Понятие преступления

Столь же непонятно и соотношение состава преступления с преступлением. Так, А. Н. Трайнин не разделял указанные категории и, на первый взгляд, понимал состав как структуру преступления, однако то определение, которое он предложил в своей работе («состав преступления есть совокупность всех объективных и субъективных признаков (элементов), которые, согласно советскому уголовному закону (курсив мой. – А. К.), определяют конкретное общественно опасное для социалистического государства действие (бездействие) в качестве преступления»[399 - Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 75.]), показывает, что он свел анализируемую категорию к законодательной абстракции. А. Н. Игнатов вроде бы низводит состав преступления до структуры преступления и признает его скелетом реального преступления, но вместе с тем считает, что при установлении состава преступления «происходит как бы наложение законодательной модели преступления на конкретный социальный факт (преступление)»,[400 - Уголовное право России. С. 87.] т. е. также сводит соотношение анализируемых категорий к соотношению реального явления и законодательной абстракции. По мнению некоторых авторов, «понятия преступления и состава преступления тесно связаны. Понятие преступления раскрывает, почему то или иное деяние является опасным для нашего социалистического общества и для установленного в нем правопорядка; состав преступления определяет совокупность тех признаков, которые согласно закону характеризуют данное деяние как определенное конкретное преступление»,[401 - Владимиров В. А., Кириченко В. Ф., Ляпунов Ю. И. Советское уголовное право. Общая часть. Состав преступления. М., 1968. С. 6.] т. е. противопоставляют преступлению как реальности состав – законодательную абстракцию. Это же мы находим и в других работах.[402 - Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 163–164; Уголовное право. Общая часть. С. 114; Мальков В. П. Указ. соч. С. 108; и др.] Н. Ф. Кузнецова поддерживает высказанную ранее другими авторами позицию о том, что состав преступления у?же всего преступления, поскольку «в преступлении оказываются, помимо обязательных элементов состава преступления, некоторые элементы, которые необходимы для всякого преступления, но, однако, не настолько существенны для его общественной опасности, чтобы иметь свойство признака обязательного элемента именно состава преступления».[403 - Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 114.] По мнению И. С. Ноя, преступление отличается от состава тем, что преступлению свойственна виновность, которая в составе отсутствует.[404 - Ной И. С. Указ. соч. С. 99.] Правда, при этом следует помнить о том, чем вызвана была статья И. С. Ноя. Дело в том, что Указом от 13 августа 1981 г. были внесены изменения в Уголовный кодекс РСФСР, согласно которым вместо малозначительного деяния, являющегося основанием для освобождения от уголовной ответственности, в соответствующие нормы уголовного закона вводилось деяние, содержащее признаки преступления. Здесь же был исключен термин «виновным» и заменен термином «им», который логично соотносился с термином «лицом», что позволило И. С. Ною на возникшей законодательной основе вполне логично и обоснованно заявить о том, что законодатель исключил признак виновности из сущности деяния, оставив его только для преступления, тогда как состав преступления оставался и в деянии, содержащем признаки преступления, иначе невозможно было бы освобождение от уголовной ответственности.[405 - Там же. С. 91–93.] Кстати, это один из примеров, когда непродуманное законодательное положение вызывает к жизни абсолютно неприемлемые теоретические выводы.

Итог также неутешителен, поскольку ясности в соотношении анализируемых категорий нет. Если данное соотношение есть сравнение законодательной абстракции и реальности, то для этого достаточно диспозиции уголовно-правовой нормы как описания вида преступления и реального поведения человека в качестве преступления. Здесь, по существу, нет проблемы: давайте рассмотрим диспозицию (вид преступления) более глубоко с точки зрения ее (его) структуры. Все остальное от лукавого, все остальное – нагромождение лишних понятий. Если соотношение исследуемых категорий представляет собой сопоставление двух реальностей, разных по объему, то и в этом случае основными институтами уголовного права остаются преступление и наказание, последнее при назначении должно соответствовать своей тяжестью общественной опасности преступления, а не составу преступления, в результате состав преступления остается лишней категорией. Правда, есть позиция в теории уголовного права, согласно которой «с помощью состава, наконец, определяются пределы наказуемости преступления».[406 - Уголовное право. Общая часть. С. 116.] Во-первых, здесь наметилась подмена аргументов, поскольку пределы наказуемости преступления определяются характером и степенью опасности преступления (ч. 3 ст. 60 УК), и состав здесь абсолютно ни при чем. Во-вторых, даже если авторы учебника имели в виду пределы типового наказания, которое якобы базируется на составе, то и здесь состав не имеет никакого значения, так как типовое наказание основывается на том, как отражены признаки преступления в законе (читай, в диспозиции уголовно-правовой нормы), какие типичные признаки вида преступления указаны в нем.

Таким образом, анализ и понятия, и структуры состава преступления, и его соотношения со смежными понятиями диспозиции уголовно-правовой нормы и преступления свидетельствует о том, что состав преступления – пятое колесо в телеге, абсолютно ненужная категория. Это уже понимают некоторые ученые. Так, по мнению И. Я. Гонтарь, понятие преступления и понятие состава совершенно одинаковы по содержанию и объему, отражают одну и ту же реальность,[407 - Гонтарь И. Я. Указ. соч. С. 18.] и сохранение состава в качестве криминально значимой категории зависит от обновления представления о нем;[408 - Там же. С. 20.] то, в чем заключается обновление, выше уже было отражено. В. П. Мальков считает, что, «состав преступления в том смысле, в каком его понимает теория, не имеет права на существование»,[409 - Мальков В. П. Указ. соч. С. 108.] он приобретет криминальное значение только тогда, когда под составом преступления будут понимать лишь диспозицию статей Особенной части УК.[410 - Там же.] Полностью соглашаясь с критикой состава преступления, мы не готовы искать лазейки для его сохранения. Изложенные попытки сохранить состав преступления в уголовном праве крайне ничтожны, поскольку ничего нового в теорию уголовного права они не вносят, а традиционные представления о составе преступления не способны убедить в его необходимости.

