Оказание туристских услуг: гражданско-правовое регулирование

– создание объединения туроператоров в сфере выездного туризма, внесение соответствующих сведений в ЕФРТ и размещение их в Интернете (ст. 4.1, 11.1);

– формирование компенсационного фонда объединения туроператоров в сфере выездного туризма для последующего оказания экстренной помощи туристам (ст. 11.4, 11.5);

– изменение размера финансового обеспечения для туроператоров, занимающихся выездным, въездным и внутренним туризмом (ст. 17.2);

– введение нормы, устанавливающей порядок государственного надзора в сфере туристской деятельности (ст. 19.1).

Появление большинства из этих новелл напрямую связано со сформировавшейся негативной тенденцией банкротств туроператоров (Капитал-тур, Аватур, Детур, Ланта-тур, Сизонс, ЧерриТур и др.), приведшей к тому, что в зарубежных странах остались тысячи туристов, возврат которых как в организационном, так и в финансовом плане лег на плечи государства, а также страховых компаний и банков, занимавшихся выплатой компенсаций пострадавшим туристам за счет средств финансового обеспечения несостоятельных туроператоров.

Одной из наиболее важных новелл отраслевого законодательства можно считать введение понятия «экстренная помощь», под которой законодатель понимает действия по организации эвакуации туриста из страны временного пребывания (в том числе оплата услуг по перевозке и (или) размещению), осуществляемые объединением туроператоров в сфере выездного туризма в соответствии с отраслевым законодательством.

Введение вышеуказанного понятия привело к появлению ряда других новелл в Законе об основах. Так, экстренная помощь подразумевает оказание ее объединением туроператоров в сфере выездного туризма в рамках компенсационного фонда, формируемого в обязательном порядке за счет взносов всех туроператоров России, работающих в сфере выездного туризма. Это потребовало введения в текст Закона об основах дополнительных статей и норм, регулирующих создание и деятельность такого объединения (ст. 11, 11.1, 11.2, 11.3), а также порядок формирования компенсационного фонда и расходования его средств (ст. 11.3, 11.4, 11.5).

Понятие экстренной помощи туристам, а также формирование соответствующего компенсационного фонда для ее оказания можно рассматривать в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств в туристской отрасли, наряду со страхованием ответственности туроператора и банковской гарантией. Однако механизм реализации таких гарантов ответственности в туристском бизнесе еще совсем не отлажен, а правоприменительная практика свидетельствует о существовании целого ряда проблем, связанных с защитой интересов туристов.

Эти проблемы привели к тому, что законотворцы в ст. 4.1 Закона об основах ввели еще два условия, обязательных для осуществления туроператорской деятельности. В итоге сейчас можно говорить о существовании четырех таких условий: а) наличие сведений о туроператоре в ЕФРТ; б) наличие финансового обеспечения (банковская гарантия, страхование ответственности); в) членство в объединении туроператоров в сфере выездного туризма; г) внесение членских взносов в компенсационный фонд для оказания экстренной помощи туристам.

Следовательно, для оказания экстренной помощи в соответствии со ст. 4.1 создается объединение туроператоров и формируется компенсационный фонд. Согласно ст. 11.1 Закона об основах, объединение туроператоров в сфере выездного туризма, получившее в ноябре 2012 г. официальное название «Турпомощь», является некоммерческой организацией, представляющей собой единое общероссийское объединение, которое основано на принципе обязательного членства юридических лиц, осуществляющих на территории Российской Федерации туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма, и действует в целях оказания экстренной помощи туристам. Членство в подобном объединении является обязательным, а выход из него лишает туроператора права на дальнейшее ведение туроператорской деятельности.

На стадии обсуждения поправок в Закон об основах, речь шла о создании нескольких СРО в сфере туризма, на которые бы впоследствии возлагались четыре ключевые функции: а) поддерживающая – создание компенсационного фонда для оказания экстренной помощи туристам; б) информационно-образовательная – осуществление образовательной деятельности, переподготовка кадров для сферы туризма, предоставление необходимой информации для турфирм и потребителей; в) фильтрационная – осуществление контроля над процессом принятия в СРО новых членов, фильтрация неблагонадежных партнеров; г) регулирующая – создание и эффективное использование инструментов и механизмов регулирования туристского рынка.

В принятой редакции отраслевого закона (ст. 11.2) все функции объединения туроператоров в сфере выездного туризма свелись только к формированию и последующему использованию компенсационного фонда. Так, объединением туроператоров в сфере выездного туризма: обеспечивается оказание экстренной помощи туристам в случаях невозможности исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору; реализуется право требования страховой выплаты или выплаты по банковской гарантии, а также право требования к туроператорам; осуществляется учет взносов в компенсационный фонд.

