Состязательность на предварительном следствии

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых исследователей, определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска[54 - Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. С. 5–6.]. Аналогичной точки зрения придерживался и И. Я. Фойницкий[55 - Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 61, 63.]. М. С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом[56 - Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1940. С. 78.]. В. М. Савицкий отождествляет состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций[57 - Савицкий В. М. Презумпция невиновности. М., 1997. С. 56.]. А. В. Смирнов отмечает, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса[58 - Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 7.]. Так, по мнению специалистов, разделение основных уголовно-процессуальных функций – punktum punkti состязательного процесса

При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности, поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии[59 - Викторский С. И. Указ. соч. С.14, 240; Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Машовец А. О. Указ. соч. С. 5; Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 63, и др.]. В связи с этим можно определить тип уголовного судопроизводства в качестве организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основ-ных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.

По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовнопроцессуальных функций[60 - Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 17; Малахозов И. И. Уголовный процесс РСФСР. Воронеж, 1968. С. 10; Стремовский В. А. Содержание предварительного следствия в советском уголовном процессе. Краснодар, 1971. С. 96; Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 188.]. Данный подход видится излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовнопроцессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций[61 - Карев Д. С. Советский уголовный процесс. М., 1975. С. 17; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. М., 1989. С. 420–423; Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 4–14; Рахунов Р. Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 51; Уголовный процесс / Под ред. М. А. Чельцова. М., 1969. С. 11–12; Шпилев В. Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 55– 68; Элькинд П. С.: 1) Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54; 2) Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 50.]. Отметим лишь, что указанные три уголовно-процессуальные функции являются основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию уголовного процесса. Иначе говоря, это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных «не основных» функций[62 - Имеются в виду, например, функции гражданского истца, гражданского ответчика (гражданско-процессуальные) и представительская (общеправовая).]. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности, как и ее методу правового регулирования, противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.

Англо-американскому процессу известны категории «свидетель обвинения» и «свидетель защиты». Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты[63 - Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Указ. соч. Ч. 1. С. 14.]. Для своего времени это было весьма смелое утверждение, но сегодня его возможно рассмотреть под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных, и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции «свидетеля обвинения» и «свидетеля защиты» реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит, что, для того чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует все же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных («не основных») функций. При этом данный принцип важно сформулировать не просто как принцип разделения функций, а как принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.

Отрадно, что именно такую форму уголовно-процессуальной деятельности и пытался реализовать законодатель, что следует из содержания ст. 8, 15 и структуры построения раздела II УПК РФ.

В то же время не стоит полагать, что размежевание основных функций в уголовном процессе будет единственным принципом состязательной модели, т. е. исключительным средством ее построения. Разделение трех основных процессуальных функций выступает принципом, закрепляющим структуру уголовно-процессуальной деятельности, соответствующую состязательной модели, т. е. является лишь структурным (или системообразующим) принципом.

В правовой литературе все принципы уголовного судопроизводства в зависимости от характера связи с формой процесса подразделяются на:

1) принципы, конституирующие форму процесса;

2) принципы-гарантии, обеспечивающие реализацию принципов, конституирующих форму процесса;

3) принципы, индифферентные к форме процесса и придающие ей конкретно-исторический облик[64 - Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 55–56.].

С. Д. Шестакова раскрывает эту систему принципов применительно к состязательному типу уголовного судопроизводства. К принципам, конституирующим форму процесса, она относит осуществление юстиционной деятельности только судом; осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; обеспечение обвиняемому права на защиту и равноправия сторон. Среди принципов-гарантий, обеспечивающих реализацию принципов, конституирующих форму процесса, она выделяет: независимость судей и подчинение их только закону; оценку доказательств по внутреннему убеждению; неприкосновенность личности; неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпцию невиновности; устность, гласность судопроизводства, непосредственность исследования обстоятельств дела. А категорию принципов, индифферентных к форме процесса и придающих ей конкретно-исторический облик, по мнению С. Д. Шестаковой, составляют такие принципы, как сочетание единоначалия и коллегиальности, осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом и др.[65 - Там же.] В целом мы разделяем данную позицию.

