Право, таким образом, есть, с одной стороны, отношения между людьми, обусловленные взаимным долгом по поводу объектов материального мира и облеченные в форму закона. Как видно из приведенных положений, центральным аспектом права является «правоотношение, основанное на взаимном долге субъектов». В. Майхофер указывал, что «касательно всего Правового переспрашивается ведущее Должное (выделено автором); в самих вещах заключено, что вопрос об основаниях Правового с самого начала должен вести к учению о бытии, но к учению о должном как истоку и цели всего права».[157 - Там же. С. 201.]
В рамках данной научной школы юридическая обязанность занимает одно из ведущих мест и воспринимается как исток и цель бытия права. Данное обстоятельство позволяет формировать феноменолого-экзистенциальный концепт права, где юридическая обязанность (долг, долженствование) есть основание права наравне с экзистенцией человеческого присутствия. (О первичности обязанности мы ранее говорили). Данная научная концепция правопонимания еще раз подтверждает сделанные нами выводы о сущности социальной и правовой (юридической) обязанности.
Такое правопонимание ценно в том смысле, что право в нем понимается как продукт человеческой деятельности, формирующий систему долженствований, осуществляющихся в реальном мире, который и представляет собой объект человеческих отношений. Восприятие права как долженствования дает возможность рассматривать обязанность как его основание. Недостатком данной научно-теоретической концепции, по нашему мнению, является абсолютизация роли личности (субъекта) в праве, причем данная личность свободна в пределах сформированных долженствований. Формирование права в его либеральной эгоцентрической модели отрывает право от нравственных и моральных основ. Неучет нравственного аспекта в формировании человеческого присутствия и, как следствие, формировании системы долженствований, закрепленных в законе, обусловленных мерой свободы личности, приводит к формированию элементов безнравственности как в процессе создания правоположений, так и в процессе реализации права (правоприменительном процессе).
При всем многообразии существующих подходов к правопониманию следует признать, что социологический подход ближе всего находится к истине при оценке сущности правовой (юридической) обязанности. Нам представляется, что по своей природе постклассические тенденции в правопонимании не исключают первичности правоотношения, где центральным элементом является субъект данного отношения. Именно субъект формирует предпосылки возникновения этого правоотношения, являясь одновременно участником указанного отношения. Однако при разработке данной теории авторы почти не обращают внимания на исследование правовой и юридической природы обязанности, что необходимо восполнить. По нашему мнению, это обосновывается господствующей в западной юридической мысли идеи о том, что право основывается на метафизической реальности, а в ней нет места правоотношению, так как оно есть идеальная мыслительная конструкция.
С точки зрения социологического подхода к правопониманию, юридическая обязанность как частноправовая обязанность лица вытекает из природы социальной обязанности как оценки лицом его возможного поведения и одновременно является его обременением в объективной реальности. Еще римское право ввело в научный и практический оборот термин «onus probandis» – бремя доказывания, которое в настоящее время трансформировалось в обязанность по доказыванию, как правила предоставления и распределения между участниками гражданского или арбитражного процесса обязанности по доказыванию тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Это значит, что древние римляне рассматривали обязанность как бремя (on u s) или обременение. Причем необходимо признать, что в данном правиле доказывания обязанность выступает как обременение, а не как долженствование (долг). Это очевидно, так как данное бремя осуществляется исключительно в целях достижения конкретного интереса лица при рассмотрении гражданского дела с его участием. В этом смысле стороны процессуального правоотношения обременены, а не долженствуют в процессе доказывания своей позиции по гражданскому (арбитражному) делу. Это делает необходимым рассмотреть механизм возникновения и природу правовой обязанности, которые напрямую связаны с двумя основными сферами российского права: сферой публичного и сферой частного права.
Проблема соотношения публичного и частного права чаще всего рассматривается в контексте толкования знаменитой формулы древнеримского юриста Ульпиана о том, что «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частных отношениях».[158 - Дигесты Юстиниана / Пер. И. С. Перетерского. М., 1984. С. 23. – Н. М. Коркунов так охарактеризовал данные древнеримские высказывания: «Выставленное римлянами различие представляется до такой степени неопределенным, что решительно не достигает своей цели: разграничить и определить различные области права» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 209).] Так, Дернбург указывал, что «если правовая норма предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву».[159 - Цит. по: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130.] «Публичное право, – утверждал Планьоль, – определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе».[160 - Там же. С. 130.] Однако столь утилитарные подходы к толкованию данной сентенции и гипертрофированный подход к определению интереса как кардинального фактора разграничения публичного и частного права не позволяет решить главную задачу – отделить право частное от публичного. Применяемый длительное время критерий интереса для деления сфер частного и публичного права представляется недостаточно аргументированным и весьма обоснованно критиковался еще Н. М. Коркуновым[161 - Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 208–216.] и Г. Ф. Шершеневичем.[162 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130–167.] Однако теория интереса как критерия деления права на частное и публичное весьма живуча и в настоящее время.[163 - Так, Р. А. Романов пишет, что «природа долженствования складывается из двух систем ценностных критериев. Ценности публичного характера предполагают закрепление приоритета общесоциальных (публичных) интересов по отношению к интересам отдельных субъектов (как индивидуальных, так и коллективных)» (см.: Романов Р. А. Закон, правило, норма, долженствование // Правоведение. 2001. № 6. С. 17). Подобный подход характерен для учебной литературы по теории права и гражданскому праву.] Г. Ф. Шершеневич говорил, что ни формальный, ни материальный подход к различению публичного и частного права не может быть признан обоснованным.[164 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 130–133.] С другой стороны, автор отмечал, что в российской юридической науке активно развивался и формальный момент в разграничении права на частное и публичное, основанный на способах защиты нарушенного права. Если защита нарушенного права исходит от частного лица, то это право частное, если защита нарушенного права инициирована государством или иными коллективными субъектами, то здесь налицо право публичное.[165 - Там же. С. 133–139.]