Для оказания экстренной помощи создается компенсационный фонд, который мы определим как обособленное имущество, принадлежащее объединению туроператоров, которое формируется из средств участников такого объединения и служит для покрытия убытков, причиненных любым участником объединения в результате своей профессиональной деятельности, а именно ненадлежащего исполнения или неисполнения своих обязательств по договору о реализации турпродукта. То есть участники объединения несут субсидиарную (в основном финансовую) ответственность за качество турпродукта, предоставленного любым его членом.

Порядок формирования компенсационного фонда, а также расходования его средств определяется в ст. 11.4 и 11.5 Закона об основах. При этом ст. 11.4 указывает нам на то, что порядок и условия финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам определяются Правительством РФ, а размер выплаты из компенсационного фонда определяется исходя из фактических расходов на оказание экстренной помощи туристам, нормативное содержание которой предполагает, в первую очередь несение расходов на размещение и перевозку (эвакуацию) туристов.

Нет ясности в порядке расходования средств компенсационного фонда, главная цель которого – оказание экстренной помощи туристам. Для использования средств компенсационного фонда необходимо возникновение ситуации, связанной преимущественно со случаями невозможности исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, что приводит к необходимости оказания туристам экстренной помощи, предполагающей действия по организации эвакуации туриста из страны временного пребывания (в том числе оплата услуг по перевозке и (или) размещению), осуществляемые объединением туроператоров.

В Законе об основах (ст. 11.5) указывается, что в пределах суммы расходов, понесенных объединением туроператоров на оказание экстренной помощи туристу, к объединению переходит принадлежащее туристу право требования о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора к страховщику, либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии. То есть деньги в компенсационный фонд могут потом возвращаться за счет денег страховых компаний, так как если из фонда будет оплачен обратный билет, гостиница, то турист в страховую компанию не обратится за возмещением.

Закон об основах указывает нам и на приоритет использования компенсационного фонда и его средств перед финансовым обеспечением туроператора. Заметим, что в нормативно-правовых актах, регулирующих порядок расходования средств компенсационного фонда в иных сферах, указывается, что такие средства должны расходоваться по «остаточному принципу», то есть только после задействования всех сумм, составляющих финансовое обеспечение организации, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей свои обязательства.

Так, согласно ст. 3 и 13 Закона «О саморегулируемых организациях»[13 - Федеральный закон от 01.12.2007 г. № 315-ФЗ (в ред. от 25.06.2012 г. № 93-ФЗ) «О саморегулируемых организациях» // Собрание законодательства РФ, 2007. – № 49. – Ст. 6076.] компенсационный фонд является резервным, то есть применяется только тогда, когда суммы страховых выплат (в нашем случае суммы финансового обеспечения оператора) оказывается недостаточно для покрытия официально признанной суммы возмещения. Все задействованные средства компенсационного фонда должны быть возмещены в установленном порядке членами объединения до определенной суммы. Такая же норма содержится и в ст. 25.1 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»[14 - Федеральный закон от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ (в ред. от 29.12.2012 г. № 282-ФЗ) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ, 2002. – № 43. – Ст. 4190.].

Указанное выше обстоятельство делает актуальной еще одну проблему, связанную с определением приоритета и порядка расходования денежных средств компенсационного фонда и финансового обеспечения туроператора при оказании экстренной помощи туристам. Это связано с тем, что действующие нормативно-правовые акты фактически сводят на нет возможности для оперативного реагирования с целью последующего оказания экстренной помощи (это связано с двумя важными факторами – географическими особенностями страны, а также нежеланием банков и страховых компаний оперативно выплачивать денежные средства).

Интересен опыт оказания экстренной помощи туристам в ряде стран Европы и Америки. Так, во многих странах Европы наряду с лицензированием, финансовыми гарантиями и иными инструментами защиты прав туристов действуют и саморегулируемые организации. Но участие в таких организациях является добровольным – с целью исключения проникновения в них недобросовестных турфирм. В Бельгии, Дании, Норвегии, Швейцарии действуют и компенсационные фонды, формируемые на добровольной основе. В США для защиты интересов туристов активно используется страхование каждой туристской путевки на самые различные покрытия.

Также выделим ряд обязательных условий, наличие которых образует содержание экстренной помощи. К таким условиям согласно Закону об основах и Постановлению Правительства РФ «Об утверждении Правил оказания экстренной помощи туристам и Правил финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам из компенсационного фонда»[15 - Постановление Правительства РФ от 27.02.2013 г. № 162 «Об утверждении Правил оказания экстренной помощи туристам и Правил финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам из компенсационного фонда» // Российская газета, 2013. – № 6024.] относятся следующие:

– наличие договорных отношений между туристом и туроператором (турагентом), а также с иным заказчиком от лица туриста, заключившим договор о реализации турпродукта;

– невозможность исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств перед туристами по договору (чаще всего по причине его несостоятельности);

– отсутствие связи с возникновением форс-мажорных обстоятельств в месте пребывания туриста, с необходимостью его эвакуации для обеспечения безопасности его жизни и здоровья, с финансовыми затруднениями, возникшими у туриста, и другими фактами.

