Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Как отмечает по этому поводу О.Ю. Малкин, ценность использования для регулирования международных коммерческих договоров источников вненационального характера обусловлена, в частности, тем, что «подчинение подобных сделок праву одного из участников создает для него очевидные преимущества, выражающиеся в надлежащем знании норм “своего” законодательства. В то же время другой участник сделки, будучи незнакомым в достаточной степени с “чужим” законодательством, рискует столкнуться с непривычной для себя регламентацией отношений, возникающих из международных торговых сделок, что может привести к неоправданным убыткам»[245 - Малкин О.Ю. Указ. соч. – С. 86.].

Казалось бы, решением проблемы может являться выбор сторонами международного коммерческого договора в качестве применимого права третьего государства, не связанного с участниками сделки. Однако выбор права третьего государства хотя и ставит их в данном вопросе в относительно равное положение, но не способствует определенности в том случае, когда содержание норм последнего не известно ни одному из участников международного коммерческого договора.

Указанную проблему способны решить средства негосударственного регулирования. Не имея прямой связи с каким-либо национальным правом, средства негосударственного регулирования ставят стороны международного коммерческого договора в равные в юридическом смысле условия, поскольку они в принципе известны (во всяком случае доступны для ознакомления и изучения) обеим сторонам международного коммерческого договора.

Выбор средств негосударственного регулирования в качестве применимого права позволяет сторонам международного коммерческого договора практически полностью уйти от государственного регулирования международных коммерческих договоров за исключением некоторых обязательных предписаний, обойти которые стороны не вправе. Так, практически во всех национальных законах по МЧП существуют нормы об оговорке о публичном порядке, а также о сверхимперативных нормах, которые подлежат обязательному применению. Более того, в случаях, когда договор связан с правом только одной страны, подлежат применению императивные нормы данного государства (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). При этом, несмотря на то что арбитраж в принципе не связан какими-либо нормами, он может отказать в применении права, противоречащего, например, международном публичному порядку, и, кроме того, может применить сверхимперативные нормы, которые он сочтет применимыми.

В связи с тем, что международные коммерческие договоры являются трансграничными, то есть не связанными с внутренним правом какого-либо государства или государств, предпочтительным является их международное регулирование. Однако, как отмечалось ранее, международные соглашения в настоящее время носят фрагментарный характер и не способны обеспечить желаемое правовое регулирование рассматриваемых договоров.

С задачей международного нормативного регулирования международных коммерческих договоров способны справиться своды негосударственного регулирования, которые имеют ряд преимуществ перед их конвенционным регулированием.

Применительно к Принципам УНИДРУА данный вывод был сделан А.В. Кукиным, который отметил, что указанный документ, с одной стороны, использует юридико-технические решения, нашедшие применение, например, в Венской конвенции 1980 г., а с другой стороны, содержит положения по тем вопросам, которые не были в ней отражены, т. е. восполняет Конвенцию[246 - Кукин А.В. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: основные положения, юридическая природа: дис… канд. юр. наук. М., 2004.– С. 5.].

Современные своды негосударственного регулирования действительно являются нормативными документами, в которых часто более детально, нежели в конвенциях, регламентируются условия договоров международного коммерческого характера. Недаром в литературе система международного коммерческого права, основу которой составляют своды негосударственного регулирования, называется третьей правовой системой, существующей наряду с национальным правом государств и международным публичным правом (К. Бергер). При этом, как справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, термин «правовая система» применительно к средствам негосударственного регулирования следует понимать условно, как нормативную регулирующую систему, выступающую, по ее словам, параюридической системой[247 - Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2017.– С. 358.]. Тем не менее, в перспективе роль указанной системы будет только расти, равно как и изменится понятие «право», которое будет включать и подобные источники.