В работе был сделан вывод об исключительности принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций в состязательном процессе. Применительно к рассмотренной системе системообразующим принципом полностью охватывается в наиболее общей форме содержание первой группы принципов (конституирующих форму процесса). Другие (обеспечивающие действие принципов, конституирующих форму процесса, индифферентные к форме и конкретизирующие ее облик) можно охарактеризовать как сущностные (или содержательные) принципы. Среди них следует рассмотреть более подробно те, которые имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

В теории уголовного процесса публичность традиционно рассматривается в качестве принципа уголовного судопроизводства[66 - Добровольская Т. Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 79; Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 73; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П. А. Лупинская. М., 1999. С. 150–153.]. Между тем А. В. Смирнов сформулировал положение о том, что публичность по сути своей принципом процесса не является и может рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, т. е. как «совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства»[67 - Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 85–86.]. Публичность, понимаемая А. В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности[68 - Там же. С. 48–49. – В понятие общественного дискурса вкладывается значение микросоциального процесса, при котором доступ к судопроизводству предельно широк и максимально учитывается мнение его участников при безусловном примате гуманитарных общественных ценностей.]. Это значит, что публичной по своему содержанию выступает деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступнику (правозащитнику)[69 - Кузуб И. Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. С. 7, 9–17; Огнева И. А. Правозащитник в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 9, 17–18; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 57; Филимонов Б. А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 20. – Эти публичные черты в деятельности защиты выделил еще И. Я. Фойницкий (см.: Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 470–471).]. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

При этом особое значение приобретает обеспечение сторон достаточными возможностями для активного отстаивания своих позиций, для чего они наделяются не столько равными правами, сколько равными процессуальными возможностями. Размежевание основных процессуальных функций играет здесь первостепенную роль. Для обеспечения равенства сторон необходимо усиление действия в судопроизводстве арбитрального метода правового регулирования. В связи с этим трудно переоценить значение процессуального положения суда[70 - Лебедев В. М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 3; Паршин А. И. Судебная оценка материалов предварительного расследования: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 3; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 49; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 72–121.].

Суждения о смешении функций в уголовном процессе подразумевают в первую очередь смешение функции уголовного преследования именно с функцией юстиции. Очевидно, что разделение функций является главным условием обеспечения независимости суда как одного из признаков состязательности. Последовательная реализация публично-состязательной процедуры, таким образом, должна включать обособление функции юстиции как исключительно судебной деятельности[71 - Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 50–52.]. Такая точка зрения нашла отражение в римской пословице nemo judex in re sua («никто не может быть судьей в своем собственном деле»). Аналогичная идея высказана в Европейской хартии о статусе судей[72 - Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 2–4; см. также: Европейская хартия о статусе судей. Постатейный комментарий // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 2–4; № 9. С. 5–6.]. Функция юстиции по содержанию шире функции правосудия и даже функции разрешения дела[73 - Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 19.]. Таким образом, прерогативу суда в состязательном уголовном процессе должны составлять следующие направления деятельности: принятие решений о ходе процесса, легализация фактических данных в качестве доказательств в ходе следственных действий, контроль процессуального ограничения конституционных прав и предъявления обвинения[74 - Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 50–58; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 142.]. Конституционный принцип гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ) находит отражение в процессуальном гарантировании каждому свободного доступа к правосудию (судопроизводству). При этом отличительной чертой публично-состязательной процедуры можно считать строгое соблюдение принципов гласности, устности и непосредственности[75 - См., напр.: Киселев А. И. Принцип гласности в уголовном процессе // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. Ч. 2. Н. Новгород, 1998. С. 50–53; Макарова З. В. Гласность уголовного процесса. (Концепция и проблемы развития). Екатеринбург, 1996; Савицкий В. М. Презумпция невиновности. С. 54–55; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 83–86; Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 92–93, 98; Т. 2. С. 90; Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 85.]. Кратко рассмотрим эти основные направления судебной деятельности, характерные для состязательного построения уголовного процесса.