В ст. 6 Закона об основах указывается на то, что туристы имеют право на: «…обеспечение … экстренной помощи за счет средств компенсационного фонда объединения туроператоров в сфере выездного туризма; возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора о реализации туристского продукта туроператором или турагентом в порядке, установленном законодательством РФ; содействие органов власти (органов местного самоуправления) страны (места) временного пребывания в получении правовой и иных видов неотложной помощи…».

Эти права находят отражение только в тексте агентского договора в виде его существенных условий. Так, в ст. 9 Закона об основах указано, что в тексте договора, наряду с остальными, обязательно должно содержаться условие, предусматривающее возможность осуществления выплат туристам и/или иным заказчикам страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случае заключения договора о реализации туристского продукта между туристом и/или иным заказчиком и турагентом, а также в случае необходимости оказания экстренной помощи туристу.

Однако в ст. 10 и 10.1 Закона об основах, определяющих круг существенных условий договора о реализации турпродукта, заключаемого уже с туристом, указание на необходимость оказания такой экстренной помощи отсутствует. Присутствует такое указание лишь в последнем абзаце ст. 10, где говорится о том, что турист при заключении договора обязательно информируется в письменной форме о возможности обращения за оказанием экстренной помощи с указанием сведений об объединении туроператоров в сфере выездного туризма и о способах связи с ним.

Постановлением были приняты Правила оказания экстренной помощи туристам и Правила финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам из компенсационного фонда, которые развивают соответствующие нормы Закона об основах (в частности, ст. 1, 11, 11.1–11.5). Соответствующие дополнения были внесены в марте 2013 г. и в Правила оказания услуг по реализации туристского продукта.

В Постановлении указано, что решение об оказании экстренной помощи принимается объединением туроператоров на основании обращения туриста, в котором излагаются обстоятельства, свидетельствующие о невозможности исполнения, неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором своих обязательств по договору, а также ясно выраженное намерение прекратить путешествие и досрочно вернуться к месту его окончания. Объединение туроператоров может запросить у туриста или третьих лиц дополнительные сведения, но должно принять решение об оказании туристу экстренной помощи или об отказе в ее оказании в течение 24 ч.

В данном Постановлении также указывается, что финансирование расходов на оказание экстренной помощи туристам за счет компенсационного фонда будет осуществляться в форме оплаты объединением туроператоров в сфере выездного туризма «Турпомощь» услуг по перевозке или размещению, а также других услуг, необходимых туристу для оказания ему экстренной помощи, в соответствии с договорами, заключенными объединением туроператоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги по перевозке или размещению.

Следует отметить, что ни в Законе об основах, ни в иных нормативно-правовых и подзаконных актах законодатель не определяет правовой статус объединения туроператоров в сфере выездного туризма. Возникает закономерный вопрос – имеет ли право объединение выступать в качестве одной из сторон при заключении договоров с исполнителями услуг для оказания экстренной помощи? К примеру, в Законе об основах прямо не говорится о том, что объединение туроператоров имеет полномочия заключать такие договоры, тогда как Правила финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам в п. 3 четко нам на это указывают.

Приведем пример того, как эти проблемы решаются в Великобритании. Так, в стране действует ATOL (Air Travel Organiser’s Licence) – организация, разрешающая проблемы, связанные с несением финансовых рисков авиатуристов. Согласно программе ATOL любой турист, купивший билет на регулярный авиарейс в составе турпродукта, будет обязательно возвращен в свою страну, даже если авиакомпания или туроператор прекратят деятельность. При этом проблема решается не путем использования средств компенсационного фонда, а путем оплаты таких гарантий самим потребителем (налицо механизм страхования финансовых рисков) в размере 2,5?. Для продажи туров любая туристская компания должна обладать лицензией ATOL, которую можно получить, только имея в банке финансовое обеспечение, размер которого рассчитывается исходя из предполагаемого оборота компании.

Несмотря на очевидные преимущества механизма оказания экстренной помощи, есть и целый ряд проблем, с которыми предстоит столкнуться при его реализации на практике.

