим можно обозначить закономерность, согласно которой чем больше уточняющих регулятивных условий перечисляется (указывается) в главном тезисе, тем у́же становится предмет конституционно-судебной проверки. Поэтому неудивительно, что вокруг формулировки предмета рассмотрения могут возникать разногласия. Нередки случаи, когда судьи выражают несогласие с чрезмерно узкой или слишком широкой формулировкой главного тезиса[144].

Теперь рассмотрим механизм масштабирования (конкретизации) главного тезиса посредством расширения либо сужения предмета проверки. Для этого уместно вспомнить дело, по которому было принято постановление Конституционного Суда России от 3 февраля 2022 года № 5-П[145]. В этом деле оценивалась конституционность нормы, предписывавшей вместо непосредственной передачи покупателю денежных средств, подлежащих реституции в связи с признанием договора купли-продажи квартиры недействительным, включать их в конкурсную массу. Реализация такого нормативного подхода приводила к тому, что покупатель, утратив единственное жилье и будучи вынужденным вставать в общую кредиторскую очередь, лишался реальных гарантий приобретения другого жилого помещения. Хотя обозначенная ситуация возникла по причине несостоятельности банка и заявитель оспаривал конституционность норм, которые регулируют особенности оспаривания сделок, совершенных именно банком, Конституционный Суд России поставил вопрос шире и охватил ситуации банкротства фактически любого контрагента. Обосновано это было тем, что «неопределенность в вопросе о конституционности оспариваемых положений» возникла вне связи с особым субъектным составом соответствующих правоотношений, «а потому не имеет принципиального значения, является ли должником банк»[146].

Следовательно, поскольку масштабирование главного тезиса конституционно-судебной аргументации осуществляется путем выражения конкретных нормативных свойств проверяемого предписания и обозначения контекста его реализации (описания типовой правоприменительной ситуации), сопровождаемых обоснованием, почему предмет проверки сформулирован именно таким образом, это масштабирование становится самостоятельной аргументативной задачей, предшествующей решению вопроса о конституционности проверяемой нормы. При этом необходимо учитывать, что объем аргументационных усилий в данной плоскости будет всегда варьироваться в зависимости от конкретных процессуальных требований и процедурных особенностей конституционного нормоконтроля. Так, например, если в рамках абстрактного нормоконтроля обозначение предмета конституционно-судебной проверки и контекста реализации нормы не требует специального обоснования, то конкретный нормоконтроль, напротив, немыслим без демонстрации того, что спорное правовое предписание воплотилось или может быть воплощено в жизнь в обозначенном нормативном аспекте.

Наконец, третьим (эталонным) элементом главного тезиса конституционно-судебной аргументации выступают сами конституционные положения, на соответствие которым проверяются спорные нормы. Обычно в главном тезисе они представляются имплицитно (в виде суждения о конституционности либо неконституционности проверяемого нормативного предписания), в лучшем случае – с указанием реквизитов статей, в которых содержатся конституционные положения. Хотя вполне мыслимы ситуации, когда они будут обозначаться более развернуто.

Таким образом, главный тезис конституционно-судебной аргументации представляет собой нормативное утверждение, содержащее указание на обстоятельства, при которых спорная правовая норма реализуется, и сопровождаемое положительным либо отрицательным суждением о ее конституционности. При этом основное аргументативное значение главного тезиса состоит в том, что именно его содержание задает круг относимых аргументов[147].

Рассматривая механизм формулирования главного тезиса конституционно-судебной аргументации, было бы полезно обратиться к иностранному опыту. Анализ решений зарубежных органов конституционного контроля позволяет обнаружить заметные стилистические особенности. Так, если в постановлении Конституционного Суда России главный тезис содержится в резолютивной части[148] (из анализа вводной и описательной частей постановления можно уяснить только предмет проверки), то в решениях Верховного суда США и ряда других органов конституционного правосудия, включая Федеральный конституционный суд Германии[149], главный тезис в виде вывода о конституционности проверяемой нормы принято выносить в начало судебного акта, в его описательную часть.