4) Разумеется, такое отношение к составу преступления вызывает негативную реакцию его сторонников по трем причинам: а) на основе состава преступления осуществляется квалификация преступления; б) состав преступления является основанием уголовной ответственности; в) состав преступления необходим для разграничения различных видов преступлений, а также преступлений и иных правонарушений. Попробуем разобраться во всем этом.

Действительно, в теории уголовного права господствует мнение о том, что состав преступления необходим для квалификации преступлений. Но возникает естественный вопрос: как квалифицировали совершенные преступления в те предшествующие внедрению состава преступления в теорию и практику уголовного права столетия и тысячелетия реального существования права, ведь составу преступления насчитывается лишь около двухсот лет, а что было с квалификацией до того? Очень похоже на то, что наши предки, не задумываясь о составе, ничего не зная о нем, квалифицировали общественно опасные поступки путем сопоставления реального поведения лица с тем описанием преступления, которое было закреплено в законе. Все это происходило на протяжении десятилетий, столетий и тысячелетий. Могут возразить, что было очень много ошибок, поскольку часто имела место аналогия, которая недопустима в уголовном праве. Не знаю, не видел ни одного сопоставительного анализа ошибок, допускаемых при квалификации, например, в X в. и сегодня. Но зато точно знаю, что свою работу, посвященную составу преступления, А. Н. Трайнин писал в условиях официально разрешенной аналогии (ст. 16 УК 1926 г.) и поэтому вынужден был анализировать состав применительно к аналогии,[411 - Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 277–289.] опираясь, в частности, на мнение М. Д. Шаргородского о необходимости сохранения аналогии в уголовном праве[412 - Там же. С. 277.] и доказывая, что отсутствие какого-либо одного элемента, характеризующего объективную сторону преступления, является вполне допустимым, так как «аналогия может применяться для восполнения пробелов, касающихся элементов, характеризующих объективную сторону преступления».[413 - Там же. С. 288.] Как видим, аналогия не признавалась ошибкой в XX в. и не являлась препятствием для рассмотрения состава в его неполном объеме; что уж говорить в таком случае о квалификации тысячелетней давности.

Очень похоже на то, что признание состава преступления необходимым орудием квалификации является очередной фикцией, признанием основанием квалификации того, чего в реальной жизни не существует. На самом деле с квалификацией преступления все обстоит максимально просто: с одной стороны, в законе (диспозиции) имеется описание вида преступления (кражи вообще, оскорбления вообще, изнасилования вообще и т. д.), с другой – существует реальное поведение, по своим признакам соответствующее признакам, отраженным в диспозиции. И здесь квалификация представляет собой не что иное, как сопоставление реального события по его определенным характеристикам с описанием вида преступления в законе. На первый взгляд, признаки вида преступления и есть состав преступления («диспозиция с точки зрения уголовного права есть состав преступления»[414 - Полячек Ф. Состав преступления по чехословацкому уголовному праву. М., 1960. С. 270.]), однако нам непонятна необходимость существования двух категорий (диспозиции как описания вида преступления и состава преступления), дублирующих друг друга, ведь в диспозиции всегда описаны обязательные признаки вида преступления и именно они вполне достаточны для квалификации преступления. В то же время эти же самые признаки должны иметь место и в реально совершенном событии, только тогда возникает преступление как факт реальной жизни.

Сторонники состава преступления в ответ на это говорят, что состав шире диспозиции. В. Н. Кудрявцев анализирует ситуацию на примере кражи и утверждает, что в диспозиции речь идет только о тайном хищении и чужом имуществе; другие элементы там не предусмотрены; поэтому нужно говорить о составе кражи, в которую должны быть включены субъект преступления (ст. 19, 20 УК) и субъективная сторона, устанавливаемая путем толкования. При этом автор понимает, что диспозиция – достаточно широкое понятие, охватываемое Особенной и Общей частями УК, но остается на своих позициях, поскольку некоторые признаки устанавливаются путем толкования.[415 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд. М., 1999. С. 66–67.] Странная позиция: сначала законодатель не без участия В. Н. Кудрявцева создает не совсем приемлемую для толкования норму, поскольку вводит в диспозицию ст. 158 УК термин «хищение», требующий дополнительного толкования, вместо такого описания кражи, при котором определение ясно представляло бы вид преступления (например, кража – это тайное изъятие чужого имущества или тайное завладение чужим имуществом). Всем было бы понятно, что совершением кражи имущество выводится из владения собственника или другого лица, что в законе указан способ завладения, что этим самым потерпевшему причиняется вред, что мы столкнулись с преступлением с материальной диспозицией; что коль скоро в диспозиции не указана возможность неосторожного причинения вреда, то на основании ч. 2 ст. 24 УК это преступление следует признать умышленным; что на основании ст. 19 и 20 УК мы имеем дело с определенным субъектом, что ст. 30 и 32–35 УК позволяют нам определиться с оконченным или неоконченным преступлением и наличием или отсутствием соучастия. И все это базируется на диспозиции статьи. Единственное, чего здесь нет, так это конкретного вида умысла; что ж, давайте введем его в диспозицию и отразим в Особенной части совершение кражи с прямым умыслом (тайное завладение чужим имуществом, совершенное с прямым умыслом), в результате закон станет более точным и нам при квалификации будет вполне достаточно диспозиции без какого-либо обращения к эфемерному составу.

Мы готовы согласиться с тем, что «состав сам есть структура преступления»;[416 - Мальков В. П. Указ. соч. С. 110.] однако из этого следуют два решения: либо состав преступления является лишь техническим термином, не имеющим самостоятельной отдельной от преступления сущности, либо состав преступления – лишняя категория, существование которой фиктивно, условно и в целом неприемлемо, поскольку засоряет теорию и практику, использующих непонятную научную абстракцию. На наш взгляд, наиболее истинно второе решение. Для того чтобы исключить состав преступления из категорий научно и практически значимых, достаточно правильно анализировать само преступление (точнее, его вид и реальное воплощение) с двух позиций – сущности преступления (его понятия и признаков) и структуры преступления (его объективной и субъективной сторон). На последней и базируется квалификация преступления; не на составе преступления как чем-то эфемерном, а именно на конкретной структуре вида преступления, как она отражена в диспозиции уголовного закона.