Представляется, что формальный критерий деления права на частное и публичное также не может быть признан удовлетворительным, так как, к примеру, не отвечает на вопрос: какое право защищается при обращении юридического лица за защитой права? Оно является частным лицом, обратившимся за защитой нарушенного права, или публичным, тем более что в настоящее время формируется концепция юридического лица публичного права.[166 - Чиркин В. Е. Заметки к дискуссии о юридическом лице публичного права // Государство и право. 2010. № 7. С. 23–30; Чантурия Л. Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. 2008. № 3. С. 40–44; Ястребов О. А. Юридическое лицо публичного права: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010.] Или обращение за защитой нарушенного права избирателя при реализации им активного избирательного права является защитой частного или публичного права? Можно привести множество других примеров. Вместе с тем данный критерий нельзя сбрасывать со счетов и его следует учитывать в конкретных обстоятельствах: является ли то или иное правоотношение публичным или частным.
В отечественной юридической науке высказывалось мнение о том, что «любые разделения и разграничения могут быть успешными, если есть надежный методологический инструментарий и критерии, применимые ко всей совокупности классифицируемых явлений. Трудности и разочарования для тех, кто в проблеме частного и публичного видит универсальный ключ к раскрытию ”тайн“ правового регулирования, коренятся именно в относительности и условности методов и объективных критериев, необходимых для решения данной проблемы».[167 - Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. С. 719.] Вторя данному автору, некоторые ученые высказывают мысль о том, что «деление права на публичное и частное обладает некоторым теоретическим значением, однако носит во многом условный характер и, во всяком случае, никоим образом не может служить основным критерием для выделения отраслей права. Более того, дифференциация публично-правовой и частноправовой сфер вообще не привязана к отраслям права. Практически любая отрасль права сочетает в себе оба эти начала».[168 - Анисимов А. П., Ветютнев Ю. Ю., Мохов А. А., Рыженков А. Я., Черноморец А. Е. Обновление отраслевой структуры российского права // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2005. № 2. С. 8.] С данным подходом вряд ли можно согласиться, так как он является попыткой снять с повестки дня современной теории права вопрос, который указанные авторы не могут решить. Аргументами в пользу потребности формирования концепции публичного и частного права (и, как следствие, публичного и частного правоотношения) являются: а) особенности, присущие данным видам правоотношения; б) применение различных методов правового регулирования данных отношений; в) применение разных способов защиты нарушенного права; г) формирование гарантий реализации права и функционирования правоотношения; д) потребность взять под контроль общества государственный произвол в нормотворчестве. Этот перечень можно было бы продолжать. Кроме того, во-первых, вряд ли можно признать деление права на частное и публичное чисто теоретической проблемой: это проблема весьма практическая, ибо она выходит на правотворческий и правоприменительный уровень. Во-вторых, данный подход пытается обосновать единство советско-марксистского и англосаксонского подхода к характеристике национально-правовой системы, где не признается деление права на частное и публичное. Приведенная проблема одновременно выходит на уровень решения задач выделения новых критериев построения системы современного права. В-третьих, попытка обоснования единства сфер частного и публичного права, по нашему мнению, есть попытка обоснования современной идеи огосударствления сфер частной жизни, частных общественных отношений. Подобный подход крайне опасен и социально вреден. В настоящее время реально имеет место ситуация, при которой государственная власть не разделяет свои имущественные интересы с имущественными интересами общества (населения, являющегося гражданами (подданными) этой власти).
В связи с этим следует отметить, что попытка объединения публичного и частного права как единой сферы правового регулирования на нашей правовой почве приведет к возобладанию позитивистской идеологии в правотворчестве и правоприменении, что вызовет углубление кризиса правопорядка, массовый правовой нигилизм и формирование маргинального общества. (Это мы видели ранее и наблюдаем в настоящее время.) Главное в дифференциации сфер частного и публичного права заключается в динамике процессов формирования и развития позитивного права и различных типов правового регулирования не в рамках системы права (как мы зачастую понимаем), а в рамках сфер правового регулирования общественных отношений, т. е. реализации разрешительного типа правового регулирования в сфере частного права и сочетания разрешительного и запретительного типа правового регулирования в сфере публичного права.
По своей сущности любые нормы позитивного права, исходящие от государства и выражающие его волю (а эти нормы носят государственно-волевой характер), являются нормами публичного права. В связи с этим В. М. Сырых обоснованно указывал, что «позитивное публичное право является только результатом законотворческой деятельности государства и вне позитивного права существовать не может».[169 - Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 100.]
Г. Ф. Шершеневич в свое время отмечал, что «право в объективном смысле всегда имеет в виду общественный интерес, хотя бы под углом классового зрения, и немыслимо, чтобы установилась или была установлена норма права исключительно в интересах какого-нибудь частного лица. С этой точки зрения совершенно верно мнение тех, кто утверждает, что нормы права всегда имеют публичный характер… Устанавливает ли законодатель порядок перехода права собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника, – везде он руководствуется общественным интересом, или во всяком случае прикрывается им».[170 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 139.] «Гражданское право, кодифицированное в ГК РФ, называется в юридической литературе частным правом необоснованно и бездоказательно».[171 - Нарушкевич С. В. Может ли частное право быть только частным? // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2009. № 5. С. 20.]