Независимость средств негосударственного регулирования от национального права соответствует «международному» характеру международных коммерческих договоров, не связанных с правом отдельно взятых стран. Как справедливо отметил А.В. Кукин применительно к Принципам УНИДРУА, указанный документ «имеет большое практическое значение. Его реализация способствует снятию противоречий между интернациональным характером международных сделок и национальным содержанием существующего в отдельных странах правового регулирования»[248 - Кукин А.В. Указ. соч. – С. 5.].

К достоинству сводов негосударственного регулирования следует отнести диспозитивный характер подавляющего числа их норм. Так, в ст. 1.5 Принципов УНИДРУА содержится правило о диспозитивности принципов, позволяющее сторонам международного коммерческого договора отступать от Принципов и изменять содержание их положений, если иное не установлено ими. Аналогичную норму содержит п. 2 ст. 1:102 Принципов ЕДП.

Возможность отказаться от применения всего или части документа прописана в Принципах УНИДРУА, Принципах ЕДП, Модельных правилах ЕЧП и должна оцениваться как одно из достоинств указанных документов, практически не содержащих императивных предписаний, от которых стороны при их применении не вправе отступать (в частности, подобные предписания связаны с обязанностью сторон действовать добросовестно).

§ 4. Основные критерии определения права,

применимого к международному коммерческому договору в отсутствие соглашения сторон о применимом праве

Во многих международных коммерческих договорах отсутствует условие о применимом праве. Как отмечает М.У. Алем, некоторые участники международных коммерческих договоров забывают включить в свой договор оговорку о выборе права, другие намеренно ее не включают, поскольку считают, что объективно применимое право способно надлежащим образом урегулировать их взаимоотношения, третьи вообще стараются не поднимать указанный вопрос[249 - Alem M.Y The Applicable Law to International Commercial Contracts: Harmonization Perspectives Between Civil and Common Law. Thesis LLM. Montreal, 1991. – P. 61.]. В ряде случае стороны международного коммерческого договора не могут прийти к соглашению о выборе того или иного применимого права либо считают, что международный коммерческий договор является самодостаточным регулятором их отношений, в связи с чем выбор применимого права им кажется ненужным. Иногда стороны международного коммерческого договора заключают ущербное соглашение о применимом праве, которое признается судом (арбитражем) незаключенным или недействительным, и, следовательно, выбор права также отсутствует.

Во всех этих и других подобных случаях при отсутствии выбора сторонами применимого к международному коммерческому договору права возникает коллизионный вопрос о применимом к такому договору праве, установление которого происходит судом (арбитражем), как правило, на основе коллизионных норм. Подобные нормы содержатся в международных правовых актах, а также в национальном законодательстве государств. При этом государственные суды связаны своим правом и применяют свои национальные коллизионные нормы, а в определенных случаях также международные коллизионные нормы, что в целом следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ и ст. 13 АПК РФ. Как отмечал М.Г. Розенберг, «государственным судам законом не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм. Они обязаны строго следовать указаниям закона об использовании соответствующих коллизионных норм»[250 - Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. – С. 44.]. В то же время международный коммерческий арбитраж применяет коллизионные нормы, которые он считает применимыми (п. 1 ст. 1186 ГК РФ, п. 2 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

Исследование коллизионного регулирования международных коммерческих договоров в отсутствие применимого к ним права в той или иной степени затрагивалось в отечественной и зарубежной доктрине. В советское время указанная проблема применительно к внешнеэкономическим сделкам подробно исследовалась Л.А. Лунцем[251 - ЛунцЛ.А. Указ. соч. – С. 484–528.]. В российской доктрине она ставилась И.С. Зыкиным[252 - Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Международные отношения, 1994.], В.П. Звековым[253 - Звеков В.П. Указ. соч.], В.А. Канашевским[254 - Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие: дис… д-ра юр. наук. М., 2009; Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование.], А.В. Асосковым[255 - Асосков А.В. Нормообразующие факторы, влияющие на содержание коллизионного регулирования договорных обязательств: дис… д-ра юр. наук. М., 2011; Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012 // СПС «Консультант Плюс»; Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012 // СПС «Консультант Плюс».] и рядом других ученых[256 - Напр.: Толстых В.Л. Указ, соч.; Ходыкин Р. М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2005; Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве: монография. М.: Изд-во СГУ, 2012; Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2013; Буланов В.В. Категория наиболее тесной связи в международном частном праве: дис… канд. юр. наук. М., 2012; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2015; Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова.]. В зарубежной доктрине свои исследования рассматриваемой проблеме посвятили М.У. Алем[257 - AlemM.YOp.cit.], Г.Б. Испаева[258 - Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис… д-ра юр. наук. Астана, 2010.], Д. Кордеро-Мосс[259 - Cordero-Moss G. International Commercial Contracts: Applicable Law and Enforceability. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.]и другие.