Столь же неприемлемо и признание состава преступления основанием уголовной ответственности. По данному вопросу также нет однозначного решения ни в теории уголовного права, ни в уголовном законе. Криминалисты XIX – начала XX в. не придавали вопросу оснований уголовной ответственности особого значения, исходя, по-видимому, из той аксиомы, что за преступлением должно следовать наказание. И только к середине XX в. теория советского уголовного права начала разрабатывать основания уголовной ответственности.[417 - Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 160.] Однако на этом фоне все еще часто специалисты использовали термин «условия» уголовной ответственности, понимая под таковыми вменяемость и возраст,[418 - Уголовное право. Часть Общая. М., 1948. С. 301; и др.] состав преступления,[419 - Утевский Б. С. Новые методы борьбы с преступностью и некоторые вопросы уголовной ответственности // Правоведение. 1961. № 2. С. 63, 65.] умысел и неосторожность[420 - Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 9.] и т. д. В УК РСФСР 1960 г. была введена категория оснований уголовной ответственности, под которыми понимались умышленное или неосторожное совершение предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния (ст. 3 УК). Теория уголовного права преимущественно начала писать о множестве оснований уголовной ответственности; вместе с тем появилась точка зрения, согласно которой основанием уголовной ответственности признавалось деяние, содержащее признаки состава преступления.[421 - Владимиров В. А., Кириченко В. Ф., Ляпунов Ю. И. Указ. соч. С. 9–10.] Постепенно последняя позиция стала господствующей и была закреплена в ст. 8 УК РФ 1996 г.

В результате возникла странная ситуация. Во-первых, уголовное право ушло от аксиоматичного соотношения между уголовной ответственностью или наказанием и преступлением в сторону фиктивного соотношения между уголовной ответственностью и составом преступления. Во-вторых, все это произошло на фоне невнятного представления о самом составе преступления и его структуре. В-третьих, основанием уголовной ответственности признано деяние, содержащее признаки состава преступления, при том, что в таком случае понятие деяния становится противоречивым (в ч. 1 ст. 14 УК виновность выведена за пределы деяния, в ст. 8 УК деяние включает в себя и виновность). В-четвертых, законодатель соотносит с основанием уголовной ответственности состав преступления – категорию, не определенную им самим, тогда как и аксиоматично, и логично уголовная ответственность должна быть связана с совершенным преступлением, определение которого присутствует в законе (ч. 1 ст. 14 УК), и гораздо проще было бы признать основанием уголовной ответственности только преступление, опираясь на сам закон.

Таким образом, гораздо продуктивнее признавать основанием уголовной ответственности совершение преступления. Критикуя Н. В. Лясс за такой подход, М. Д. Шаргородский приводит весьма странные аргументы в обоснование господствующей точки зрения. Прошу читателя простить меня, но приведу эту аргументацию в полном объеме. Автор пишет: «Верно, конечно, что нельзя отождествлять преступление и состав преступления и это необходимо учитывать при толковании ст. 3 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, предусматривающей основания уголовной ответственности. Верно, что закон установил, что основанием ответственности является совершение преступления, но ведь закон установил и то, что преступлением признается только общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом (ст. 7 Основ), а это и приводит к выводу, что состав преступления является единственным основанием (курсив мой. – А. К.) уголовной ответственности».[422 - Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 233.] Любопытно здесь стремление автора признать желаемое за действительное. Он согласен с тем, что в законе (ст. 3 Основ) основанием уголовной ответственности было признано преступление, но уж больно жалко расставаться с составом – этой закрепившейся в сознании юристов фикцией; и тогда М. Д. Шаргородский вводит понятие состава туда, где его просто нет: с одной стороны, он верно пишет о деянии, предусмотренном уголовным законом, а с другой – что в этом проявляется состав преступления. Нет в законе состава преступления, там есть только диспозиция нормы, описывающая признаки вида преступления. Очень похоже на то, что лишь при подобной манипуляции терминологией и становится возможным признание состава преступления или деяния, содержащего состав преступления, основанием уголовной ответственности.

И последнее. Нет никаких оснований разграничивать смежные виды преступлений и преступления от иных социальных проступков по составу преступления, поскольку признаки вида преступления закреплены в уголовном законе, и по признаку противоправности, который базируется на признаках отдельных видов преступления, всегда нужно разграничивать и виды преступления между собой, и преступления от остальных проступков.

Таким образом, на наш взгляд, нет необходимости сохранять в уголовном праве условную категорию состава преступления. Исключение данной фикции максимально упростит и теорию уголовного права, и практику, поскольку ограничит уголовно-правовую терминологию необходимыми предметами уголовного права – преступлением и ответственностью. Отсюда и при установлении структуры преступления мы вполне можем обойтись без промежуточной категории, обращаясь непосредственно к самому виду преступления. При этом, как видели, структура преступления на видовом уровне представляет собой два элемента – объективную и субъективную его стороны.

Элементы преступления традиционно делят на основные и факультативные. Но понимание их не однозначно. Так, обязательными признают «элементы, которые образуют в своей целостности (системе) ту минимально достаточную и необходимую общественную опасность деяния, которая является криминальной… – это действие (бездействие) вредные последствия, связанные с действием (бездействием) причинной связью… вина в форме умысла и неосторожности… Факультативными… являются по своей природе, ибо они могут быть указаны в диспозиции уголовно-правовой нормы… или нет».[423 - Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 177–178.] С этим можно было бы согласиться, если бы с самого начала здесь не были заложены противоречия. Во-первых, факультативные признаки могут быть указаны в диспозиции, но могут быть и не указаны; но если они указаны, то мы сталкиваемся с обязательными признаками, а не факультативными. Во-вторых, бездействие признано обязательным признаком, однако оно имеет место не во всех видах преступлений (например, невозможно бездействие при краже, разбое, изнасиловании и т. п.) и, поскольку оно не указано в диспозициях соответствующих статей, должно быть признано факультативным. То же касается и вреда, отсутствующего в преступлениях с формальной или усеченной диспозициями, и умысла или неосторожности, отсутствующих соответственно в неосторожных или умышленных преступлениях и т. д.

