Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы

В итоге получается, что провозглашенный в рамках одной ветви судебной власти (арбитражных судов) переход на прецедентную систему права (!)[8 - О критике этого см.: Курбатов А.Я. Указ соч. С. 89.] привел к тому, что как бы скрупулезно не соблюдались требования закона какими-либо лицами, их всегда можно обвинить в нарушениях. При этом степень обоснованности этих нарушений зависит исключительно от степени юридической грамотности или безграмотности того, кто пишет тексты судебных решений (судя по их качеству, это даже далеко не всегда судьи).

Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей (арбитров) в МКАС при ТПП РФ

В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» отсутствие беспристрастности арбитров (третейских судей) связывается с возможностью их отвода.

Согласно ст. 12 этого Закона, в случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением в качестве арбитра это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента его назначения и в течение всего арбитражного разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил их об этих обстоятельствах ранее.

Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.

В развитие этих положений в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ) с учетом зарубежного опыта и российской практики третейского разбирательства приняты Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утверждены Приказом Президента ТПП РФ № 39 от 27.08.2010)[9 - См.: www.tpprf-mkac.ru/ru/documents.], которые носят рекомендательный характер (далее – Правила). Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п. 3 ст. 1 Правил).

Правила разделяют понятия беспристрастности и независимости и устанавливают, что третейский судья является беспристрастным, если он прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела и не имеет заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (п. 2 ст. 4 Правил).

Независимым третейский судья является, если отсутствуют такие отношения между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями, которые способны повлиять на позицию третейского судьи по делу (п. 3 ст. 4 Правил).

Соответственно Правила устанавливают перечень обстоятельств, безусловно свидетельствующих об отсутствии беспристрастности или независимости и препятствующих осуществлению полномочий третейского судьи, например, когда третейский судья, его супруг или близкий родственник выступают или выступали ранее в рассматриваемом деле в качестве стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (ст. 5 Правил).

Также Правила закрепляют перечень обстоятельств, требующих раскрытия, т. е. если третейский судья считает себя беспристрастным и независимым, он, тем не менее, обязан без промедления раскрыть эти обстоятельства, которые, по мнению разумного информированного лица, могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости третейского судьи. Примером является случай, когда третейский судья в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, состоял в трудовых отношениях со стороной третейского разбирательства или ее представителем, либо получал от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам (ст. 6 Правил).

Соответственно, третейский судья обязан заявить о таких обстоятельствах не позднее момента принятия лицом полномочий третейского судьи, а если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии третейского разбирательства, то незамедлительно (ст. 7 Правил).

И наконец, в Правилах определяются обстоятельства, которые третейский судья не обязан раскрывать, поскольку они не могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Например, когда несколько третейских судей из одного состава третейского суда работают или работали в прошлом в одной организации, при условии, что такие третейские судьи не состоят и в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, не состояли между собой в отношениях должностной зависимости (ст. 8 Правил).

При этом перед принятием решения о выборе лица, которому будет предложено осуществлять полномочия третейского судьи, сторона третейского разбирательства или ее представитель могут предложить возможному кандидату в третейские судьи провести с ним собеседование. Одной из целей проведения собеседования является подтверждение отсутствия обоснованных сомнений в беспристрастности и независимости кандидата (ст. 9 Правил).

Наличие указанных перечней обстоятельств и процедур, установленных Правилами, абсолютно не учитывается арбитражными судами.

Метаморфозы судебно-арбитражной практики

В 2009 году коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ отказала в передаче одного из дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, и тем самым поддержала решение арбитражного суда кассационной инстанции, которым было удовлетворено заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром».

Обжаловал решение арбитражного суда кассационной инстанции ответчик по делу (завод), поскольку посчитал нарушенным свое право на независимый и беспристрастный суд при третейском разбирательстве. По мнению указанного лица, арбитражному суду необходимо было отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения указанного третейского суда, поскольку одна из третейских судей состояла в трудовых отношениях с ОАО «Газпром», и, соответственно, по спору между этим лицом и дочерним предприятием ОАО «Газпром» была заинтересованным лицом и не могла являться беспристрастным и независимым арбитром.