Приведенные положения могут быть подтверждены следующими доводами. Во-первых, любая норма позитивного права исходит от государства, выражает волю господствующей в данном обществе социальной группы и обеспечивается принудительной силой государства. Во-вторых, нормы гражданского права, закрепленные в определенной правовой форме, имеют целью упорядочить отношения гражданского оборота (собственности) в интересах общества и государства. Именно государство устанавливает правила гражданского оборота, которые выражают интерес данного общества, закрепляют их в нормах позитивного права для целей государственной (публичной) защиты и охраны. В связи с этим следует сравнить положения ГК РСФСР (1964 г.) и ГК РФ (1994 г.). Эти нормы отражают степень правового общественного сознания и правовой культуры общества (ст. 1 ГК РФ). «За частным и публичным правом стоит государство, которое силой своей власти и принуждения обеспечивает соблюдение и защиту норм частного и публичного права. Естественно, между частным и публичным правом нет непроходимой грани: публичный интерес проникает в частное право, равно как и элементы частного права существуют в публичном праве».[172 - Витрук Н. В. Система российского права (современный подход) // Российское правосудие. 2006. № 6. С. 4–5.] Еще «древние римляне, поклонявшиеся частной собственности, любили сравнивать индивидуальное и коллективное начала управления и отдавали предпочтение последнему фактору: nesessitas publica major est, quam private – общественная необходимость более важна, чем частная».[173 - Бойко А. И. О естественности правовых обязанностей и некорректности возвеличивания субъективных прав // Правовая политика и жизнь. 2004. № 1.] В-третьих, только правила, установленные сторонами правоотношения для упорядочения этих отношений на основе равенства участников этих отношений, свободы договора, эквивалентности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, основанные на воле сторон и в своем интересе, образуют нормы частного права. Это означает, что нормами частного права являются нормы, созданные самими сторонами общественного отношения для упорядочения конкретных отношений между ними. Г. Ф. Шершеневич справедливо отмечал, что «обеспечение интересов отдельных лиц при помощи права достигается двояким путем. С одной стороны, государство очерчивает круг свободного проявления личности и осуществления ее интересов, охраняя от посторонних вторжений. С другой стороны, государство определяет устройство и порядок деятельности органов управления, которые имеют своей целью опять-таки принудительное охранение интересов отдельных лиц».[174 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 144.] В случае же нарушения указанных норм сторона обращается за защитой к нормам публичного (позитивного) права. Вот как данный процесс характеризует В. М. Сырых: «Согласно К. Марксу, обмен представляет собой единство экономического содержания и юридической формы… Природная особенность обмениваемых товаров определяется спецификой присвоенных предметов природы и последующим их приспособлением в качестве продуктов, способных удовлетворять ту или иную потребность человека… Наличие в собственности индивидуума продуктов, потребность в которых испытывали другие лица, составляет необходимое условие для возникновения и развития обмена как общественного экономического отношения… (экономическое содержание обмена). Многообразие продуктов, имеющих различные потребительские стоимости, нередко порождает ситуации, когда индивидуум не удовлетворяется наличными продуктами и испытывает нужду в отсутствующих у него продуктах… Для удовлетворения этой потребности у охотника нет иного правового способа, как вступить в переговоры с виноделами и предложить в обмен скорее всего отсутствующий у них товар».[175 - Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 101.] «Договор был призван решить, как минимум, три задачи: 1) зафиксировать действительную волю участников на совершение обмена; 2) зафиксировать эквивалентный характер объектов обмена; 3) служить свидетельством действительности, достоверности совершенной сделки и тем самым придать возникшему отношению устойчивый, стабильный характер».[176 - Там же. С. 104.] В-четвертых, представляется, что нет ничего частного без публичного и публичного без частного.[177 - Подобный подход наиболее детально исследован в англосаксонском праве (в частности, его сторонниками были Остин и Дюги).] Данное положение свидетельствует о связи норм частного права с нормами публичного права, которые друг без друга полноценно существовать не могут. «Как бы ни были сильны привязанности человека социального к различным окружающим его предметностям, кроме естественной привязанности к семье, эти привязанности никогда не должны становиться в противоречие с общинными интересами, т. е. с интересами нации, к которой он принадлежит».[178 - Ламаркъ Ж. Анализ сознательной деятельности человека / Пер. с фр. В. Половцова, В. Симановской; под ред. П. Лесгафта. СПб., 1899. С. 47.] С другой стороны, недопустимо осуществлять крайние формы противопоставления сфер частного и публичного права, что неоднократно высказывалось в научной литературе.[179 - Дорохин С. В. Деление права на частное и публичное: поиск критериев // Юрист. 2002. № 9. С. 3; Нарушкевич С. В. Может ли частное право быть только частным? // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал. 2009. № 5. С. 19–22 и др.] Взаимное проникновение сфер частного и публичного права есть объективный процесс развития права и опосредуемых им общественных отношений. Это взаимное проникновение лежит также в плоскости проблемы построения системы права и ее дальнейшего развития, включая развитие системы законодательства.
Исследуя проблемы разграничения публичных и частных правоотношений, Е. Б. Лупарев выделяет три критерия деления правоотношения на частные и публичные: интерес, критерий субъекта и предметную область правового регулирования общественных отношений.[180 - Лупарев Е. Б. Критерии разделения публичных и частных правоотношений: от дихотомии к тройственности права // Теория и практика административного права и процесса: Материалы IV Всерос. науч. – практ. конф.: В 2 ч. Ч. 1. Ростов н/Д, 2009. С. 63–76.] Анализ проведенных им и другими отечественными исследователями[181 - См., напр.: Дорохин С. В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М.: Волтерс Клувер, 2008.] существующих научно-теоретических подходов к выделению критериев дифференциации права на сферу частного и публичного права является важным направлением теоретического осмысления права, что позволяет в дальнейшем совершенствовать правоприменительную практику. Нам представляется, что выработанные наукой критерии деления права на частное и публичное имеют в большей степени инструментальное значение и могут использоваться для решения практических задач как правотворчества, так и правореализации.