В литературе справедливо отмечается, что регулирование договорных обязательств с иностранным элементом характеризуется определенной сложностью в связи с тем, что само по себе договорное обязательство является «идеальной юридической категорией, у которой отсутствует естественная связь с территорией определенного государства»[260 - Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.]. На данное обстоятельство в свое время обращали внимание М.И. Врун[261 - Брун М.И. Международное частное право. Курс, читанный в Московском коммерческом институте в 1910/1911 гг. – С. 79–80.] и В.М. Корецкий[262 - Корецкий В.М. Международное хозяйственное право // Корецкий В.М. Избранные труды: в 2 кн. Киев, 1989. Кн. 1. – С. 171.], в современной литературе – Ф. Юнгер[263 - Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. – P. 371.], Дж. Долингер[264 - Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2000. Vol. 283.], К. Гонзалез[265 - Gonzalez C. Switzerland and Europe: International Contracts and Characteristic Performance // Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium. Liber in Memoriam of Prof. Fr. Juenger / Eds. C. Leonel, Tr. Tullio, Fr. Seatzu. Juris Publishing. Inc., 2006. – P. 59.], в отечественной доктрине – А.В. Асосков[266 - Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012; Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012 //СПС «Консультант Плюс».].

Между тем в международных соглашениях и национальном коллизионном праве государств, а также доктрине предпринимались и продолжают предприниматься попытки «привязать» договоры, осложненные иностранным элементом, в том числе международные коммерческие договоры, к тому или иному праву. Для этого используются различные формулы прикрепления, содержащиеся, как уже было сказано, в международных и национальных правовых актах и подлежащие применению в тех случаях, когда выбор применимого права отсутствует.

Основополагающим принципом международного частного права, в соответствии с которым осуществляется коллизионное регулирование договорных обязательств в целом, включая международные коммерческие договорные обязательства, является принцип наиболее тесной связи.

Связь представляет собой одну из категорий диалектики. Как отмечал И. Кант, притяжение и есть та всеобщая цель, которая соединяет в одном пространстве все части природы[267 - КантИ. Соч. в 6 т. Т. 1. М., 1964. – С. 72.]. Связь – отношение общности, соединения или согласованности[268 - Буланов В.В. Указ. соч. – С. 14.]. В общем виде принцип наиболее тесной связи проистекает из философско-правовой идеи о том, что каждое правоотношение должно регулироваться правом, наиболее адекватно отражающим суть явления[269 - Ходыкин Р.М. Указ. соч. – С. 132.]. В международном частном праве, когда говорят о наиболее тесной связи, имеют в виду связь общественного отношения с правом какого-либо государства[270 - Буланов В.В. Указ. соч. – С. 14.]. Используемыми при этом терминами могут быть: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее реальная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, оседлость правоотношения[271 - Ходыкин Р.М. Указ. соч. – С. 135.].

В установлении материального права, наиболее близкого правоотношению, состоит назначение любых объективно применимых коллизионных норм, в том числе регулирующих международные коммерческие договоры. На данное обстоятельство обращали внимание Л. Раапе[272 - Раапе Л. Указ. соч. – С. 44–45.], Р.М. Ходыкин[273 - Ходыкин Р.М. Указ. соч. – С. 12.], Я. Долингер[274 - Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. The Hague – Boston – L., 2000. Vol. 283. P. 497–498.].