Отказывая в удовлетворении заявления, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ указала, что, как следует из списка арбитров названного третейского суда, должностное положение третейского судьи являлось открытой информацией и не могло быть неизвестно заводу на момент избрания им указанного лица арбитром. Вследствие этого завод не может ссылаться на указанную информацию как подтверждающую заинтересованность арбитра (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.05.2009 № ВАС-4318/09 по делу № А06-6192/2008-18).

Прошло два года, и практика Высшего Арбитражного Суда РФ поменялась на прямо противоположную, причем с абсолютно некорректным обоснованием. При этом следует особо подчеркнуть, что законодательство о третейских судах в этот период не менялось.

Интересным является тот факт, что из трех судей, принимавших определение от 27.05.2009 № ВАС-4318/09, в принятии постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 принимал участие один судья, а в принятии постановления от 22.05.2012 № 16541/11 – двое судей.

Представляется, что подобной метаморфозе способствовали неоднократные публичные высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу о третейских судах, что, кстати, не помешало ему председательствовать на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ при вынесении указанных постановлений.

Приведем два высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ из одного интервью:

«Но гораздо важнее другое наше решение, где мы не признали надлежащим осуществление третейскими судами своей деятельности при той или иной частной коммерческой структуре. Просто еще не все оценили до конца его последствия, а ведь оно будет иметь значение для третейских судов и при «Газпроме», и при Сбербанке, и при многих других организациях. Думаю, что похожая судьба ждет третейские суды, которые не смогут доказать, что они подлинно независимы и беспристрастны»;

«Я вообще сторонник того, чтобы у нас были третейские суды только при торгово-промышленных палатах. А торгово-промышленная палата в каждом субъекте Федерации должна быть только одна. В таком режиме можно обеспечить необходимое количество третейских судов и при этом создать им гарантии независимости и беспристрастности. Тогда в отношении третейских судов можно было бы и не вводить никаких специальных мер»[10 - См.: Интервью с Председателем Высшего Арбитражного Суда РФ «Со стороны стран англосаксонской правовой системы есть проявления недобросовестной конкуренции», www.zakon.ru / Обсуждения / 21.11.2011.].

Во-первых, по поводу этих высказываний сразу возникает несколько вопросов, в частности:

1) в рамках какой процедуры, кому и как третейские суды должны доказывать, что они независимы и беспристрастны? Третейские суды не являются участниками дел о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение или об отмене их решений. Они лишь формируют состав третейского суда и обеспечивают рассмотрение им дела, как предписывает закон и правила третейского суда;

2) как взаимосвязана независимость и беспристрастность конкретного третейского судьи и то, что будет один третейский суд при торгово-промышленной палате на весь субъект Российской Федерации? Как раз монополизм и отсутствие выбора всегда приводили к прямо противоположным результатам: усилению зависимости как организаций, так и людей. Учитывая это, данное предложение иногда смягчается до ограничения круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями, хотя, как будет сказано далее, никаких проблем это не решает;

3) на каком основании Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вводит в отношении третейских судов какие-то специальные меры? Третейское разбирательство является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров, основанным на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на выборе третейских судей (арбитров). Соответственно, правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства в частноправовые отношения (частные дела), а любые ограничения его использования могут вводиться только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, как это предписано ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Данные конституционные принципы нашли прямое закрепление и в нормах гражданского права (ст. 1 Гражданского кодекса РФ).

Во-вторых, эти публичные заявления делались в период, когда в арбитражных судах рассматривались или могли рассматриваться дела по данной проблеме (об этом свидетельствует более позднее Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 16541/11).

Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ является судьей (п. 1 ст. 20 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), а судьям запрещено допускать публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу (п.п. 7 п. 3 ст. 3 Закона РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Данный запрет должен распространяться и на судей, участвующих в надзорном производстве. Это обусловлено наличием принципа единства статуса судей (ст. 2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»), который предполагает, в том числе, единство прав и обязанностей. Специфика надзорного производства заключается в том, что оно возбуждается на основании заявлений лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда в порядке надзора, которые первоначально рассматриваются в судебном заседании коллегиальным составом судей (ст. 293 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Кто дает гарантию в том, что на момент публичного выступления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в этом суде не было принято к производству заявлений о пересмотре в порядке надзора судебных актов, затрагивающих данный вопрос? А такие заявления по вопросам, касающимся третейских судов, будут продолжать поступать и в будущем, поскольку есть очевидные расхождения между актами Высшего Арбитражного Суда РФ и положениями законов.

Кроме того, есть такая гарантия независимости судей, как недопустимость вмешательства в их деятельность (п. 1 ст. 9 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»). Публичные заявления руководителя высшей судебной инстанции, председательствующего на заседаниях, в рамках которых судебные акты могут быть пересмотрены в порядке надзора, по сути, означают указания судьям, как им рассматривать определенную категорию дел, чтобы не допустить отмены решений в надзорном порядке.

В связи с этим, подобные публичные заявления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по предмету рассматриваемых Высшим Арбитражным Судом РФ дел являются нарушением указанных положений законов.

Помимо этого, в результате складывается абсурдная ситуация, что законопослушные субъекты должны предугадывать изменение настроений судей Высшего Арбитражного Суда РФ вне зависимости от изменения законодательства, а мнение его Председателя является истиной в последней инстанции и по силе выше закона.

Критика предложений об открытии третейских судов (арбитражей) только при некоммерческих организациях

Предложения об ограничении круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды только некоммерческими организациями, с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей, являются бессмысленными.

Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом товарные биржи могут быть коммерческими организациями (ст. 2 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»), а фондовые и валютные – обязательно ими являются (ст. 5 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах»). Соответственно, все равно необходимо будет делать исключения.

Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например, учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например, основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.

В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в т. ч. участвовать в хозяйственных обществах (п. 2 ст. 26 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником), как и коммерческая организация.

Получать прибыль от созданных ими предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (п.п. «з» п. 1 ст. 12, п. 3 ст. 13 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст. 7 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Если продолжать логику Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица.

В-четвертых, организации, при которых созданы третейские суды, осуществляют только их организационно-техническое обеспечение. Для выполнения этой задачи их правовой статус никакого значения не имеет.

В-пятых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно, любой постоянно действующий третейский суд может негласно оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.

В связи с этим, при внесении изменений и дополнений в законодательство основной упор следует сделать на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а не на ограничение создания третейских судов как организаций.

§ 3. Критика аргументации Высшего Арбитражного Суда РФ

Аргументация Высшего Арбитражного Суда РФ

В Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.08.2013 № ВАС-8445/13 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» (№ А40-147862/12-29-1477)[11 - См. приложение № 3.] коллегия судей, считая необходимым отменить постановление кассационной инстанции по данному делу[12 - Данное требование Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ 29.10.2013 было удовлетворено. Однако по состоянию на 12.02.2014 (т. е. спустя три с половиной месяца!) Постановление Президиума так и не было изготовлено.], отметила следующее:

«В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее – Конвенция), каждый в случае спора о его правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

Принцип беспристрастности, выражающийся в том, что «никто не может быть судьей в своем собственном деле», является одной из основных составляющих обеспечения права на справедливое судебное разбирательство, предусмотренного пунктом 1 статьи 6 Конвенции.

Разъясняя содержание этого принципа, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.06.2011 № 1308/11 обратил внимание на то, что беспристрастность должна быть обеспечена как в субъективном плане третейским судьей в рамках формирования убеждения при рассмотрении дела, так и посредством формирования объективных стандартов беспристрастности путем запрета одновременного выполнения функций стороны и судьи по одному и тому же делу (Постановление от 13.11.2007 по делу «Driza v. Albania»), нахождения «…в состоянии подчиненности служебных полномочий и службы по отношению к одной из сторон» (Постановление от 22.10.1984 по делу «Sramek v. Austria»).