Наличие правила о необходимости для принятия решений о движении дела (ходе процесса) ходатайств участников судопроизводства объясняется требованием того, чтобы источником движения производства была инициатива этих участников, а не суда[76 - Говоря о движении уголовного дела, мы имеем в виду поступательное движение, т. е. такой ход процесса, который направлен на достижение целей уголовного судопроизводства.]. Данное положение позволяет максимально дифференцировать понятия «процессуальная инициатива» и «юрисдикционные полномочия». Арбитральному методу имманентно присущ такой порядок построения процесса, при котором процессуальная инициатива по большей части становится делом сторон, а юрисдикционные полномочия отнесены к исключительной компетенции суда. Однако из указанного правила возможны исключения, например, когда производство еще не закончено, а стороны не проявляют должной активности. В таких случаях суд должен, не дожидаясь действий участников, в рамках своей компетенции принять решение. Примером может послужить ситуация, когда в судебном разбирательстве сторона обвинения исчерпала свои возможности по доказыванию вины подсудимого, фактически не справившись с этой задачей, и ни одна из сторон не ходатайствует о вынесении какого-либо судебного решения. В этом случае суд обязан прекратить уголовное преследование и производство по уголовному делу, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ[77 - В УПК РСФСР такая возможность вытекала из смысла ч. 2 ст. 208 (за недоказанностью вины обвиняемого).], усмотрев в деянии обвиняемого отсутствие состава преступления. Таким образом, отсутствие процессуальной инициативы сторон открывает путь применению судом юрисдикционных полномочий дискреционного характера.

Под решениями о ходе процесса (движении дела) мы понимаем не только решения о направлении производства в следующую стадию, об окончании производства по уголовному делу и его приостановлении, но и о продлении сроков производства по делу, а равно и о начале этого производства[78 - Примером решений о направлении производства в следующую стадию может послужить решение об окончании предварительного следствия и предании суду. Под решениями об окончании производства мы понимаем любое итоговое решение по уголовному делу, каковыми можно считать приговор суда и постановление о прекращении уголовного дела. Производство по уголовному делу так или иначе имеет свою отправную точку, т. е. момент принятия решения о начале производства по уголовному делу (или открытии процесса). В отечественной процессуальной доктрине этот момент получил название «возбуждение уголовного дела». С этой позиции заслуживает критики положение п. 9 ст. 5 УПК, согласно которому уголовный процесс начинается с момента получении сообщения о преступлении. Далее по тексту термины «начало производства», «возбуждение уголовного дела» и «открытие процесса» употребляются как синонимы.]. Принятие таких решений стороной спора невозможно в одностороннем порядке в состязательном процессе, поскольку это существенно ущемило бы возможности противной стороны. Однако, к сожалению, именно такой порядок до сих пор действует в уголовном процессе России. Правом принятия решений о движении дела в российском уголовном процессе помимо суда обладают на предварительных этапах производства и органы, осуществляющие уголовное преследование (орган дознания, прокурор, следователь). В этом усматривается прямое противоречие состязательному порядку, поскольку стороны ставятся в заведомо неравное положение, что обусловлено смешением функций уголовного преследования и судопроизводства (юстиции). В ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах провозглашено право каждого быть судимым без неоправданной задержки[79 - Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. С. 19.]. Состязательная процедура принятия решений о ходе процесса (движении дела) станет существенным препятствием для такой «неоправданной задержки» рассмотрения дела судом.