В соответствии с принципом наиболее тесной связи правовое регулирование общественных отношений, в том числе отношений международного коммерческого характера, осуществляется с помощью права, к которому «тяготеет» договор, с которым он обнаруживает наиболее тесную связь. Недаром одним из наименований принципа тесной связи в Англии стал термин «свойственное [договору] право» (Proper Law), введенный в научный оборот Дж. Уэстлейком[275 - Westlake J. Treatise on Private International Law or the Conflict of Laws. L., 1858. P. iii; Цит. по: Ходыкин P. M. Указ. соч. – С. 136.].

Принцип наиболее тесной связи получил отражение в международных соглашениях и национальном законодательстве государств. Так, указанный принцип был закреплен в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и пришедшем ему на смену Регламенте «Рим I», Федеральном законе Швейцарии о МЧП 1987 г., ЕТК США, ГК Луизианы[276 - Официальный сайт НИУ «Высшая школа экономики» // Режим доступа: URL: https: //pravo.hse.ru/intprivlaw (дата обращения: 25 декабря 2016 г.).], Своде законов штата Орегон, Втором своде о конфликте законов США, Модельном ГК СНГ (ч. III), законодательстве по МЧП стран ЕАЭС, включая ГК РФ.

Наиболее точно принцип наиболее тесной связи сформулирован в Федеральном законе о МЧП Австрии 1978 г. В соответствии с п. (1) § 1 указанного документа обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частноправовом отношении согласно тому правопорядку, с которым [у них] присутствует наиболее прочная связь. При этом австрийский законодатель определяет, что содержащиеся в ФЗ о МЧП Австрии отдельные правила о применимом правопорядке (отсылочные нормы) рассматриваются как выражение этого принципа[277 - Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А. Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000. – С. 156–180.].

В отечественной литературе еще в 2002 г. справедливо было отмечено, что несмотря на то, что в ГК РФ отсутствует закрепление наиболее тесной связи, аналогичное тому, которое имеет место в австрийском Законе о МЧП, «принцип наиболее тесной связи можно отнести к разряду стержневых, формирующих одно из основных начал свода коллизионного права России»[278 - Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. – С. 319 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ (кроме п. 8) – В.П. Звеков).]. Приведенное мнение, на наш взгляд, в настоящее время не потеряло своей актуальности.

Таким образом, в соответствии с принципом наиболее тесной связи в отсутствие выбора сторонами применимого права международный коммерческий договор должен регулироваться правом того государства, к которому он тяготеет, т. е. с которым он обнаруживает наиболее тесную связь. Принцип наиболее тесной связи следует рассматривать как основное коллизионное начало правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом, включая те, которые возникают из заключенных сторонами международных коммерческих договоров. В рассматриваемой сфере данный принцип находит свое непосредственное проявление в сформулированных законодателем коллизионных привязках, с помощью которых определяется право, применимое к международным коммерческим договорам.

В разное время договор обнаруживал тесную связь с правом различных государств. Так, например, старейшей коллизионной привязкой при определении права, применимого к договору, в том числе международного коммерческого характера, выступает привязка к праву места заключения договора (lex loci contractus). Указанная коллизионная привязка «восходит еще к XIV в., к доктрине статутариев, которые считали, что в соответствии с принципом locus regit actum должна регулироваться не только форма, но и содержание договора»[279 - Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве. М., 2012. – С. 197–198.]. «Связь договора с местом его совершения моделировалась почти как связь физическая, т. е. место “рождения договора”, как место рождения или происхождения человека»[280 - Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 198.], что не в последнюю очередь было обусловлено тем, что большинство договоров заключались в присутствии сторон на ярмарках, куда съезжались торговцы из различных мест и стран[281 - Бендевский Т. Международное частное право: учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн /Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. – С. 336; Международное частное право: учебник в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С. Н. Лебедев, Е.В. Кабатова (автор раздела М. П. Бардина).]. Такое значение места «рождения договора» сохранялось на протяжении нескольких веков.

