Современное международное уголовное право

– двухсторонней – содержится в двухстороннем договоре между государствами и имеет юридическую силу только для них (примерами такой нормы могут являться договоры о правовой помощи, регламентирующие в том числе вопросы выдачи лиц, совершивших преступления; консульские конвенции между государствами, определяющие пределы консульского иммунитета от уголовной ответственности);

– многосторонней – содержится в трехстороннем (и более) договоре, не являющимся по своему определению универсальным актом международного права; большинство таких договоров заключается государствами – членами региональных международных организаций, и действие этой нормы обычно ограничено только участниками (например, Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.);[94 - Собрание Законодательства Российской Федерации. 1995. № 17. Ст. 1472.]

– универсальной – обычно содержится в конвенционном договоре, при этом особенностью универсальной нормы является ее открытость для подписания другими государствами (самые яркие примеры – Конвенции Организации Объединенных Наций).

По способу правового регулирования нормы международного права подразделяются на:

– диспозитивные – в рамках такой нормы субъекты международного права могут сами определять свое поведение, взаимные права и обязанности в зависимости от обстоятельств;

– императивные – такие нормы устанавливают конкретные пределы определенного поведения.

Нетрудно заметить, что источником международного уголовного права могут быть только международно-правовые нормы императивного характера. Именно в силу повелительного характера государства и международные организации как субъекты международного права в целом обязаны исполнять такие нормы как непосредственно, так и внося определенные изменения в национальное законодательство (в том числе, конечно, и в уголовное).

По характеру своего действия в международном уголовном праве императивные договорные нормы международного права можно разделить на:

– имеющие непосредственное действие – такие нормы могут не включаться во внутреннее законодательство государства;

– имеющие опосредованное действие – эти нормы подлежат обязательному включению во внутригосударственное законодательство либо в оригинальном виде, либо национальный закон приводится в соответствии с ними.

Итак, в качестве основного источника современного международного права следует признать договорную норму международного права, имеющую императивный характер.

Данное положение нашло свое последовательное подтверждение в позиции Международного трибунала по бывшей Югославии по вопросу о применимости норм международного права: «Международный трибунал вправе применять…любой договор, который: 1) был несомненно обязателен (выделено нами. – А. К.) во время совершения инкриминируемого деяния и 2) не противоречил или не отступал от императивных норм международного права…»[95 - Международное публичное право. Сборник документов. Т. 2. М., 1996. С. 104–105.].

Своеобразной разновидностью императивных норм международного права являются уставы международных организаций (ООН, Международного Суда, Международного уголовного суда) и международных трибуналов – Нюрнбергского, Токийского, по бывшей Югославии и по Руанде. В литературе отмечалось, что создание Советом Безопасности ООН двух последних из названных трибуналов явилось уникальным для современности случаем прямого создания норм и институтов международного уголовного права – и особенность такого учреждения трибуналов заключалась не в договорном характере, а в «молчаливом признании их государствами».[96 - Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 15–16.]

Мы разделяем подобную точку зрения. Отметим, что подобное исключение, на наш взгляд, подтверждает общее правило – для признания нормы международного права источником международного уголовного права требуется, чтобы она имела обязательный характер в силу договорного механизма ее принятия.

И надо еще раз отметить закономерность и положительный характер стремления к кодификации норм международного уголовного права. Особая заслуга в его реализации принадлежит Комиссии международного права ООН, что отмечается практически всеми авторами.[97 - См., напр.: Верещетин В. С. Международный уголовный суд: новые перспективы (к рассмотрению вопросов в Комиссии международного права ООН) // Московский журнал международного права. 1993. № 2. С. 3–13.] Остается только надеяться, что Международный уголовный кодекс все же станет реальностью.

Как известно, межгосударственные отношения во многом строятся в соответствии с международным обычаем – исторически сложившейся традицией. Вопрос об отнесении обычая к источникам международного уголовного права довольно спорен.

Вместе с тем международный обычай – неписаное правило поведения, которым регулируются те или иные отношения при «молчаливом согласии» субъектов международного права. Однако как оценить ситуацию, если какой-либо субъект международного права выступит против соблюдения такого обычая? В этом случае он (обычай) потеряет качество обязательности соблюдения. Представляется, что «неписаный» обычай в международном уголовном праве вряд ли может рассматриваться в качестве императивного («жесткого») источника, а, следовательно являться источником международного уголовного права в формальном смысле.

Иначе обстоит дело, когда обычай официально признается двумя и более государствами в качестве правила поведения. В этом случае «официальность» такого обычая означает его документальное, договорное закрепление. И тогда такой обычай должен расцениваться как норма международного права, со всеми вытекающими отсюда последствиями.[98 - См., напр.: Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970. С. 177.]

В связи с этим трудно согласиться с высказанной в науке точкой зрения о том, что в настоящее время в силу различного рода трудностей (связанных в основном с процедурой принятия договорной нормы) обычные нормы международного права играют более важную роль, чем международные договоры.[99 - Арцибасов И. Н., Егоров С. А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. М., 1989. С. 56.]