Таким образом, в дополнение к высказанным ранее критериям деления права на частное и публичное, по нашему мнению, следует добавить форму его выражения. Если формой выражения является правовая форма (источник), то право является публичным. Если же правило поведения выражено в соглашении сторон, основанном на равенстве, эквивалентности и свободе выражения воли, то здесь налицо право частное.[182 - Здесь нельзя не отметить, что современная антропологическая наука утверждает, что исторически одним из первых форм права был частный акт, заключенный между двумя лицами и порождающий у них взаимные права и обязанности (см.: Гриценко Г. Д. Право как социокультурное явление (философско-антропологическая концепция): Дис. … д-ра филос. наук. Ставрополь, 2003. С. 114–115).] А правоотношения, возникающие на основе данных форм выражения воли субъекта, будут, как следствие, либо публично-правовыми, либо частноправовыми.
Представляется, что публичное и частное право (и, как следствие, частное и публичное правоотношение) может быть, кроме указанного, дифференцировано на основе характера отношений собственности, возникающих в процессе производства, обмена, распределения и потребления материальных благ.[183 - Этот критерий, как и ранее высказанные, имеет инструментальный (практический) характер.] В связи с этим вид собственности предопределяет характер отношений и норм, их опосредующих. К. Маркс справедливо отмечал, что «частное право развивается одновременно с частной собственностью».[184 - Цит. по: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2003. С. 403.] Отношения частной собственности и опосредующие их нормы образуют сферу частного права. Отношения публичной собственности (государственной, муниципальной и т. п.) и регулирующие их нормы образуют сферу публичного права.
В связи с этим вряд ли следует признать обоснованной позицию Верховного Суда РФ, который «в своих определениях, вынесенных в течение 2006–2008 гг. по конкретным делам об оспаривании нормативных правовых актов, неоднократно обращал внимание на необходимость отграничения административных и гражданских правоотношений. В указанных определениях Верховный Суд РФ, в частности, разграничивает гражданско-правовые имущественные отношения, возникающие при совершении сделок с государственным имуществом, и административно-правовые отношения, возникающие в связи с осуществлением органами исполнительной власти управления имуществом, находящимся в государственной собственности…».[185 - Цит. по: Административное право России: Учебник / Под ред. П. И. Кононова, В. Я. Кикотя, И. Ш. Килясханова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ, 2009. С. 53–54.] Здесь мы сталкиваемся с определенной методологической неточностью, которая выражается в том, что, создавая юридическую фикцию (государство как участник гражданско-правовых отношений (ст. 124 ГК РФ)), законодатель лишь создает нового субъекта гражданского права, не меняя при этом характер отношения, в котором он участвует. Сам законодатель делает государство участником как бы частноправовых отношений, но все его права и обязанности в рамках данных отношений возникают на основе норм гражданского законодательства (норм публичного права) и не могут возникать на основе соглашения сторон отношения.
Г. Ф. Шершеневич, характеризуя государство как субъект частноправовых отношений, отмечал, что «за казной стоит постоянное государство, со всей своей властью, и подрывает частноправовой характер субъекта и отношения. Государству, как и отдельным гражданам, приписывается право частной собственности на движимость и недвижимость. Но с таким представлением нелегко примириться. Государство не может иметь частной собственности, потому что публичная частная собственность есть contradictio in adjecto».[186 - Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910–1912 гг.). Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 149.] Очевидно, что правомочия собственника федерального или государственного имущества существенно отличаются по содержанию от правомочий гражданина – собственника имущества. Это отличие связано с определенными обременениями по владению, пользованию и распоряжению данным видом имущества. Да и сам законодатель, указывая на специфику созданного им субъекта, в п. 2 ст. 124 ГК РФ отмечает, что к субъектам, указанным в п. 1 настоящей статьи, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (выделено нами).
Имущество в качестве критерия дифференциации публичного и частного права предлагалось еще французской административно-правовой наукой, отмечавшей, что «публичное право не включает никаких имущественных элементов, а частное, напротив, регулирует именно имущественные отношения».[187 - Газье А., Талапина Э. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. № 3. С. 31.]
С данным подходом вряд ли можно согласиться:[188 - Эту точку зрения критиковали и французские ученые-административисты (см.: Там же. С. 33–34).] отношения имущественного характера могут носить как частный, так и публичный характер, что подтверждается следующими обстоятельствами:
1) представляется мнимым утверждение, что отношения имущественного характера, где государство и его органы являются участниками частноправовых отношений, не основаны на равенстве сторон. И, как следствие, эти отношения, предопределяемые «силой» государства, имеют по своей природе публично-правовой характер. С другой стороны, данные отношения всегда возникают на основе насилия государства над лицом, обладающим собственностью;
2) в отношениях собственности, когда государство является субъектом этих отношений, делается попытка решить публичные (общественные)[189 - Во французской доктрине категория «публичный» понимается как «то, что является общим, общественным, то, что принадлежит государству или другим публичным лицам, то, что подчиняется публично-правовому режиму» (Газье А., Талапина Э. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. № 3. С. 36).] проблемы через посредство так называемых частноправовых норм;
3) на данные виды отношений воздействуют посредством императивных и субординационных методов правового регулирования, что присуще отраслям публичного права;
4) в отношениях публичной собственности стороны фактически не являются равными, хотя в позитивных нормах это равенство может формально провозглашаться (например, ч. 1 ст. 1 ГК РФ);
5) органы государственной власти осуществляют нормативно-правовое регулирование отношений собственности, проводя контроль и надзор за деятельностью других субъектов данных отношений, т. е. формируют систему позитивных норм в данной сфере.