В XX в. привязка к месту заключения договора была воспринята некоторыми международными соглашениями и национальным законодательством ряда государств, а также судебной практикой. Например, указанная привязка до сих пор используется в качестве основной в ст. 186 Кодекса международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г. при определении права, применимого к договорам с иностранным элементом, в том числе коммерческого характера, а также законодательстве по МЧП Египта, Йемена, Тайланда, ОАЭ и некоторых других стран[282 - Международное частное право: иностранное законодательство.].

В советском законодательстве привязка к месту заключения договора для определения договорного статута традиционно использовалась в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии, а впоследствии получила закрепление в ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г.[283 - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Утв. Законом СССР от 8 декабря 1961 г. (в ред. от 12 июня 1990 г.). Утратили силу // Ведомости ВС СССР. 1961. № 50. Ст. 525.]. Однако когда в действие вступили Основы гражданского законодательства СССР 1991 г.[284 - Основы гражданского законодательства Союза СССР и республик № 2211-1 от 31 мая 1991 г. (в ред. ФЗ № 52-ФЗ от 30 ноября 1994 г.). Утратили силу // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.], указанная привязка перестала действовать для внешнеэкономических сделок, а с вступлением в силу ч. III ГК РФ она и вовсе перестала определять договорный статут сделки с иностранным элементом.

Рассматриваемая привязка продолжает применяться в международных соглашениях, принятых в рамках СНГ, заключенных с участием РФ (п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.), а также в ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., в которой РФ не участвует.

Между тем в настоящее время, в эпоху развития информационных технологий и заключения договоров между отсутствующими, привязка к месту заключения договора практически не обнаруживает тесной связи с договором и не отражает потребностей современного международного коммерческого оборота. Например, Н.Г. Вилкова отмечает, что используемый в конвенциях СНГ подход противоречит коллизионным подходам, используемым во внутреннем законодательстве стран СНГ, а также международных конвенциях[285 - Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования: дис… д-ра юр. наук. М., 2002. – С. 197–199.]. Аналогичную позицию занимает А.В. Асосков, отмечая, что в современном международном коммерческом обороте место заключения договора во многих случаях имеет случайный характер[286 - Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.].

Более того, во многих случаях при заключении электронных сделок место заключения договора трудно установить, следовательно, стороны будут называть любое место, которое может не соответствовать истинному месту заключения договора. Кроме того, в континентальном и англо-американском праве неодинаково трактуется понятие «место заключения договора». Как известно, романо-германское, а также российское право исходят из теории получения оферты, в то время как в англо-американском праве исходят из теории отправления акцепта. А поскольку для определения применимого к международному коммерческому договору права в соответствии с привязкой к месту заключения договора необходимо прежде всего определить такое место, решение вопроса о применимом праве будет зависеть от того, какой теорией воспользуется суд при определении такого места. Подобное положение вещей не способствует правовой определенности и предсказуемости, выглядит неудобным для сторон и провоцирует широкое судейское усмотрение.

Мнение о несоответствии привязки к праву страны заключения договора современным потребностям международного коммерческого оборота разделяется и другими учеными[287 - Напр.: Асосков А.В. Указ, соч.; Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: дис…. канд. юр. наук. М., 2006. – С. 14; Вилкова Н.Г. Указ. соч. – С. 198–199; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. – С. 155–156; Испаева Г.Б. Указ. соч. – С. 15.]. В целом нужно признать, что указанная привязка выглядит устаревшей, не отражающей современных потребностей международного коммерческого оборота, не соответствует внутреннему законодательству государств – участников СНГ (ЕАЭС), препятствует дальнейшему развитию коллизионного регулирования в рамках СНГ и ЕАЭС, требует пересмотра их документов. Вполне возможно, недостатки рассматриваемой привязки могли бы быть учтены законодателем ЕАЭС в рамках подготовки нового нормативного правового акта, содержащего коллизионные нормы, посвященные регулированию международных коммерческих договоров.