1) поправки, внесенные в Закон об основах, а также принятое Постановление не прописывают четко порядок создания и функционирования объединения туроператоров, формирования компенсационного фонда и расходования его средств;

2) невозможно говорить об оперативности оказания такой помощи, особенно если учитывать географические особенности и поясную разницу во времени, а также 24-часовой лимит на разрешение проблем, связанных с оказанием экстренной помощи;

3) большое количество вопросов связано с порядком расходования и восполнения средств компенсационного фонда, с определением круга лиц, ответственных за использование таких средств при положительном решении об оказании экстренной помощи;

4) во введении экстренной помощи и формировании компенсационного фонда можно усмотреть и возможности для мошенничества со стороны неблагонадежных туроператоров, которые могут демпинговать и впоследствии исчезнуть с рынка, а затем, возможно, появившись на нем снова в другом месте и с другим названием;

5) указанные новации еще более запутывают туриста, который с трудом может реализовать свои права в силу того, что ему весьма сложно разобраться в существующих способах обеспечения обязательств туроператора по договору и определить, куда и к кому обращаться в случае возникновения проблем;

6) не совсем четко в последней редакции Закона об основах определяется роль государства в регулировании процессов, связанных с оказанием экстренной помощи туристам;

7) определенные сложности возникнут при заключении договоров с контрагентами для оказания экстренной помощи, вследствие чего у объединения туроператоров должен быть соответствующий статус (пока же полномочиями заключать договоры наделяет объединение туроператоров «Турпомощь» только принятое недавно Постановление).

Итак, в сложившихся условиях оптимальным считаем внесение в действующее законодательство очередных поправок или же дополнение Постановления целым рядом пунктов.

Во-первых, следует предусмотреть возможность оперативного оказания экстренной помощи туристам за счет средств компенсационного фонда с последующим их возмещением из финансового обеспечения туроператора.

Во-вторых, в случае нехватки средств компенсационного фонда для оказания экстренной помощи туристам следует законодательно закрепить право объединения туроператоров на внеисковые способы истребования и получения средств финансового обеспечения неисполнившего свои обязательства туроператора, а также установить разумные и целесообразные сроки удовлетворения таких требований банками и страховыми компаниями.

В-третьих, в соответствующих статьях Закона об основах необходимо определить правовой статус объединения туроператоров в сфере выездного туризма, наделить его исключительным правом при использовании средств компенсационного фонда для оказания экстренной помощи туристам, заключении договоров с исполнителями услуг, истребовании средств финансового обеспечения туроператора для возмещения расходов по оказанию такой помощи.

В-четвертых, ответственность за перевозку туристов и иные услуги при оказании им экстренной помощи следует возложить на транспортные организации и исполнителей услуг в соответствии с действующим законодательством, так как услуги объединения туроператоров будут предоставляться в рамках отдельных договоров с исполнителями, а не в рамках договора о реализации турпродукта.

В-пятых, при оказании экстренной помощи экономически целесообразно в ряде случаев полностью реализовать программу пребывания, оплатив при этом все необходимые услуги исполнителей по размещению и питанию туристов. Это позволит избежать организации внеплановых и, соответственно, дорогостоящих чартерных рейсов и доставить туристов домой тем рейсом, который ранее был запланирован и, возможно, даже оплачен туроператором.

1.3. Систематизация и классификация договоров в сфере туризма

Роль договора как самостоятельного правового регулятора человеческой деятельности неоднократно подчеркивалась в юридической литературе. Однако традиционно фундаментальные научные исследования по общей теории гражданско-правового договора производились в рамках исследования других, по мнению большинства цивилистов, более глобальных институтов – юридических фактов, сделок и обязательств.

Как отмечает М. Ф. Казанцев, «взгляд на договор как на юридический факт мешает увидеть регулятивные свойства договора»[16 - Казанцев М. Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция / М. Ф. Казанцев. – Екатеринбург: УрО РАН, 2005. – С. 81.]. По мнению Б. И. Пугинского, исследование договора как юридического факта не позволяет раскрыть сущность договора как самостоятельного и особого правового регулятора взаимосвязанной деятельности договорных контрагентов[17 - Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования / Б. И. Пугинский. – М.: Зерцало-М, 2008. – С. 4.]. Все это в полной мере относится к договорному регулированию отношений в туризме, так как договор является основным регулятором взаимоотношений между многочисленными субъектами туристской индустрии.

Регулирующая функция договора в настоящее время должного освещения в научной литературе не получила. Имеются лишь несколько исследований, посвященных вопросам договорного регулирования[18 - Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования / Б. И. Пугинский. – М.: Зерцало-М, 2008; Корецкий А. Д. Договор в механизме правового регулирования: диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / А. Д. Корецкий. – Ростов-на-Дону: РГУ, 1999; Казанцев М. Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования / М. Ф. Казанцев. – Екатеринбург: УрО РАН, 2005; Цветков И. В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятий: теория и практика / И. В. Цветков. – М.: Книжный мир, 2006.]. По справедливому суждению И. В. Цветкова, «отечественная юридическая наука так и не смогла уйти дальше общих рассуждений о том, что в рыночной экономике «договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота» и что он «представляет собой универсальное средство, обеспечивающее налаженность, организованность и стабильность в сфере экономических отношений» и т. д.