Иногда несколько иначе определяют те и другие. Под основными понимают те, которые свойственны всем без исключения конкретным преступлениям (объект, деяние, вина, вменяемость и возраст).[424 - Курс советского уголовного права. Т. 1. С. 265.] Факультативными признают те признаки, которые свойственны отдельным преступлениям или их группам.[425 - Там же.] На первый взгляд, все это соответствует действительности: существует обобщенное выражение тех или иных элементов преступления (деяние, вина и т. п.), которое так или иначе входит во все преступления и они, соответственно, являются основными. Однако правоприменителя главным образом интересуют вид преступления (диспозиция) и конкретное преступление данного вида, а на этом уровне уже не может быть деления на основные и факультативные признаки или элементы, все присущие виду преступления элементы или признаки являются обязательными. Представляется, что абсолютно прав В. С. Прохоров, говоря о том, что «в конкретном составе преступления нет основных и факультативных признаков – здесь все признаки необходимы».[426 - Там же. С. 265.] Иное отношение к указанному приводит к фиктивному выводу: «Обязательными являются лишь признаки действия (бездействия), прочие факультативны»,[427 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступления. С. 77.] что на практике означает факультативность имущественного ущерба при краже, факультативность способа (проникновение в жилище) при краже и т. д. Думается, уважаемый автор понимает, что это не так, но ради сохранения состава преступления он готов на любые условности, готов признать факультативными все иные элементы или признаки, находящиеся за пределами необходимых для данного вида преступления.[428 - Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 95–98.] Разумеется, на абстрактном уровне можно рассуждать и так, однако пустыня во всеобщем представлении связана с безбрежным пространством песка, все понимают, что в пустынях есть и вода, и деревья (в оазисах), тем не менее это никак не влияет на понимание пустыни и ее отличия от полупустыни, степи, лесостепи и тайги. Применительно к виду преступления мы имеем то же самое: есть его необходимые признаки, и что лежит за их пределами, никакого значения ни для закона, ни для практики, ни для теории не имеет. Например, деяние условно признаем основным элементом, но его виды – действие или бездействие – относятся к различным группам видов преступления и должны быть отнесены к факультативным, тогда как В. Н. Кудрявцев признает их обязательными. Вина – обязательный элемент вида преступления, без нее не бывает преступления вообще, но виды вины относятся к различным группам видов преступления (умышленным и неосторожным) и именно поэтому они должны быть признаны факультативными, хотя и являются обязательными для каждой из этих групп. Как разобраться во всем этом? Можно, конечно, встать на позицию Н. Ф. Кузнецовой и признать, что факультативные по природе становятся обязательными при указании о них в диспозиции.[429 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 178.] Однако это не исключает смешения анализируемых понятий и не делает более ясным причины выделения обязательных и факультативных элементов или признаков. Функции обязательных элементов понятны: они создают вид преступления и определяют квалификацию. Факультативные, по мнению Н. Ф. Кузнецовой, нужны в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств.[430 - Там же. С. 179.] Но ведь и обязательные элементы или признаки могут выступать в качестве таковых (например, крупный размер ущерба при краже), т. е. и здесь нет специфики факультативности. Очень похоже на то, что неотражение в законе какого-либо признака преступления вовсе не свидетельствует о его факультативности. Просто законодатель тем самым говорит правоприменителю о том, что каждое конкретное явление, относящееся к данному признаку, имеет равное обязательное значение в качестве данного признака. Ведь уголовно-процессуальный закон не делит доказательства на обязательные и факультативные, а регламентирует то, что подлежит доказыванию в процессе (ст. 73–84 УПК РФ), т. е. подлежат доказыванию и пройдут как доказательства по делу и веревка, которой был задушен потерпевший, и обломок кирпича, которым был убит потерпевший, и т. д., хотя уголовный закон и не выделяет способы убийства в ч. 1 ст. 105 УК. Учитывая все сказанное, можно констатировать, что деление элементов или признаков на основные и факультативные особого уголовно-правового значения не имеет, поскольку в основе своей фиктивно. Главное – вид преступления и его элементы и признаки.

Подраздел 2

Объективная сторона как элемент преступления

Глава 1

Понятие объективной стороны

Прежде чем приступить к анализу собственно действия и бездействия, следует сказать несколько слов об объективной стороне преступления. Преступление как явление социальной жизни представляет собой антисоциальное поведение человека, осуществляемое под руководством сознания. Именно поэтому мы можем выделить две стороны преступления – объективную (внешний факт поведения и его социальную значимость) и субъективную (внутренний мир человека, его психическое отношение к окружающему миру, предшествующее поведению и сопровождающее его, и его социальную значимость). Объективная и субъективная стороны преступления – это два его элемента, каждый из которых является в равной мере необходимым для установления преступления.

Объективная сторона преступления в целом проблем не вызывает, тем не менее возникает одна достаточно серьезная проблема. Дело в том, что понимание объективной стороны не носит однозначного характера: почти все теоретики, рассматривающие объективную сторону преступления, с необходимостью обособляют вопрос о соучастии, приготовлении и покушении, дискутируя о том, входят они или не входят в объективную сторону. И этот спор имеет под собой реальное основание, поскольку в преступном поведении заключены две группы различных действий человека – в одной из них существуют действия по созданию условий (приискание, изготовление, приспособление орудий или средств совершения преступления, приискание соучастников, сговор на совершение преступления или иное умышленное создание условий – ч. 1 ст. 30, ч. 3–5 ст. 33 УК), в другой – по исполнению преступления (ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 33 УК). На это двойственное поведение накладывается то, что в Особенной части УК, как правило, отражена только деятельность по исполнению преступления, которая не включает в себя действия по созданию условий.