Привязка к месту заключения договора в настоящее время используется для установления формального статута международного коммерческого договора в соответствии с нормами международных конвенций и национального законодательства целого ряда государств, о чем уже говорилось в § 3 главы 1 настоящей работы. При этом, как уже отмечалось, предпочтительным видится использование указанной привязки в качестве альтернативной, но не единственной.

Таким образом, в настоящее время коллизионная привязка к праву страны заключения договора применительно к рассматриваемым в настоящей работе международным коммерческим договорам может быть использована

1) в целях установления договорного статута подобного договора (ст. 186 Кодекса Бустаманте 1928 г., п. «е» ст. 11 Киевского соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., ст. 41 Минской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., ст. 44 Кишиневской конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., ст. 20 ГК Египта 1948 г., ст. 30 ГК Йемена 1992 г., § 13 Закона Тайланда 1938 г. и др.);

2) в целях установления формального статута международного коммерческого договора:

а) в качестве альтернативной коллизионной привязки (п. 1 ст. 11 Регламента «Рим I», ст. 13 Межамериканской конвенции 1994 г., ст. 11 Гаагской конвенции 1986 г., ст. 124 Федерального закона о МЧП Швейцарии 1987 г., п. 1 ст. 834 ГК Вьетнама, п. 1 ст. 1216 Модельного ГК СНГ, п. 1 и 2 ст. 1104 ГК Республики Казахстан, п. 1 и 2 ст. 1190 ГК Кыргызской Республики, п. 1 и 2 ст. 1281 ГК Республики Армения, п. 1 и 2 ст. 1116 ГК Республики Беларусь, п. 1 ст. 1209 ГК РФ);

б) в качестве единственной коллизионной привязки (п. «г» ст. 11 Киевского соглашения СНГ 1992 г., ст. 39 Минской конвенции СНГ 1993 г., ст. 42 Кишиневской конвенции 2002 г.).

По сравнению с правом страны заключения договора связь международного коммерческого договора гораздо более обнаруживается с правом страны его исполнения (lex loci solutionis). Родоначальником привязки к праву страны исполнения договора считают Савиньи[288 - ЛунцЛ.А. Указ. соч. – С. 131.], хотя, как пишет А.В. Асосков, «данная привязка использовалась и до Савиньи, но в основном носила подчиненное значение по отношению к месту заключения договора, регулируя преимущественно вопросы о том, какое исполнение можно считать надлежащим»[289 - Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012.].

Свою позицию Савиньи объяснял тем, что в исполнении состоит сущность обязательства, к исполнению направляется воля сторон[290 - Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 199.]. С учетом этого он полагал, что стороны хотят, чтобы там, где они получат обладание вещами в результате исполнения, существующие нормы определяли судьбу обязательства[291 - Корецкий В.М. Савиньи в международном частном праве // Вестник советской юстиции. 1926. 15 февраля. № 4 (62).]. В отечественной дореволюционной доктрине привязка к месту исполнения договора предлагалась Б.Э. Нольде[292 - Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. Юрьев: Типография К. Маттисена, 1980. – С. 70.].