В состязательном процессе доказательственная информация может приобрести статус судебного доказательства лишь в ходе исследования ее судом (легализация доказательств). Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку и придание ей статуса судебных доказательств[80 - Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 84–85; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 51. – Термин «легализация доказательств» привнесен из англо-американской процессуальной теории.]. Как отмечает В. А. Рязановский, «суд должен исследовать фактический материал процесса, а не стороны. Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса. Поэтому сторонам и не может быть предоставлено право свободного распоряжения доказательствами и вообще фактическим материалом процесса, иначе решение может быть основано на недостаточном или ложном составе фактов»[81 - Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С. 65.]. Это подразумевает прямое восприятие судом и другими участниками источников доказательств, что полностью соответствует состязательному принципу непосредственности исследования доказательств[82 - Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Указ. соч. Ч. 2. С. 9; Викторский С. И. Указ. соч. С. 33–39; Лившиц В. Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М., 1949. С. 57.]. Предоставление обеим сторонам возможности участвовать в следственных действиях, проводимых судьей гласно и открыто, позволяет им своевременно и непосредственно знакомиться с доказательственным материалом, имеющимся в деле, способствует повышению качества и своевременности их проверки и может стать фактором процессуальной экономии. При этом инициатива участников не должна ограничиваться. Участники сами вправе осуществлять поиск доказательств непроцессуальными методами и выбирать, в какой момент производства по делу заявить ходатайство об исследовании доказательств судом, а значит и об ознакомлении с ними противной стороны[83 - Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 43–44.], что способствует реализации принципа свободного доступа к правосудию. Такой подход требует рассмотрения процесса доказывания несколько иначе, нежели это традиционно представляется в отечественной литературе. Доказывание должно пониматься не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как деятельность по их поиску, заявлению, исследованию, приобщению к делу и обоснованию на их основе отстаиваемого стороной тезиса. Данная конструкция процесса доказывания позволит уравнять органы уголовного преследования со стороной защиты[84 - Калиновский К. Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Выпуск 3 / Отв. ред. В. В. Новик. СПб., 2000. С. 94; Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 309–310.]. В состязательном процессе поиск доказательств, заявление перед судом ходатайств об их исследовании и участие в исследовании становятся делом сторон, а процессуальный контроль процедуры исследования и принятие решения о приобщении доказательств к делу, т. е. об их допустимости, будут отнесены к исключительной компетенции суда.

Обвинение, будучи по существу уголовным иском, является неотъемлемой чертой состязательного процесса[85 - Подробнее см.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 32–35; Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 2. С. 4, 6.]. Контроль предъявления обвинения предполагает фиксацию судом факта выдвижения стороной уголовного преследования официального обвинения и проверку его (обвинения) обоснованности участниками процесса под контролем суда. Предъявление обвинения играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования своего предварительного отношения к лицу, привлеченному к производству, как уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Арбитральный метод требует обязательного судебного присутствия при производстве данной процедуры.

Контроль процессуального ограничения конституционных прав своим содержанием имеет выдачу по ходатайствам сторон разрешений на избрание и изменение мер пресечения, наложение ареста на имущество, почтово-телеграфную корреспонденцию, проведение обыска, а также рассмотрение жалоб на действия государственных органов и т. д. Здесь находит свое отражение общеправовой принцип неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, переписки, переговоров, сообщений, в соответствии с которым ограничение этих основных прав человека допускается лишь по судебному решению (ст. 22–25 Конституции РФ). Это положение имеет непосредственную связь с теорией естественных прав человека[86 - Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985; Рассказов Л. П., Упоров И. В. Естественные права человека. СПб., 2001.].

Примечательно, что арбитральный метод правового регулирования называют также судебным или судопроизводственным[87 - Вандышев В. В., Дербенев А. П., Смирнов А. В. Указ. соч. С. 10; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 20.], то есть производство по уголовному делу в состязательном процессе может осуществляться только судом. Такой же вывод вытекает из ст. 123 Конституции РФ, определяющей ряд общих начал судопроизводства в России (в том числе и состязательность) и расположенной непосредственно в главе 7 «Судебная власть». Это значит, что, по смыслу содержания российской Конституции, судопроизводство должно осуществляться только органами судебной власти. При этом в качестве основных форм осуществления функции юстиции выступают правосудие и судебный контроль. Правосудие – форма, присущая судебным стадиям уголовного судопроизводства, а судебный контроль – предварительным (досудебным) стадиям. Аналогичной, в принципе, позиции придерживается Н. А. Колоколов: «… Судебно-контрольная деятельность на предварительном расследовании и правосудие представляют собой два самостоятельных направления судебной работы, хотя и обеспечивающих подчас выполнение единых функций судебной власти»[88 - Колоколов Н. А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13.].