Все эти факторы наглядно подтверждают природу отношений публичной собственности, лежащих в основе дифференциации сфер публичного и частного права.
Первичность частноправовых отношений очевидна, ибо они возникают как необходимое условие товарного обмена между людьми для удовлетворения своих потребностей. В. М. Сырых справедливо отмечал, что «будучи единым по своей сущности и материальной, экономической основе, публичное и частное право отличается друг от друга способами формирования и степенью соответствия экономическим материальным отношениям общества».[190 - Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 100.]
В этих правоотношениях юридическая обязанность является взаимным обременением участников отношения, поскольку в основе данных правоотношений лежит принцип равенства сторон. Взаимные обременения облекаются в правовую норму частного права и становятся не только правовыми обременениями, но и юридической оценкой поведения обремененной стороны правоотношения. Сущность рассматриваемого правового обременения заключается в том, что оно направлено в сторону обремененного лица в рамках правоотношения и исходит от него самого и другой стороны (других сторон) правоотношения. Правовое обременение касается лишь лиц, участвующих в данном правоотношении, и формируется по их воле.
По-иному обстоит дело в публично-правовых отношениях. Необходимо признать, что публично-правовые отношения не сводятся лишь к отношениям публичной собственности. К ним следует отнести, в том числе, и отношения охранительного характера (отношения по реализации юридической ответственности), отношения по формированию механизма государства (создание органов, наделение их компетенцией и т. п.), отношения, выходящие за пределы государственной юрисдикции (международно-правовые отношения), а также другие виды отношений, связанных с организацией государства и его институтов. Наиболее наглядно природу публично-правового отношения дали А. Газье и Э. В. Талапина, отмечая, что «публичное право регламентирует организацию и деятельность публичной власти и ее отношения с частными лицами».[191 - Газье А., Талапина Э. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003. № 3. С. 31.]
Не рассматривая специфику публично-правового отношения, следует признать, что данные виды правоотношений регулируются нормами права, исходящими от государства (его органов), в которых выражается его воля, они формально определены и являются эталонными правилами поведения, общеобязательными и обеспеченными принудительной силой государства. В отличие от частноправовых отношений, где норма опосредует данное правоотношение, публично-правовые отношения возникают и регулируются нормами права по инициативе государства, выражая их политико-правовую деятельность.[192 - Сырых В. М. Основы материалистического правопонимания // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 115–123.] Эта специфика публично-правового отношения напрямую связана со спецификой правовой обязанности. В данном случае правовая обязанность формируется правотворческим органом и из обременения приобретает форму долга (долженствования); при этом специфика обязанности заключается в том, что долг исходит от государства, облекается в правовую форму и является обязанностью, установленной и необходимой для конкретного субъекта, участвующего в публично-правовом отношении. Это публичное правоотношение есть моделируемое правоотношение (правоотношение-модель): оно становится обязательным для всех заинтересованных лиц. А. И. Елистратов справедливо отмечал, что «публичное право предъявляет свои требования к должностным лицам и к гражданам во имя общего блага и, таким образом, заставляет их класть в основание своей публичной деятельности момент общественного долга (выделено нами). Этот момент долга не исключает большего или меньшего простора, представляемого нормами публичного права участникам правоотношения».[193 - Елистратов А. И. Понятие о публичном субъективном праве. М.: Печатня А. Сне гиревой, 1913. С. 6.] В данном смысле правовая обязанность является обязанностью, предписанной правотворческим органом и с необходимостью адресованной субъекту с целью добиться от него осуществления необходимых для государства уровней человеческого поведения. Долг в публичном правоотношении всегда направлен на достижение «публичного интереса» и с ним тесно связан. Субъект публичного правоотношения долженствует (несет долг) перед публичным интересом (его носителем). Необходимость несения такого долга обусловлена принудительной силой государства. Этим лицом может быть как гражданин, так и орган государства, наделенный определенной компетенцией, выраженной в нормативно-правовом акте или нормативном договоре. В данном случае правовая обязанность формируется и реализуется в рамках позитивного регулятивного и правоохранительного публичного правореализационного процесса. В таком правоотношении обязанность становится первичной по отношению к провозглашенному (выраженному в позитивной норме) праву, где «при первенствующем значении в публичных отношениях правовой обязанности публичные права характеризуются не властью лица использовать по своему усмотрению, в своем интересе, то положение, какое ему обеспечено правом, а служебным или общественным долгом, связывающим лицо в осуществлении присвоенных ему правомочий».[194 - Там же. С. 7.]
Возникновение публично-правовой обязанности обусловлено волей государства и предопределяется уровнем социально-экономического и культурно-исторического развития общества. Именно базисные экономические отношения и уровень культурного развития общества (индивидов) предопределяют содержание публично-правовой обязанности.