Несомненным достоинством указанной привязки является то, что она, в отличие от привязки к праву страны заключения договора, в принципе отражает специфику договора как регулятора взаимоотношений сторон. Как справедливо отмечал Савиньи, основным преимуществом привязки к месту исполнения договора по сравнению с местом его заключения является то, что оно в меньшей степени зависит от случайных обстоятельств и, помимо прочего, является конечной целью договора[293 - Вольф М. Международное частное право. М., 1948. – С. 461–472; Шулаков А.А. Указ. соч. – С. 199.]. Кроме этого, как пишет А.В. Асосков, указанная привязка «влечет предпочтительное совпадение применимого права и одного из распространенных оснований международной подсудности», поскольку в процессуальном законодательстве ряда стран предусматривается альтернативная подсудность по месту исполнения обязательства[294 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Вместе с тем, несмотря на определенные достоинства, привязка к праву страны исполнения обязательства имеет ряд недостатков, указанных, в частности, М.А. Ахрименко и А.В. Асосковым. Как пишет М.А. Ахрименко, еще А. Батиффоль и Б.Э. Нольде отмечали ряд проблем применения указанной привязки: во-первых, место исполнения в договоре могло быть не определено (например, в договоре могло быть указано, что место исполнения будет определено позже, либо выбором должника, либо кредитора); во-вторых, в договоре могла иметь место множественность мест исполнения (такая ситуация фактически возможна в любом двусторонне обязывающем договоре: поставка осуществляется в месте нахождения покупателя, а платеж – в домицилии продавца, или возможна поставка в несколько государств)[295 - Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 38.]. А.В. Асосков обращает внимание на такой недостаток рассматриваемой привязки, как малое расщепление договорного статута в двустороннем договоре, связанное с невозможностью определить единственное место его исполнения, поскольку в его исполнении участвуют обе стороны. На указанный недостаток в свое время обращал внимание также Э. Рабель. Еще одна проблема применения привязки к праву страны исполнения обязательства связана с неоднозначным пониманием места исполнения обязательства в праве разных государств, на что было обращено внимание Э. Цительманом[296 - Асосков А.В. Указ. соч.].

Тем не менее, несмотря на определенные недостатки, в настоящее время указанная привязка закреплена в некоторых нормативных правовых актах. Например, в ст. 13 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. она используется в качестве альтернативной при определении формальной действительности международного коммерческого договора. Указанная привязка применяется для определения права, подлежащего учету в отношении способа исполнения, в ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., а также в качестве основной для установления договорного статута в соответствии с п. 2 ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г. и ст. 17 ГК Кубы 1987 г., а также шведским и ранее действовавшим итальянским законодательством[297 - Ахрименко М.А. Указ. соч. – С. 39.].

Рассматриваемая привязка используется в подп. 2 п. 2 ст. 1225 Модельного ГК СНГ для определения права, применимого к договору строительного подряда, а также подп. 2 п. 2 ст. 1199 ГК Кыргызской Республики и подп. 2 п. 3 ст. 1113 ГК Республики Казахстан. В целом аналогичные нормы (с несколько расширенным содержанием предмета регулируемых договорных обязательств подрядного типа) используются в законодательстве других стран ЕАЭС (подп. 1 п. 3 ст. 1125 ГК Республики Беларусь, подп. 2 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 2 п. 2 ст. 1285 ГК Республики Армения, подп. 3 ст. 1211 ГК РФ).

Используемая в подп. 3 ст. 1211 ГК РФ привязка для договоров строительного подряда и договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ уходит корнями в ст. 166 ОГЗ СССР 1991 г., в которой для ряда внешнеэкономических сделок были предусмотрены специальные коллизионные нормы, в том числе для договоров о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству, В соответствии с указанными нормами принимал свои решения МКАС при ТПП РФ[298 - Решение МКАС при ТПП РФ по делу № 417/1998 от 24 января 2000 г. // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. /Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. – С. 193–194.].

Таким образом, в настоящее время привязка к праву страны исполнения договора применяется:

1) в качестве альтернативной коллизионной привязки для определения формального статута международного коммерческого договора (ст. 13 Межамериканской конвенции 1994 г.);

2) в целях конкретизации правового регулирования агентского договора в части способа исполнения договора (ст. 9 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.);

3) в целях определения договорного статута для любых договоров (п. 2 ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г., ст. 17 ГК Кубы 1987 г.);