Вместе с тем и те, и другие действия являются объективными факторами. Входят ли они в объективную сторону преступления? Ответ естественный – да, но при определенном понимании объективной стороны. Мы должны выделить преступление вообще, преступление как всеобщую для уголовного права категорию, преступление как предмет уголовного права и вид преступления как категорию Особенной части (кражу, убийство, получение взятки и т. д.). Объективная сторона первого из них будет более широкой по объему, поскольку она с необходимостью включает в себя и действия по созданию условий, и действия по исполнению преступления, тогда как объективная сторона вида преступления включает в себя, как правило, только действия по исполнению преступления, за исключением тех случаев, когда действия-создание условий либо включаются в групповое преступление, квалификация которого не требует дифференциации соучастников, либо признаны законодателем самостоятельными видами преступления (организация банды и участие в ней – ст. 209 УК, незаконный оборот оружия – ст. 222, 223 УК и т. д.).

По существу объективная сторона преступления и объективная сторона вида преступления соотносятся между собой как целое и часть. Если абстрагироваться от указанного исключения, то анализируемое целое должно состоять из двух частей – объективной стороны создания условий и объективной стороны исполнения преступления; первое из них, как правило, не отражено в Особенной части; второе же – наоборот. Именно поэтому исследователь не должен забывать о том, какую объективную сторону он имеет в виду. Таким образом, с необходимостью следует выделять объективную сторону в широком (преступления) и узком (вида преступления) смыслах; это, пожалуй, один из немногих случаев обоснованного двойственного толкования уголовно-правовой категории. Только при нем становится очевидным, что в объективную сторону преступления входит и действие-создание условий, и действие-исполнение, тогда как в объективную сторону вида преступления, как правило, действие-исполнение.

Отсюда становится ясным и традиционно признанное содержание объективной стороны, которое состоит из: 1) действия по исполнению преступления либо бездействия; 2) способа действия, в том числе действия по созданию условий исполнения преступления; 3) вреда общественным отношениям; 4) объективной связи между деянием и преступным вредом; 5) времени и места совершения преступления. Однако эти элементы не являются одинаковыми в плане значимости, поскольку некоторые из них представляют собой абсолютно самостоятельные элементы, сущностно не совпадающие друг с другом (например, действие и вред), а другие распространяются на все первые (время и место характеризуют как действие, так и способ, вред, причинную связь). Именно поэтому указанные элементы можно разделить на две группы: а) элементы частного порядка и б) элементы общего характера. К первым следует отнести деяние, способ его, вред, причинную связь, ко вторым – время и место. Выше мы уже показали, что нечто подобное предлагал Н. Д. Дурманов.

Некоторые авторы включают в структуру объективной стороны еще обстановку, орудия и средства совершения преступления.[431 - Там же. С. 213; Уголовное право России. Общая часть. Т. 1. С. 115; и др.] Применительно к обстановке позиция теории не нова.[432 - Советское уголовное право. Общая часть. М., 1974. С. 129.] Действительно, в нормах УК РСФСР 1960 г. данный термин применялся относительно часто, особенно это касалось воинских преступлений. Однако в УК РФ их количество резко сократилось, что следует признать объективно оправданной тенденцией. Сами авторы приводят определение обстановки, предлагаемое В. Далем, – «окружающие кого или что люди, предметы, случайности».[433 - Курс уголовного права. С. 255.] Но в таком случае – чем отличается обстановка от места совершения преступления? Можно придать месту совершения преступления максимально узкий смысл и признать таковым только территорию.[434 - Там же. С. 253.] Однако такое понимание сразу войдет в противоречие и с нормами уголовного процесса, включающими осмотр места происшествия (не думаю, что имеется существенное различие между местом преступления и местом происшествия), и с криминалистикой, для которой местом происшествия служит территория с находящимися на ней предметами, людьми. Да и в уголовном праве мы не можем говорить о месте совершения преступления только как территории, части суши, воды или воздуха. Например, заказник как место совершения преступления подразумевает и часть Земли, и систему управления (здания, сооружения, люди), и охраняемые предметы флоры или фауны, без которых заказников не бывает, т. е. «обстановка» представляет собой элемент места совершения преступления (происшествия).

Мало того, под боевой обстановкой ч. 3 ст. 331 УК (по существу, единственная норма, обращающая внимание на обстановку) понимает, скорее всего, «непосредственное соприкосновение части (подразделения) с противником в процессе наступления или обороны. При этом ведется бой, производятся необходимые перемещения, оборудование боевых позиций» и т. д.;[435 - Советское уголовное право. М., 1982. С. 424.] такую обстановку, «при которой воинская часть, подразделение, выполняя боевую задачу, находится в непосредственном соприкосновении с противником».[436 - Курс советского уголовного права. Т. 5. Л., 1981. С. 288.] Думается, не будет большой ошибкой, если сказанное объединить термином «место боя» как место совершения преступления.

На основании изложенного в целях унификации уголовно-правовой терминологии следует исключить обстановку из элементов объективной стороны, оставив место совершения преступления как категорию, охватывающую собой и «обстановку».

Схожая ситуация возникает и при признании самостоятельным элементом объективной стороны орудий или средств совершения преступления, под которыми понимаются предметы материального мира, непосредственно применяемые для причинения вреда или облегчающие совершение преступления. Дело в том, что анализируемые предметы либо сами по себе являются способом совершения преступления (например, убийство путем удавления веревкой, удара ножом, выстрела из пистолета и т. д., где сам предмет материального мира определяет собой способ действия), либо входят структурным элементом в способ действия (например, насилие выступает способом совершения преступления, при этом угроза оружием является элементом психического насилия). На этом фоне выделять орудия и средства совершения преступления в качестве самостоятельного элемента объективной стороны – бесперспективный труд, поскольку мы сталкиваемся с возможным смешением различных элементов, что противоречит правилам классификации. Именно поэтому нет смысла выделять орудия и средства совершения преступления как самостоятельные элементы объективной стороны.

Элементы объективной стороны преступления могут выступать в качестве таковых только во время совершения преступления, т. е. с его начала до его окончания; до начала преступления и после его завершения по общему правилу не существует применительно к данному преступлению ни действия или бездействия, ни вреда, ни места, ни времени, ни способа его совершения. Так, собирание вещей при краже в чемодан является способом с использованием определенного средства исполнения преступления, тогда как использование машины для доставки похищенного – лишь способ сокрытия похищенного имущества, что можно признать способом совершения преступления, но не способом исполнения его.