Не менее значимым фактором, влияющим на содержание публично-правовой обязанности, является политика государства, формируемая в различных социальных сферах. Многообразные публичные отношения, возникающие в различных сферах общественной жизни, характеризуются неизменным присутствием государства или его органов (должностных лиц) в качестве участников этих правоотношений. Независимо, чей интерес выражает и отстаивает государство (свой, общества или индивида), оно должно действовать по установленному порядку, исполнять им же установленные публичные обязанности. В. М. Сырых, исследуя соотношение публичного права с экономическими отношениями, справедливо отмечал: «Механизм государства формируется под воздействием как экономики, так и иных социальных факторов, вроде состояния классовой борьбы, исторических традиций, культуры, способности системы органов государства обеспечивать успешное решение задач государства по управлению делами общества, природных, географических условий страны, состояния научно-технического прогресса и др.».[195 - Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Современное правопонимание. Т. 3. М.: РАП, 2007. С. 214.] Экономическая обусловленность публичного права, опосредующего публично-правовые отношения, заключается, по мнению В. М. Сырых, в справедливости выводов классиков марксизма, которые сводятся к следующим положениям: «1) основные принципы (буржуазного публичного права. – А. Ж.) становятся и принципами деятельности государства, его органов, их соотношения с гражданским обществом; 2) государство выступает орудием в руках экономически господствующего класса, выражает и закрепляет в системе позитивного права, в конечном итоге, его волю; 3) государство охраняет и проводит в жизнь в системе права и конкретных правоотношений общие условия буржуазного способа производства».[196 - Там же. С. 216.] Экономическая и политическая обусловленность публичных правоотношений и, как следствие, одного из элементов его содержания – правовой обязанности – обремененная субъективной природой правотворческой деятельности уполномоченных органов государства, свидетельствует о достаточно частой несуразности в построении публично-правовых норм и в особенности публично-правовой обязанности.
Приведенные положения позволяют отметить, что содержание публично-правовой обязанности:
1) предопределяется характером и сущностью экономических отношений, господствующих в обществе;
2) обусловлено культурно-историческими и национально-этническими предпосылками возникновения публично-правовой обязанности;
3) имеет субъектный аспект, зависящий от воли и желания правотворческого органа (их должностных лиц);
4) зависит от объективных условий (экономических, культурно-исторических и национально-этнических), но предопределяется волей правотворческого органа (субъективный фактор), в котором находит выражение политико-государственная воля власти.
Разрешение противоречия между объективными и субъективными факторами, влияющими на содержание публично-правовой обязанности, является одной из наиболее значимых задач современной публично-правовой науки. Данное противоречие является противоречием первой стадии правового регулирования общественных отношений – стадии правотворчества. В свою очередь, эффективность функционирования правотворчества возможна лишь при построении правового государства и гражданского общества, его институтов.
Таким образом, обязанность является необходимым условием нормативного упорядочения общественных отношений, выражающимся в обременении и правовой оценке поведения субъекта частноправового и иного социального отношения и долгом (долженствованием) в публично-правовом отношении. Правовая обязанность находит выражение в правовой норме, где формируется правоотношение-модель, а юридическая обязанность выражается в поведении субъектов правоотношений по осуществлению частноправового обременения и публичного долга.[197 - В дальнейшем мы будем указывать либо на правовую, либо на юридическую обязанность, либо (когда нет необходимости их различать) будем применять термин правовая (юридическая) обязанность.] Публично-правовая обязанность имеет особенности, свойственные природе публично-правового отношения, которые характеризуются тем, что публично-правовая обязанность направлена на удовлетворение публичного интереса и может быть первичной по отношению к закрепленному в норме праву субъекта. Публичная обязанность является гарантией осуществления права в рамках конкретного правоотношения и служит мерой ограничения произвола государства как основного субъекта публично-правового отношения.
1.3. Функции правовой (юридической) обязанности
«Ведущая идея заключается в том, чтобы в сфере права довести принципы эмпиризма до их логического завершения. Из этого вытекают методологические требования того, что изучение права должно следовать тем традиционным образцам наблюдения и верификации, которые вдохновляют всю современную эмпирическую науку, и аналитическое требование того, что базовые правовые концепты должны пониматься как концепции социальной действительности, пониматься через поведение человека в обществе и никак иначе».
Датский ученый-правовед А. Росс
(«Директивы и нормы»)
Современная юридическая наука мало уделяла внимание исследованию функций правовой (юридической) обязанности, что, по нашему мнению, обусловлено недостаточным вниманием к изучению юридической обязанности в целом. Так, Р. Р. Каримов, исследуя проблемы сущности юридической обязанности, выделяет стимулирующую, охранительную, эквивалентную и стратификационную функции юридической обязанности;[198 - Каримов Р. Р. Юридическая обязанность: сущность и проблемы реализации: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 30–32.] при этом: а) не приводит обоснование изложенным функциям; б) рассматривает лишь функции юридической обязанности, не отличая данную категорию от правовой обязанности; в) практически не делает различий между общесоциальными и специально-юридическими видами. Некоторые выделенные автором функции юридической обязанности вряд ли могут быть признаны таковыми: по нашему мнению, нельзя согласиться с утверждением о том, что юридической обязанности присуща охранительная функция. Приведенное обоснование указанной функции вряд ли аргументировано. Представляется, что охранительная функция присуща праву в целом, что достаточно убедительно доказано в отечественной юридической науке.[199 - См., напр.: Жимиров В. Н. Юридический функционализм (теоретико-методологический анализ): Дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2005.] В приведенной работе совершенно не доказано охранительное предназначение юридической обязанности. Нельзя согласиться с мнением автора о том, что юридической обязанности присуща стратификационная функция. Юридическая обязанность есть элемент правового статуса личности, и потому в качестве правовой следует выделить ее статусную функцию. Что касается общесоциальной функции стратификации, то автор приводит недостаточно аргументов в пользу того, что «чем больше обязанностей у членов социума, тем четче очерчено его пространство, тем более оно предсказуемо (ответственно) для каждого субъекта общественного прогресса».[200 - Каримов Р. Р. Юридическая обязанность: сущность и проблемы реализации: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 32.]