В качестве типичного примера можно привести недавнее решение Верховного суда США по делу United States v. Vaello-Madero[150]. В этом деле проверялась конституционность принятого Конгрессом США законодательного акта, который распространяет действие Программы дополнительного социального дохода (англ.: Supplemental Security Income) только на американские штаты и исключает получение соответствующих выплат жителями американских территорий, включая Пуэрто-Рико. В первом же абзаце решения, подготовленного судьей Б. Кавано, зафиксированы:

– применимые конституционные положения (the equal-protection component of the Fifth Amendment’s Due Process Clause);

– разрешаемый юридический вопрос (нарушил ли Конгресс США названное конституционное положение, когда не распространил действие указанной программы на американские территории);

– ответ на него («в свете текста Конституции, многолетней исторической практики и прецедентов этого Суда ответ – нет»).

Примечательно, что Верховный суд США сразу же задает критерии конституционности (определяет конституционные положения, на соответствие которым проверяются спорные нормы) и обозначает само правило, которое предстоит проверить. В этой схеме легко проследить, что главный тезис конституционно-судебной аргументации выстраивается по модели under-does-when или under-when-does, где under выражает конституционные стандарты, а does и when – содержание спорной правовой нормы и сопутствующие ее применению обстоятельства[151].

В целом нетрудно заметить, что в США довольно развита культура выдвижения главного тезиса конституционно-судебной аргументации[152]. Важный вклад в это внес Верховный суд США, когда уточнил в 1981 году свои правила производства и обязал лиц, подающих обращения в высшую судебную инстанцию, на первой же странице своего процессуального документа обозначать поставленный перед судом вопрос[153]. При этом такое требование не только помогло практикующим юристам выработать навыки формулирования юридической проблемы, но и создало предпосылки для качественной интервенции в процесс заинтересованных лиц. Дело в том, что, согласно сложившейся практике, при принятии обращения к рассмотрению и истребовании дела (англ.: writ of certiorari) Верховный суд США заблаговременно публикует рассматриваемый вопрос, чтобы создать предпосылки для подачи релевантных и потому содержательно насыщенных заключений[154].

В связи с этим уместно также обратиться к немецкому опыту. Руководствуясь параграфом 27a Закона о Федеральном конституционном суде Германии, «суд может предоставить третьим лицам-экспертам возможность представить заявления»[155]. Пользуясь этим полномочием, немецкий орган конституционного правосудия обычно формулирует и адресует неопределенному кругу лиц вопросы, на которые желает получить ответы. Анализ вопросов, возникающих у суда в связи с разрешением конкретных дел, показывает, что ответы на них должны способствовать определению вспомогательных тезисов и проверке их корректности в ходе судебного разбирательства. Среди прочего они призваны прояснить, какой эффект производит спорная норма и какое оправдание (порицание) ей можно найти в Основном законе[156].

С учетом сказанного было бы разумно, если бы Конституционный Суд России при принятии обращения к рассмотрению предварительно формулировал вопрос, на который ему предстоит дать ответ, и доводил до участников процесса содержание этого вопроса. Представляется, что это позволило бы значительно усилить релевантность аргументации, приводимой сторонами и заинтересованными лицами в ходе судебного разбирательства. При этом ничто не препятствует суду по результатам слушания дела или исследования материалов дела (если дело разрешается без проведения слушания) скорректировать вопрос, обозначив конкретные аспекты. Как показывает сопоставление предварительных формулировок вопросов, изложенных на сайте Верховного суда США, и вопросов, нашедших отражение в судебном решении, последние подвергаются редакционным изменениям.

Ценность такого подхода трудно переоценить. Когда субъекты аргументации имеют четкое представление о том, на какой конкретно вопрос суду предстоит дать ответ, они вынуждены сосредоточивать свои аргументативные усилия на существе спора[157], не питая иллюзий по поводу намерений органа конституционного правосудия. Очевидна польза и для самого суда, ибо наличие четко сформулированного вопроса позволяет наметить предметный план исследования обнаружившейся правовой проблемы и найти наиболее приемлемые способы ее устранения. В самом деле, приступать к выстраиванию необходимой аргументации, а также к проверке ее рациональности и корректности можно лишь определившись с нормоконтрольной задачей, требующей своего решения.