Глава 2

Действие и бездействие – элементы объективной стороны преступления

Прежде чем рассматривать деяние как действие или бездействие, входящее в объективную сторону преступления, следует немного внимания уделить еще одной проблеме. Дело в том, что в уголовном праве наряду с термином «деяние» использован термин «посягательство» (ст. 37 УК), которое также становится криминально значимым, поскольку именно оно вызывает к жизни защиту, признаваемую необходимой обороной. Посягательством признается любое общественно опасное поведение, направленное на причинение вреда, вне зависимости от того, носит оно или нет преступный характер (например, посягательством является соответствующее поведение душевнобольного). Отсюда и возникает вопрос о соотношении преступления и посягательства. Скорее всего, под деянием следует понимать только преступное поведение, тогда как посягательство мы должны разделить на две части: посягательство-деяние и посягательство-поведение непреступное. В основе нашего исследования будет располагаться только первое, т. е. деяние, в которое входит определенной частью и посягательство.

Итак, первым элементом объективной стороны выступает деяние – действие или бездействие. Казалось бы простой вопрос о понятии действия или бездействия становится довольно сложным и интересным на основе возникающих при его толковании проблемах. Они заключаются в следующем: 1) различного толкования категории действия или бездействия; 2) связи системы поведения человека с действием; 3) включения иных сил природы, предметов материального мира, поведения других лиц, используемых преступником для причинения вреда; 4) понятия деяния.

Действие состоит из определенной совокупности телодвижений. Но подобный подход был подвергнут критике: «Понимание телодвижения как самостоятельного элемента действия является неизбежным следствием идеалистического воззрения, противопоставляющего волю и действие, и связывается с отрицанием качественных особенностей сознательной человеческой деятельности как деятельности, направленной на определенный объект».[437 - Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 54.] Исходя из изложенной посылки, автор придает действию следующие черты: «1) оно является сознательной деятельностью, направляемой на определенный объект; 2) оно охватывает всю совокупность конкретных актов поведения, направленных на объект действий; 3) оно охватывает собой не только телодвижения человека, но и те силы, которыми он пользуется, и те закономерности, которые он использует; 4) действие всегда предполагает совершение его в определенных условиях места, времени и обстановки».[438 - Там же.] Н. Д. Дурманов не одинок в изложенном подходе: «Действие или бездействие лица являются поступком, выражающим его волю… Волевое действие (бездействие) человека всегда предполагает наличие определенных целей в сознании этого лица, которые и определяют направленность его воли, находящей свое выражение в том или ином поступке».[439 - Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 171.] По существу, такое отношение к уголовно-правовым категориям и институтам свойственно в целом теории уголовного права. При таком суждении в структуру деяния с необходимостью включаются все указанные элементы, в том числе активность мышления человека. Понимая, что в таком случае в структуру действия и, соответственно, деяния войдет и вина, Н. Д. Дурманов делает попытку развести осознание действия и психическое отношение к содеянному: «Следует заметить, что само признание преступлением только сознательного, волевого акта человеческого поведения ни в какой мере не предрешает вопроса о виновности, как и о форме вины. Для определения деяния как акта человеческого поведения достаточно, чтобы поступок направлялся волей, но несущественно субъективное отношение лица к последствиям».[440 - Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 39.] Данная точка зрения позже была поддержана в литературе: «Воля есть решимость на совершение тех или иных действий. Волевой процесс – психический процесс, начинающийся от осознания потребности до принятия решения».[441 - Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 47.] Позиция, мягко говоря, странная. Во-первых, автор отождествляет сознательное и активность мышления, чего делать, очевидно, не следовало, поскольку сознание включает в себя не только «волевое» отношение, но, как говорят криминалисты, и интеллектуальный момент. Во-вторых, сознательное отношение к действию автор пытается противопоставить вине, выделить вину за рамки осознания действия, что оставляет в вине только психическое отношение к последствиям. Разумеется, это полностью соответствовало тогдашнему законодательному представлению о вине (ст. 10 УК 1926 г.), однако еще в XIX в. Н. С. Таганцев писал: «Первым элементом умысла является наличность сознания как фактических условий действия (курсив мой. – А. К.), так и его юридического значения».[442 - Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1. СПб., 1878. С. 12.] Так же считали С. В. Познышев[443 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 266.] и другие авторы. Н. Д. Дурманов должен был понимать, что вина не может существовать без осознания самого факта действия и, соответственно, нельзя противопоставлять осознание действия и вину.

Положительным в указанном представлении является только то, что оно в целом верно: действие человека должно анализироваться на фоне его психически активного отношения к поведению. Мало того, и реально психическое отношение к содеянному лишь сопровождает само действие, поскольку мускульные движения как составная действия вызываются к жизни не виной, а иными психическими процессами; вина и ее составные элементы лишь параллельно шествуют с действием, помогая иным психическим процессам руководить телодвижениями. Эти иные психические процессы возникают с осознания потребности, но не заканчиваются в принятии решения, как об этом пишет Н. Ф. Кузнецова, потому что потребности, целеполагание возникают на основе активности мышления, которое развивается и усиливается в мотиве как побуждении к действию, в принятии решения, в возникновении второго уровня мотивации и в действии. Однако не эти активные процессы мышления, в определенной части создающие вину (что особенно хорошо видно на примере легкомыслия), руководят мускульными движениями, а совершенно другие. При этом мы должны понимать, что даже психическое руководство телодвижениями не всегда обязательно (снайпер-убийца часто действует на основе навыков, привычек, автоматически, без включения психики, что вовсе не исключает параллельного существования вины).