По-иному видит систему функций юридической обязанности В. А. Бабаков, отмечая, что «можно выделить следующие общеролевые функции юридической обязанности: а) Базовый элемент общественно-правовой регуляции. Являя вид, меру и качество необходимо-должного общественно-требуемого поведения, подтвержденного санкцией, юридическая обязанность обеспечивается практикой функционирования всех ее подсистем, звеньев и механизмов. б) Важнейший фактор гарантии реализации прав субъектов указанной регуляции. Только с его помощью достигается реальное равенство и социальная справедливость для всех членов общества, возможность пользования тем или иным жизненным и социальным благом. в) Неотъемлемое слагаемое правового статуса личности и гражданина. г) Средство формирования и воспитания правового и нравственного сознания граждан. В правовой норме находит отражение усредненный в заданных исторических социально-экономических реалиях эталон человеческих отношений».[201 - Бабаков В. А. Гражданская процессуальная обязанность: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 30–31.] Приведенные виды функций порождают ряд вопросов. Во-первых, характеристика юридической обязанности как общественно-правового регулятора общественных отношений является данностью, не раскрывающей специфики предназначения данного явления в системе правовых средств воздействия на отношения. Во-вторых, то обстоятельство, что юридическая обязанность является неотъемлемым слагаемым правового статуса личности, необходимо расценивать не как функцию данной обязанности, а как бесспорное утверждение и элемент содержания правового статуса субъекта права. Утверждение автора, что юридическая обязанность обладает функциями гарантирования прав субъектов и является средством формирования и воспитания правового и нравственного сознания граждан, по нашему мнению, является вполне обоснованным: такими функциями правовая (юридическая) обязанность вполне может обладать.
Прежде чем начать рассмотрение вопроса о функциях правовой (юридической) обязанности, следует определиться с пониманием правовой функции. Функция является категорией, применяемой первоначально в математике и означающей зависимость одной величины от другой. В правовой науке функция понимается как основное направление действия (воздействия, осуществления и т. п.) правового явления (правовой (юридической) конструкции).[202 - См., напр.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. Р. А. Ромашова. М.: Юридический центр Пресс, 2005. С. 183; Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., стереотип. М.: Юстицинформ, 2002. С. 32 и др.] Однако определение функции правового явления как направления представляется нам неполным без учета зависимости одного явления от другого. Как справедливо отмечал Д. Е. Пономарев, «функциональная зависимость проявляет себя как отношение соответствия между, с одной стороны, назначением конструкции (исчерпывающе полным представлением о тех задачах, которые будут решаться посредством конструкции в будущем), а с другой, – фактическим ее использованием в конкретной эмпирической практике».[203 - Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 129.] Это означает, что функция правового явления представляет собой предопределяемое зависимостью между назначением и практикой действия правового явления направление его осуществления. Только то назначение, которое проявляется в фактическом использовании правового явления наиболее полно, может быть признано ее функцией. Эти положения позволяют нам определить понятие функции правовой (юридической) обязанности как предопределяемое зависимостью между назначением и практикой действия правовой (юридической) обязанности направление ее осуществления в реальном общественном отношении.
Представляется, что функциональное назначение правовой (юридической) обязанности обусловливается целым комплексом факторов, которые необходимо учитывать. Во-первых, следует помнить, что правовая (юридическая) обязанность есть явление социальное, осуществляемое между людьми, и специально-юридическое, имеющее узкоспециальное предназначение в механизме действия права. Во-вторых, правовая (юридическая) обязанность многоаспектна и может быть рассмотрена в юридической науке как мера социального поведения личности, элемент социальной и правовой свободы личности, как юридическая форма долга (долженствования) и обременения, как необходимый вариант и мера поведения человека, как одно из проявлений образа человеческой жизни, как средство формирования правосознания индивида и его правовой культуры, как элемент правового статуса личности, как гарантия осуществления права человека, фактор укрепления законности и правопорядка в обществе и т. п. Все эти проявления так или иначе находят выражение в функциях правовой (юридической) обязанности. В-третьих (мы это ранее отмечали), правовая (юридическая) обязанность в своем содержании зависит от того, в публичном или частном праве (правоотношении) она формируется и осуществляется. В-четвертых (мы неоднократно отмечали), следует различать правовую и юридическую обязанность субъекта права и, как следствие, их функциональное назначение. Приведенные обстоятельства позволяют выделить систему функций правовой (юридической) обязанности как общесоциального и специально-юридического явления и, как следствие, выделить общесоциальные и специально-юридические функции правовой (юридической) обязанности. Причем последние из указанных функций следует дифференцировать в зависимости от вида правоотношений, в которых они осуществляются.