Высказанная позиция прямо опровергается и положениями основополагающих международно-правовых актов: во многих источниках подчеркивается, что не только договор, но и обычай как международная традиция имеет юридическую силу только в том случае, если он «признан в качестве правовой нормы». Об этом прямо говорится, например, в п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда от 26 июня 1945 года.[100 - Устав Организации Объединенных Наций и Статут Международного Суда: Официальное издание ООН. Нью-Йорк, 1968. С. 47.]

Таким образом, по своей юридической природе и значимости международно-правовые нормы договорного характера и обычные международно-правовые нормы, получившие договорное закрепление, уравнены.

История знает немало примеров, когда обычные нормы трансформировались в собственно международный договор.

Так, например, Международный трибунал в Нюрнберге заявил, что большинство правил, отраженных в IV Гаагской конвенции 1907 года, были признаны цивилизованными нациями и рассматривались как действующие законы и обычаи войны. В дальнейшем «обычаи ведения войны» нашли договорное закрепление в ст. 35, 37–39 I Дополнительного протокола 1977 года к Женевским конвенциям о защите жертв войны (1949 г.),[101 - К ним относятся веками формировавшиеся в Европе обычаи права выбора ведения войны, запрета вероломства, определения эмблем и знаков отличия.] а также нормативное подтверждение в Уставе Международного трибунала по бывшей Югославии[102 - Международное публичное право. Сборник документов. T. 2. М., 1996. С. 102–109.] и Руанде.[103 - Там же. С. 109–117.]

Ярким примером придания нормативного характера обычному праву явилось принятие Всеобщей декларации прав и свобод человека от 10 декабря 1948 года,[104 - Сборник стандартов Организации Объединенных Наций в области предупреждения преступности и уголовного правосудия: Официальное издание ООН. Нью-Йорк, 1992. С. 275–279.] ставшей основополагающей частью Международного стандарта ООН в области защиты прав и свобод личности. Названный документ исторически уходит корнями к первым правовым установлениям буржуазной эпохи, в частности, к Французской декларации прав человека и гражданина 1789 года.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что международный обычай может расцениваться в качестве источника международного уголовного права, но при условии его нормативного закрепления в международных договорах.

Одним из самых спорных вопросов, касающихся источников международного уголовного права, является вопрос о признании в качестве таковых решений международных организаций. Казалось бы, приведенные выше положения Устава Международного Суда ООН и Римского Статута Международного уголовного суда вполне позволяют применять ранее вынесенные решения этих организаций при рассмотрении последующих дел.

Но у этих правовых актов есть существенное различие. Устав Международного Суда ООН (ст. 38) специально оговаривает, что его решения могут быть применены с оговоркой о том, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Следовательно, применение ранее вынесенного судебного решения по другому делу становится невозможным, если против этого возражают участники процесса.

В более позднем документе – Римском Статуте Международного уголовного суда – подобной оговорки нет: Суд может применять принципы и нормы международного права так, как они были истолкованы в его предыдущих решениях (ст. 21).

Как видно, сам факт подобного эволюционирования в понимании места и значимости решений международных организаций позволяет говорить о том, что последние становятся «полноправными» источниками международного уголовного права.

Однако ряд договорных норм международного права берет свое начало как раз из решений соответствующих организаций. Яркий тому пример – принятие в 1948 г. Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него: основные уголовно-правовые положения этой конвенции (в том числе и определение преступления геноцида) генетически связаны с принятыми в 1950 г. Комиссией Международного права ООН «Принципами международного права, признанными статутом Нюрнбергского трибунала и нашедших выражение в решениях этого трибунала».

Таким образом, в международном уголовном праве допустимо (весьма осторожно) говорить о том, что решение международной организации может иметь не только правоприменительное, но и правоустанавливающее значение. В любом случае решение международной организации должно иметь обязательную силу для государств-y частников. Если же решение носит рекомендательный характер, то с точки зрения международного уголовного права оно не может быть его прямым источником. Так, на основе анализа рекомендательных резолюций Совета Безопасности ООН И. И. Лукашук сделал вполне справедливый вывод о том, что они сами по себе «не могут служить основанием для привлечения к уголовной ответственности».[105 - Лукашук И. И. Значение резолюций Совета Безопасности ООН для органов правосудия // Российская юстиция. 1994. № 2. С. 41.]

В связи с этим надо особо остановиться на такой разновидности решения международной организации, как прецедентное решение по делу, вынесенное международным судом (трибуналом). В науке довольно прочно устоялось мнение, что судебный прецедент – это решение суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом, либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.[106 - Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 800.]

Представляется, что в случае прямо установленной обязательности судебного прецедента он как разновидность решения международной организации является источником международного уголовного права.

Так, например, в силу ст. 57 Европейской Конвенции о международной действительности судебных решений по уголовным делам от 28 мая 1970 г.,[107 - ETS № 70.] каждое договаривающееся государство обязано принять законодательные меры для того, чтобы «принимать во внимание любое решение Европейского суда по уголовным делам».