Данное положение пока не реализуется в действующем уголовно-процессуальном законодательстве[89 - Этот вопрос будет рассмотрен подробнее во II главе.]. При этом разработчиками УПК было упущено из виду, что, в конечном счете, указанный спектр действий (направлений юстиционной деятельности), отнесенных нами к исключительной компетенции суда, направлен на гарантирование, помимо вышеперечисленных принципов, главным образом межотраслевого принципа равенства сторон.

В связи с этим можно говорить об активности участников процесса как о существенном признаке публичной состязательности. Такая активность находит свое выражение в их широкой процессуальной самостоятельности, которая вполне согласуется с идеей функционального равенства. В современном состязательном процессе в условиях демократического общества каждый участник судопроизводства должен иметь достаточную возможность для отстаивания своих процессуальных интересов.

При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия, развернувшаяся в литературе, касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь[90 - Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств // Советская юстиция. 1993. № 12. С.1; Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 69–76; Ковтун Н. Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Государство и право. 1998. № 6. С. 59–63; Матвеева Н. Н. Принцип состязательности и активность суда в советском уголовном процессе // Совершенствование законодательства о суде и правосудии. М., 1985. С. 88–93; Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С. 130; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. С. 53–56, 200–202; Чеджемов Т. Б. Самостоятельная и активная роль суда в исследовании доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1968; Шестакова С. Д. Указ. соч. С. 27, 98–99, 117.]. Представляется очевидной правота тех авторов, которые полагают, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что в этом случае она превращает состязательность в розыск, но и в связи с тем, что она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Иными словами, для судебной активности в доказывании необходимы пределы[91 - Калиновский К. Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 70–72.]. К примеру, В. П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены и заявлены сторонами[92 - Смирнов В. П. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса. С. 175.].

Даже в гражданском процессе суду свойственна определенная активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, для какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 57 ГПК РФ). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса, полномочия по производству повторного допроса свидетелей (ч. 3–4 ст. 177, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 188 ГПК), назначению экспертиз (ч. 1 ст. 79, ст. 87 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу, судебного разбирательства (ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 196 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.

В данном контексте можно вспомнить и вышеприведенный пример по поводу прекращения уголовного дела «за недоказанностью» вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Элементом активности суда в публичносостязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников процесса. Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и примененных по отношению к ним мер (например, судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т. п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, несмотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда, предоставляя суду возможность выхода «за пределы заявленных требований в случаях, предусмотренных федеральным законом» (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ). В связи с этим обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти[93 - Багаутдинов Ф., Васин А. Уголовное преследование и правозащитная функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27–28; Колоколов Н. А. Указ. соч. С. 11, 15; Лебедев В. М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 3–4, 11–12; Огнева И. А. Указ. соч. С. 4; Шишкин С. А. Указ. соч. С. 7–9, 12–16. – С этих позиций более разумной, как представляется, была все же формулировка ст. 195 ГПК РСФСР: «…если признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца».].

§ 3. Официальность, диспозитивность и целесообразность публично-состязательного уголовного судопроизводства

Публичность, как отмечалось выше, мы понимаем не как принцип, а как типологическую характеристику процесса, т. е. начало (социально-правовое явление), не сводимое к принципу судопроизводства. Публичность многими авторами отождествляется с официальностью в уголовном судопроизводстве, с чем мы не вполне согласны[94 - Отождествление публичности и официальности характерно не только для советской, но и российской дореволюционной правовой традиции (см.: Строгович М. С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 73; Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 93).]. На наш взгляд, публичность не исчерпывается официальностью. Официальность подразумевает лишь осуществление любых действий государственных органов и должностных лиц по их инициативе в силу их должностных полномочий (ex officio). Свое закрепление она нашла в ст. 21 УПК. Официальное начало действует в судопроизводстве именно в целях обеспечения защиты публичного интереса, а значит является выражением публичности. Иначе говоря, официальность, как и активность суда, – признак публичности процесса.