Но это достоинство собственно есть и недостаток, поскольку здесь в обобщенном виде (обо всем и ни о чем) выражается авторская мысль. Если мы широко применяем в науке анализ, то только для того, чтобы ясно и недвусмысленно выделить классы явления, жестко разделить их по специфическим признакам и ни в коем случае не смешивать их, за исключением тех ситуаций, которые потребуют от нас синтеза отдельных классов и объединения их в одном понятии. И поскольку теория уголовного права однозначно выделяет действие (бездействие), последствия, время, место, способ, вину, мотив, цель и т. д. в качестве самостоятельных, отдельных элементов преступления, а с другой стороны, старается смешать все это без особой нужды в одну массу, то это есть не что иное, как «смешение французского с нижегородским», а говоря научным языком, здесь имеется формально-логическая ошибка – «круг в определении», когда действие определяется через субъективные признаки совершения преступления, и последние – через действие. И кроме того – ошибка «слишком широкого определения». Это, в конце концов, ненаучно. Выделение класса «действия» с необходимостью влечет за собой вычленение только ему свойственных признаков, при этом мы полностью должны абстрагироваться от его взаимосвязи с другими классами до того момента, пока нам не понадобится их синтез.

Исходя из сказанного, действие представляет собой только систему телодвижений и ничего более. И вышеизложенная критика Н. Д. Дурмановым такой позиции, обвинение ее сторонников в метафизичности подхода, в поддержке идеалистических концепций не что иное, как политическое клише. Естественно, очень удобно мыслить общими категориями: они охватывают все и всегда истинны. Беда их заключается в том, что на их основе невозможно решить множество проблем, возникающих на практике, которые разрешаются только на уровне конкретных телодвижений.

В теории уголовного права по общему правилу относят к объективной стороне только действие по причинению вреда, т. е. действие-исполнение. На этом строятся все определения деяния и действия, классификации объективной стороны и разграничение действия и иных элементов объективной стороны. На самом деле не все так просто. Ведь по существу выделенный в объективной стороне способ сам по себе довольно часто выступает как действие. Наглядно прослеживается подобное, например, в преступлениях «с проникновением в жилище», «с насилием», «с применением оружия» и т. д.

Мало того, довольно часто характер действий различен, во-первых, потому, что в конкретной ситуации имеется ввиду либо действие по созданию условий, либо действие по исполнению преступления; специфика первых обособляется в ч. 1 ст. 30 УК как присущих стадии создания условий, специфика вторых – в нормах Особенной части УК; во-вторых, в связи с более углубленной конкретизацией в каждом отдельном случае (приискание подстрекателя или пособника, изготовление отмычки или финки, утопление, ранение, удушение при убийстве и т. д.).

В результате мы видим, что действие или бездействие выступают в трех разновидностях – действие или бездействие по исполнению преступления, действие или бездействие как способ и действие или бездействие по созданию способа. И абсолютно естественно все эти акты поведения входят в объективную сторону преступления. Отсюда возникает необходимость в придании каждому из разновидностей собственного наименования, чтобы не запутаться во всех этих действиях или бездействии. Традиционно действие по исполнению преступления называют деянием, действие по созданию способа – стадией создания условий (нельзя смешивать с приготовлением как неоконченным преступлением) и действие-способ – способом. Только при таком обособлении мы можем жестко разграничить те или иные понятия, не выходя на уровень действия или бездействия, которые носят однозначный характер, являются общим элементом для всех трех разновидностей. Иначе происходит смешение действия как довольно общего элемента объективной стороны с действием-исполнением, действием-способом и действием-созданием условий, что мы и наблюдаем в теории уголовного права.

Но при этом возникает некоторое несоответствие с законом, в котором преступление всегда суть деяние вне зависимости от того, сталкиваемся ли мы с исполнением, или созданием условий, или способом, ведь все они в совокупности или раздельно могут быть преступлениями. Таким образом, деяние выступает в четырех формах: как совокупное действие (человек или группа лиц создают способ, используют способ, исполняют преступление), как действие-исполнение (когда нет действия по созданию условия или (и) действия-способа), как действие по созданию условий (при приготовлении), как действие-способ (например, при разбое). Нам нужно обособить деяние-исполнение, и, скорее всего, без такого сложного наименования нам не обойтись. Похоже на то, что мы должны именовать деяние в зависимости от выделенных форм – совокупное деяние, деяние-исполнение, деяние-создание условий и деяние-способ.

В совокупном деянии действие и бездействие носят сложный характер, они выступают во множественном числе; остальные могут носить и одинарный характер.

Применительно ко второй проблеме в теории уголовного права и социальной психологии возникла дискуссия о том, как соотносятся между собой категории поведения, деятельности, действия, телодвижения. Мы не хотим дублировать эту дискуссию, широко представленную в литературе,[444 - См., напр.: Ковалев М. И. Проблемы учения… С. 22–24.] и лишь согласимся с тем, что наиболее широкой по объему из указанных является категория поведения,[445 - Там же. С. 23.] хотя бы потому, что оно «процесс взаимодействия живых существ с окружающей средой»,[446 - Философский энциклопедический словарь. С. 504.] заметим, любых живых существ, только одним из которых является человек, тогда как деятельность – «специфически человеческая (курсив мой. – А. К.) форма активного отношения к окружающему миру».[447 - Там же. С. 151.]

Однако при этом возникает вопрос о соотношении деятельности и действия. Думается, в решении данного вопроса нам поможет обыденный здравый смысл: деятельность предстает обычно как нечто объемное, включающее в себя ряд последовательных или параллельных действий одного либо нескольких лиц, как система действий; действие же более узкое понятие – составная часть деятельности. Если использовать «принцип матрешки», то в поведение мы можем вложить сначала деятельность, затем в нее – действия.