Еще большую юридическую силу имеют прецеденты Европейского суда по правам человека (правда, только для стран – членов Совета Европы). В соответствии с положениями Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (с последующими протоколами),[108 - Российская газета. 1995. 5 апр.] решения Европейского Суда по правам человека являются единственным официальным толкованием текста названной Конвенции и имеют равную с ней юридическую силу.

Признание за прецедентами Европейского Суда по правам человека явилось своеобразной «революцией в праве» не только для государств-участников,[109 - Гомьен Ц., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 3.] но и, как представляется, стало резким поворотом в понимании Источниковой базы международного уголовного права: отдельное решение международного суда по конкретному делу стало приравниваться к норме международного права. Важнейший характер прецедентного права Совета Европы отмечался в новейшей литературе.[110 - См., напр.: Клепицкий И. А. Преступление, административное правонарушение и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. № 3. С. 65–74.]

Для нас же наиболее важен тот факт, что прецедентные решения международных судов нередко имеют материально-правовое значение для последующих решений по уголовным делам. Так, например, в развитие положений ст. 8 Европейской Конвенции о правах человека было вынесено несколько решений Европейского Суда по правам человека о том, что в содержание тайны личной жизни (нарушение которой расценивается как преступление) должны входить, например:

– сведения медицинского характера – особенно в отношении защиты тайны сведений о ВИЧ-инфицированных; государство обязано в силу исключительной деликатности таких сведений всякий раз исследовать вопрос о распространении в какой бы то ни было форме таких сведений;[111 - Z. против Финляндии. Судебное решение от 25 февраля 1997 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. T. 2. М., 2000. С. 412–419.]

– сведения о сексуальной ориентации и психосоциальном типе личности, а также сведения о смене пола и имени.[112 - В. против Франции. Судебное решение от 25 марта 1992 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. T. 1. М., 2000. С. 705–714.]

Таким образом, необходимо считать в качестве источников международного уголовного права имеющие обязательную юридическую силу решения международных организаций. Разновидностью последних являются прецеденты, сформулированные международными судами. При этом подобные решения могут быть правоприменительными (толковательными).

Наконец, необходимо остановиться на вопросе о том, могут ли национальное уголовное право и решение внутригосударственного уголовного суда расцениваться в качестве источников международного уголовного права. Как уже говорилось, ряд авторов склонны к такому мнению, отводя при этом названным актам роль «вспомогательных» или «второстепенных» источников.

При этом приводятся соответствующие примеры: так, национальный уголовный запрет преступления наемничества, содержащийся в законодательстве некоторых стран, позволил сформироваться обычной норме о недопущении наемничества, что впоследствии оказало влияние на разработку международно-правовых норм, квалифицирующих наемничество как международное преступление.[113 - Международное уголовное право / Под общ. ред. В. Н. Кудрявцева. 2-е изд. М„1999. С. 26.]

Далее, приводится пример, как решение ангольского суда в процессе над наемниками (1976 г.) также оказал своеобразное влияние на появление международно-правовых норм, запрещающих наемничество как международное преступление: Международная комиссия, созданная для расследования преступлений наемников в Анголе, проанализировав результаты своей деятельности, приговор ангольского суда, международную практику борьбы с наемничеством, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и региональные конвенции, разработала проект Конвенции о предотвращении и запрещении наемничества.[114 - Блищенко И. П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999. С. 280–285.]

Действительно, нельзя не согласиться с тем, что данные примеры свидетельствуют о влиянии национального закона или национального правоприменения на формирование международно-правового акта. Но речь идет только об абстрактном «влиянии», причем остается не совсем ясной суть и степень такого влияния. Понятно, что об обязательности названных актов речь не идет, что признают и сами авторы. По этим причинам – в силу отсутствия императивного характера и формально определенной юридической силы – национальное законодательство и решения внутригосударственных судов вряд ли можно отнести к источникам международного уголовного права в строго юридическом понимании последних.

Вместе с тем следует также остановиться на проблеме, может ли юридическая доктрина быть источником международного уголовного права. Действительно, ст. 38 Устава Международного Суда ООН допускает использование доктрин наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву – но исключительно в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Приоритет остается за текстом самой нормы. «Мягкость» юридического характера доктрины ученого делает ее попросту рекомендацией, которую можно принять во внимание, а можно и не принять. Исходя из нашего понимания источника международного уголовного права, доктрину также нельзя считать разновидностью последнего.

Итак, под источником международного уголовного права надо понимать юридический источник права, являющийся в формальном смысле итогом нормотворческой или правоприменительной деятельности. Основным признаком любого источника международного уголовного права является его императивный, а не рекомендательный характер для правоприменителя. Систему источников международного уголовного права образуют: принципы международного права, договорные нормы международного права, обычные международные нормы, решения международных организаций (включая прецеденты международных судов и трибуналов). При этом принципы международного права и международный обычай должны иметь обязательное нормативное оформление.

Что такое система международного уголовного права?

Представляется, что систему международного уголовного права можно определить посредством совокупного анализа предмета и методов юридического регулирования, а также задач, присущих данной отрасли права.

Для этого подведем некоторые «промежуточные» итоги нашего исследования:

1. В настоящее время можно считать de facto состоявшимся обособление норм материального уголовного права в системе международного права в целом.