2.2. Релевантность аргументов в конституционном правосудии

Понятие релевантности является ключевым для выявления, описания и анализа структуры аргументации. Обозначая характер связи между тезисом и посылками, она позволяет определять круг аргументов, которые своим содержанием содействуют формулированию, уточнению и усилению (ослаблению) тезиса. В этом смысле свойство релевантности становится стержневым в механизме порождения аргументов, поскольку позволяет отсекать не относящиеся к спору суждения и учитывать только заслуживающие внимания соображения. Это повышает эффективность аргументационных усилий, в том числе за счет минимизации временны́х издержек[158]. Поэтому вполне закономерно, что в теории аргументации значительное внимание уделяется нерелевантным аргументам, методике их выявления и исключения из аргументативного диалога[159].

Однако что именно придает аргументу свойство релевантности? Если быть точнее, какие критерии позволяют судить об относимости тех или иных утверждений к разворачивающейся дискуссии о конституционности нормативных положений? Как известно, содержание свойства релевантности варьируется в зависимости от того, в какой аргументационной парадигме представлено рассуждение[160]. Так, например, в риторической модели аргументации основным критерием релевантности аргумента выступает его убедительность для соответствующей аудитории, повышение степени ее готовности принять обосновываемый тезис[161].

Вместе с тем такой подход едва ли пригоден для выстраивания рассуждений о конституционно должном, ибо его использование может препятствовать полноценной реализации целей конституционного нормоконтроля. Поскольку конституционно-судебная аргументация призвана содействовать адекватной и более последовательной реализации конституционных положений за счет объяснения того, какой вариант поведения является конституционно допустимым и почему, то ключевым источником, откуда, собственно, черпаются аргументы, становятся сами конституционные положения. Соответственно, нежелание приводить аргументы, которые напрашиваются и недвусмысленно вытекают из содержания самой конституции, но по тем или иным причинам могут показаться неубедительными для адресата аргументации, равносильно игнорированию применимых конституционных положений, что чревато неправильным разрешением дела[162].

Проиллюстрируем данный тезис – тезис о нормативной предопределенности аргументативных усилий в конституционно-судебном процессе – на примере дела о сборе подписей[163]. Соответствует ли Конституции России законоположение, не допускающее участие органов местного самоуправления и их должностных лиц в упомянутой электоральной процедуре? Пусть сопутствующим обстоятельством, задающим контекст конституционно-судебного спора, будет выступать то, что сбором подписей занимается находящийся в отпуске глава муниципального образования, который желает принять участие в предстоящих муниципальных выборах в качестве кандидата.

Нормативный эффект спорного правового предписания очевиден: предотвращается использование лицами, наделенными властными полномочиями, своего служебного положения; тем самым обеспечивается равенство возможностей кандидатов, без чего невозможна реализация конституционного принципа свободных выборов. Неслучайно Конституционный Суд России напоминает, что «у органов публичной власти сосредоточены административно-финансовые, информационные и иные ресурсы»[164], а потому их использование в интересах одного из кандидатов будет неизбежно дискредитировать выборы.

В то же время спорный запрет с очевидностью ограничивает право гражданина быть избранным, поскольку, не собрав необходимые подписи, невозможно реализовать пассивное избирательное право (конституционное право гражданина). Более того, личный сбор подписей лицом, занимающим публичную должность, конституционно желателен, ибо укрепляет «демократически[е] начал[а] организации публичной власти и повыш[ает] ответственност[ь] выборного должностного лица перед населением»[165] (конституционный принцип демократического государства).

В свете приведенных соображений, основанных на конституционных положениях и очерчивающих коридор правотворческих возможностей, допустимым может выступать такой вариант регулирования, который предполагает, что лицо, занимающее муниципальную должность, может лично собирать подписи при условии, что оно не использует свое служебное положение (в частности, когда находится в отпуске)[166].