К числу общесоциальных функций правовой (юридической) обязанности относятся:
1) оценочная функция, которая выражается в том, что формирование обязанности основывается на оценке лицом внешних условий и факторов, влияющих на его сознание и формирующих у данного лица определенную меру обременения и необходимого долженствования лица в системе общественных отношений, в которых он участвует. Социальная обязанность и ее вид – правовая (юридическая) обязанность – возникают лишь в социальной сфере как следствие оценки обществом, социальной группой или отдельным лицом соответствующего поведения другого лица, выражающееся в служение чужой воле;
2) векторная функция определяет, что обязанность возникает из социальной потребности действовать (или воздержаться от действия) в определенном направлении. В этом выражается векторность социальной обязанности. Социальная потребность и мотивация, как вектор социальной обязанности, находят выражение в объекте социального отношения. Социальная обязанность может возникнуть из осознания необходимости активного или пассивного поведения лица (его действия или бездействия) и, как следствие, связана с характером социального поведения. Данная характеристика социальной обязанности позволяет осуществлять выход обязанности на ее юридическую (правовую) характеристику; при этом обязанность является выражением социально-нормативной основы человеческого поведения. Приведенный процесс наглядно показывает векторность перерастания социальной обязанности в обязанность правовую (юридическую);
3) социализаторская функция проявляется в том, что долженствование и обременение являются стимулами развития общества, осуществляя «его эволюционирование от природно-биологического концепта к социально-правовому».[204 - Каримов Р. Р. Юридическая обязанность: сущность и проблемы реализации: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 31.] В социологической науке социализация понимается как «объективный, самоорганизующийся процесс становления личности человека, определения его социальных свойств, его правового положения».[205 - Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В. М. Сырых. М.: РАП, 2008. С. 120.] Данная трактовка позволяет признать, что в общесоциальном плане рассматриваемая функция включает в себя статусный и стратификационный аспекты. Формирование в результате оценки действительности мотивации дальнейшего поведения человека, в основе которого лежит обременение или долженствование лица, предопределяет становление личности как социального субъекта. Именно обязанность, сформированная в сознании индивида и выраженная вовне по отношению к другим лицам, приводит к социализации личности и определяет меру его необходимого и дозволенного поведения в обществе. Это предопределяет меру свободы и ответственности личности в обществе. «Свобода как состояние характеризует нечто с точки зрения необходимых, т. е. не подверженных выбору, а значит, несвободных – внутренних связей, позволяющих ему оставаться самим собой, иметь свою специфичность. Тем самым, мы можем в определенном смысле считать свободу как состояние внутренней несвободы, характеризующей необходимые структурные параметры ее носителя – субъекта».[206 - Иошкин В. К. Несвобода и свобода в рациональном осмыслении мира // Вопросы философии. 2006. № 8. С. 19.] Необходимо согласиться с мнением Р. Р. Каримова, что специфической социальной особенностью правовой (юридической) обязанности является то, «что в ней одновременно сконцентрированы ценности, интересы и, следовательно, импульс свободы личности».[207 - Каримов Р. Р. Юридическая обязанность: сущность и проблемы реализации: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 33.] Именно формирующаяся в результате внешнего воздействия среды мотивация дальнейшего поведения личности становится необходимым условием формирования обязанности и, как следствие, выступает решающим фактором, определяющим место личности в системе общественных отношений. Внешними факторами здесь могут выступать различные внешние раздражители, влияющие на личность: материальные условия, в которых существует человек; моральные концепты; духовно-нравственные факторы; социальная среда, в которой человек находится; правовая система данного общества и т. п. Таким образом, функция социализации правовой (юридической) обязанности характеризуется тем, что она должна быть выражена не только в определенном человеческом поведении, но и в определении меры свободы и ответственности человека как участника многообразных общественных отношений;
4) функция социального контроля наиболее ярко выражает предназначение правовой (юридической) обязанности в обществе, определяя социально-значимое направление осуществления обязанности в социальной среде. Именно посредством существующей системы правовых (юридических) обязанностей и их осуществления личностью в реальных общественных отношениях индивид или общество оценивают состояние правопорядка в стране в целом, характер поведения определенных социальных страт и отдельной личности. Ю. Г. Ткаченко отмечала, что обязывание и запрет являются способами моделирования поведения человека, которые предписывает законодатель для того, чтобы добиться необходимой деятельности и желательных общественных отношений.[208 - Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М.: Юридическая литература, 1980. С. 146.] Отмеченные способы моделирования поведения становятся критериями социального контроля поведения индивида со стороны членов общества; итогом этого контроля становится не только моральное осуждение обществом, но и осуществление мер юридической ответственности за нарушение правовой (юридической) обязанности. Каждый субъект права обязан соблюдать императивные нормы права (нормы-обязывания и нормы-запреты), что является основой осуществления социального контроля и оценки характера и содержания поведения того или иного субъекта с точки зрения исполнимости лицом императивных предписаний. Именно в данном процессе происходит не только социальная оценка поведения лица, но именно обязанность становится определенным фактором социальной регуляции и воздействия на сознание и поведение индивида. Некоторые ученые утверждают, что в основе такого контроля лежит почему-то естественно-правовая концепта оценки обязанного поведения лица с точки зрения справедливости.[209 - В работе Р. Р. Каримова отмечается, что «естественная природа обязанности проистекает из справедливости» (Каримов Р. Р. Юридическая обязанность: сущность и проблемы реализации: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 48).] Необходимо отметить, что социальная справедливость есть категория принципиальная, рассматриваемая как принцип права. Совершенно очевидно, что вне зависимости от того, какой взгляд на понимание права сформировался в обществе, контрольную составляющую имеет осуществление принципа социальной справедливости. А социально справедливым является то, как в обществе осуществляется правовая (юридическая) обязанность, реализуется юридическая ответственность и действуют звенья механизма государства, обеспечивающие осуществление данных важнейших компонентов действия права. Что же такое социальная справедливость? Данную категорию рассматривали различные гуманитарные науки, и в связи с этим интерпретация данного явления весьма многообразна. Вместе с тем следует признать, что социальная справедливость есть явление публичное, оцениваемое прежде всего обществом, а уж затем индивидом. В основе такой оценки, по нашему мнению, лежит уровень общественной морали и нравственности, сформированный в конкретном исторически определенном обществе. В контексте нашего исследования следует признать, что обязанность основывается на сформированных в обществе критериях справедливости. В. А. Масленикова в связи с этим отмечала, что «обязанности граждан сочетают в себе качества юридического веления с качествами морально-идеологического императива, а их нормативность обеспечивается действием всех элементов его содержания, то есть нравственным долженствованием и юридической обязанностью».[210 - Масленикова В. А. Конституционные обязанности граждан СССР: сущность и проблемы реализации // Советское государства и право. 1983. № 6. С. 5.] Таким образом, именно функция социального контроля выражает фактор сдерживания, социальной оценки поведения лица и фактор социальной регуляции в юридической обязанности;