Суть действия заключается в телодвижении или системе телодвижений. Вот на этом фоне и возникает третья проблема – ограничено ли действие (при этом авторы имеют в виду действие-исполнение, т. е. деяние, и мы вынуждены им следовать) телодвижением или в него входят и иные силы (природы, предметы, иные люди), используемые для причинения вреда. Однозначного разрешения проблемы в теории уголовного права нет. Одни авторы считают, что действие ограничено только телодвижением, а иные силы составляют самостоятельный элемент объективной стороны.[448 - Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 67; Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958. С. 11–12; Малинин В. Б. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000. С. 143; и др.] Другие же включают и иные силы и закономерности в действие.[449 - Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 54; Ковалев М. И. Проблемы учения… С. 25; и др.] Результатом дискуссии явилось то, что сторонники первой точки зрения вводят в объективную сторону преступления в качестве самостоятельного элемента орудия и средства совершения преступления[450 - Курс уголовного права. С. 313; Российское уголовное право: Курс лекций. С. 317; Уголовное право России. Т. 1. С. 115; и др.] и соответствующим образом учат студентов. Сторонники второй позиции, естественно, этого не делают.[451 - Уголовное право. Общая часть. С. 145.] Плохо то, что дискуссии подобного рода сегодня выплеснуты на страницы учебников, призванных, по нашему мнению, дать студентам собрание общепризнанных аксиом, что, естественно, не мешает ученым высказывать свою позицию на страницах научных изданий. Ведь вполне понятно: объем учебника не позволяет в надлежащей степени аргументировать то или иное теоретическое решение, не вписывающееся в общепризнанную догму, а отсюда та или иная теоретическая новелла остается недоказанной, а наличие недоказанных противоречивых новелл, изложенных в различных учебниках в качестве аксиом (все-таки учебник), ставит студентов в тупик, не позволяет им выработать собственное мнение или присоединиться к наиболее аргументированному. Аналогичное произошло и в нашем примере. Сторонники выделения орудий и средств совершения преступления в самостоятельный элемент объективной стороны не приводят в учебниках почти ни одного аргумента в защиту своей позиции, и читатель должен верить им на слово.

Сошлемся на мнение Н. Ф. Кузнецовой: «Неправильно включать в понятие действия силы, которые использует лицо в своей деятельности, а тем более закономерности объективного мира. Действия человека зависят от его воли, закономерности же внешнего мира от воли и сознания человека независимы. Так, при убийстве огнестрельным оружием человек использует законы действия этого оружия. Но ни само оружие, ни взрыв пороха в таком случае не становятся частью именно человеческого действия, которое ограничивается сознательным телодвижением или воздержанием от определенного телодвижения (при бездействии)».[452 - Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 11–12.] Сразу согласимся с тем, что используемые человеком для совершения преступления иные силы в деяние не входят, но не потому, что они не охватываются сознанием его. Ведь орудия и средства совершения преступления либо иные силы явно охватываются сознанием лица, которое рассчитывает на них, надеется на более эффективное совершение преступления при их использовании. Дело в другом, все эти силы объективно, физически располагаются вне самого деяния и либо абсолютно с ним не связаны, либо связаны более или менее тесно. Самая тесная связь существует между орудием совершения преступления и деянием, поскольку именно орудие использует лицо для причинения вреда. Тем не менее и данный предмет не входит в деяние, не случайно законодатель довольно часто выделяет орудие совершения преступления в качестве отдельного элемента, например, «с применением оружия или иных предметов», т. е. деяние отделено от орудия совершения преступления. Таким образом, деяние и иные используемые силы разделять необходимо. Но разделять и признавать орудия и средства совершения преступления самостоятельным элементом объективной стороны – это не одно и то же.

Именно этого делать не следовало, поскольку, во-первых, орудия и средства совершения преступления выступают в качестве способа совершения преступления, о чем выше было сказано. Это признают и сами сторонники критикуемой позиции. Так, В. А. Номоконов, выделяя параллельно со способом еще орудия и средства совершения преступления, пишет: «Орудия и средства преступления часто также характеризуют прежде всего способ совершения преступления»,[453 - Российское уголовное право: Курс лекций. С. 324.] хотя надо было писать не «часто», а всегда, поскольку иного места им в структуре объективной стороны найти невозможно. Позиция автора по одновременному разделению и смешению понятий «способ» и «орудия и средства» абсолютно неприемлема. Все-таки предлагаемые элементы объективной стороны представляют собой отдельные классы в классификации. Если говорить о деянии, вреде, причинной связи между ними, месте, времени, способе совершения преступления, то очевидно следуют самостоятельность каждого из этих классов, отсутствие смешения их, возможность жесткого разграничения. И явно не стоит вносить в указанную классификацию смешение понятий, потому что подобное ничего, кроме вреда в практике, не принесет. Игнорирование правил формальной логики может привести к ухудшению ситуации с юридической терминологией, в которой и сегодня слишком много фикций, условностей. И коль скоро орудия и средства представляют собой способ совершения преступления, в него их и нужно перенести, чтобы сохранить их обособленность от деяния.

Еще хуже обстоит дело в Курсе уголовного права МГУ, который относит орудия и средства совершения преступления к методам действия.[454 - Курс уголовного права. Т. 1. С. 251.] Автор не видит того, что теория уголовного права не предусматривает методы действия, нет такого элемента в объективной стороне преступления. При следовании анализируемой позиции нужно было здесь же в учебнике выделить применительно к объективной стороне еще и метод действия как родовое понятие, отнести к нему орудия и средства в качестве элемента, и какие-то другие элементы (какие?) в придачу, да еще попутно развести все это со способом. Думается, это непосильная задача.

Во-вторых, способ совершения преступления теснейшим образом связан с деянием, порой максимально сливаясь с ним, но тем не менее являясь самостоятельным элементом, поскольку деяние как исполнение преступления отвечает на простейший вопрос – что совершается, а способ – как совершается и что используется.

Но при этом нужно более четко определить место иных сил (как правило, сил природы: наводнений, землетрясений, пожаров и т. д.) в структуре объективной стороны. «Но в данном случае возникает вопрос, если все это нельзя отнести к действию, то ни естественные и технические процессы, ни объективные закономерности природы и общества не относятся к объективной стороне состава преступления. В самом деле, они не есть действия, они – не последствия этих действий… Их нельзя отнести и к факультативным признакам объективной стороны состава преступления, поскольку указанные внешние силы, обстоятельства и предметы не являются способом совершения преступления, а тем более временем, местом или обстановкой».[455 - Ковалев М. И. Проблемы учения… С. 78.] Надо признать, что вопрос задан по существу, а вот его развернутый анализ нас не очень устраивает. Напрасно автор столь однозначно исключил технические процессы из способов совершения преступления. Если лицо использовало технический процесс для совершения преступления, поставило его на службу себе (например, умышленно использовало силу атомного реактора для его взрыва и соответствующего распространения радиации), то технический процесс здесь в чистом виде выступает в качестве способа совершения преступления, в данном случае – экоцида (ст. 358 УК).