Произведенная реконструкция показывает, что аргументы в конституционном правосудии выдвигаются в пользу либо против того или иного варианта поведения в заданной типовой ситуации, с тем чтобы продемонстрировать, насколько этот вариант поведения соотносится со всей совокупностью конституционных положений.

Тезис об обусловленности свойства релевантности аргументов содержанием применимых конституционных положений можно дополнительно подтвердить посредством анализа структуры такой разновидности сложной аргументации, как множественная аргументация[167], которая нередко встречается в конституционном правосудии. Как известно, спорное нормативное положение может быть признано неконституционным по нескольким основаниям. Тем не менее даже если для дисквалификации правовой нормы достаточно одного аргумента, то это вовсе не повод отказываться от приведения других релевантных аргументов. Все дело в том, что каждый аргумент, если он так или иначе расширяет корпус знаний о содержании конституционно должного и состоянии нормативно наличествующего, вносит вклад в результативность нормоконтроля, создавая предпосылки для обнаружения самостоятельного конституционного дефекта в проверяемой норме.

Для наглядности рассмотрим дело о проверке конституционности нормы, которая позволяла признавать совокупность одиночных пикетов, проводимых в течение нескольких дней при ежедневном участии не более одного лица, единым коллективным публичным мероприятием, требующим подачи уведомления, чем допускала привлечение лица к административной ответственности за невыполнение данного требования[168]. Предпосылкой для признания спорного законоположения неконституционным стало то, что пикетирование в силу ежедневного проведения никак не становится групповым, а потому не возникает объективной необходимости принимать меры по обеспечению общественной безопасности, что свидетельствует об избыточности требования о подаче уведомления и несоразмерности ограничения конституционного права на свободу мирных собраний.

Однако Конституционный Суд России не ограничился обнаруженным несоответствием и привел еще одно самодостаточное основание для дисквалификации нормы. Как отмечено в постановлении, оспариваемое законоположение «еще и потому противоречит Конституции Российской Федерации, что… не учитывает отсутствие у граждан надлежащей юридической возможности выполнить соответствующую обязанность»[169]. Такой вывод был сделан ввиду того, что действующее регулирование «не предусматривает правил подачи уведомления о проведении публичного мероприятия, состоящего из актов одиночного пикетирования, рассчитанных на поочередное участие в них в течение нескольких дней не более одного лица»[170].

Как нетрудно заметить, каждая аргументационная линия обозначает универсальные проявления неконституционности, присущие не только спорной норме, но которые могут обнаружиться в принципе в любом нормативном предписании. Поэтому интересы конституционной законности будут соблюдены только в случае, когда будут выявлены и обозначены все имеющиеся противоречия между проверяемой нормой и конституционными требованиями[171], с тем чтобы обеспечить максимальное раскрытие регулятивного потенциала конституционных положений. Это в очередной раз подтверждает, что аргументы в конституционном правосудии подбираются не столько по критерию их убеждающей силы, сколько на основе их познавательного, нормативно-корректирующего и прогностического (нормативно-ориентирующего) потенциала.

В этом смысле для конституционного правосудия более пригодным оказывается диалектический подход к аргументации, который исходит из того, что аргумент приобретает релевантность постольку, поскольку он способствует достижению «цели дискуссии»[172]. В теории аргументации такой критерий иногда именуют материальной релевантностью[173]. Действительно, если цель конституционного нормоконтроля состоит в обеспечении верховенства конституции, наиболее полном раскрытии ее регулятивного потенциала посредством обнаружения и устранения неконституционных нормативных предписаний, то релевантным аргумент становится постольку, поскольку он усиливает конституционную нормативность, способствуя выявлению и уточнению границ конституционно должного, разрешенного и запрещенного с их последующей проекцией на проверяемое нормативное положение.

К этому стоит добавить, что свойство релевантности аргумента в конституционном правосудии дополнительно актуализируется в связи с выполнением конституционно-судебной аргументацией нормативно-ориентирующей функции. Очевидно, что орган конституционного правосудия должен заботиться не только о текущем состоянии правопорядка, но и, действуя на опережение, думать о перспективах и не забывать о правотворческой активности, которая будет проявлена в будущем.