Определяющим в отечественной уголовно-процессуальной науке является взгляд на публичность и диспозитивность как на взаимоисключающие начала[95 - Александров А. С. Указ. соч. С. 15–16; Головко Л. В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе // Государство и право. 1999. № 3. С. 66; Петрухин И. Публичность и диспозитивность в уголовном процессе // Российская юстиция. 1999. № 3. С. 24–25.]. По нашему мнению, подобный подход не вполне корректен в эпоху строительства публично-состязательного процесса. Корень этой проблемы видится в давнем заблуждении, доставшемся современному процессу от розыска, что главным методом правового регулирования в уголовном судопроизводстве является императивный метод[96 - Башкатов Л. Н. и др. Указ. соч. С. 23; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова и И. И. Карпеца. С. 64–66; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 54.]. Это стало причиной другого современного категоричного утверждения, согласно которому главным методом в состязательном процессе полагается диспозитивный метод[97 - Александров А. С. Указ. соч. С. 15.]. По утверждению Л. Н. Масленниковой, публичность подразумевает солидарность государственной власти и частных лиц в достижении цели уголовного судопроизводства, а диспозитивность – автономность частных лиц от государственной власти в распоряжении субъективными правами при этом[98 - Масленникова Л. Н. Публичное и диспозитивное начала в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 25–26.]. Представляется, что сопоставлять публичность с диспозитивностью, как и противопоставлять их, неверно в силу того, что они представляют собой категории разного уровня абстракции.

При этом понимание диспозитивности в отечественной литературе практически единодушное. Л. Ф. Лесницкая охарактеризовала диспозитивность как процессуальный принцип, предполагающий возможность участников процесса свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами[99 - Лесницкая Л. Ф. Диспозитивность // Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А. Я. Сухарев. 2-е изд., доп. М., 1987. С. 107–108.]. О. И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как «ограниченную рамками уголовно-процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками». При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников[100 - Рогова О. И. Пределы проявления диспозитивности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Томск, 1994. С. 9–12. – По существу, аналогичный подход содержался в работах и других авторов (см.: Александров А. С. Указ. соч. С. 13–14; Головко Л. В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе. С. 67).]. В таком понимании диспозитивность соответствует категории принципа процесса и не противоречит ни состязательности, ни публичности.

Противостояние имеет место лишь на уровне законных оснований действий участников: императивных и дискреционных[101 - Головко Л. В. Принципы неотвратимости ответственности и публичности в современном российском уголовном праве и процессе. С. 66.]. Первые содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действия участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу поведения). Дискреционность, в отличие от императивности, подразумевает предоставление участникам правоотношений возможности действовать по собственному усмотрению в зависимости от обстоятельств в рамках закона[102 - Мишин А. А. Дискреционная власть // Юридический энциклопедический словарь. С. 107.]. Использование дискреционных оснований участниками процесса является признаком диспозитивности. Деятельность государственного органа или должностного лица при производстве по уголовному делу в соответствии с началом официальности может иметь как императивные, так и дискреционные законные основания[103 - К примеру, в построзыскном судопроизводстве Российской империи подобный подход уже имел место в виде двух порядков местной подсудности (порядок закона и порядок судебного усмотрения) (см.: Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 128–131).]. Применение законодателем принципа диспозитивности не исключает, таким образом, начал официальности, даже при использовании их в рамках одной процедуры. В уголовно-процессуальном законе диспозитивность и официальность соседствуют и вовсе не противоречат друг другу. Это значит, что диспозитивности по своему содержанию не противостоит не только публичность, но и официальность. «…Состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio»[104 - Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 1. С. 61.]