Антимонопольная религия

Общепринятое представление о том, что, борясь с монополиями и иногда даже уничтожая их, государственные органы ускоряют экономическое развитие страны, а также способствуют развитию конкуренции, не имеет эмпирических подтверждений.

Многие антимонопольные расследования в той или иной степени политически мотивированы. Зачастую непонятно почему одни отрасли находятся под постоянным контролем, а другие, в которых дела обстоят много хуже, остаются без внимания. Но настоящие монополисты расследований ФАС не боятся, даже несмотря на серийное привлечение к ответственности, поскольку незаконный доход выше штрафов. Нередко регулятора используют как карательную дубину в споре между хозяйствующими субъектами одинаково великими и монопольными.

Указанные выше недостатки российской антимонопольной практики воспринимались многими, в том числе долгое время и мной, как исключительно доморощенные специфические проблемы, возникшие исключительно из-за недостатков правоприменения. Но постепенно, по мере изучения зарубежного, прежде всего американского опыта, становится ясно, что в антимонопольном законодательстве как таковом существует много несуразностей и ошибочных фундаментальных позиций, справедливость и достоверность которых никем не была подтверждена.

Специально оговорюсь, что я не обладаю достоверными данными и не придерживаюсь той точки зрения, что применение антимонопольного контроля приводит только к отрицательным последствиям и в принципе не имеет права на существование. Наверное, государство должно иметь рычаги воздействия на макро- и микроэкономические процессы, особенно с учетом существования почти во всех отраслях отечественной экономики большого числа «естественных» и «противоестественных» монополий. Вместе с тем я в целом разделяю агностический подход Рокфеллера, который убеждает нас не принимать полезность антитраста на веру. Необходимо сперва изучить вопрос (с правовой, экономической, социальной, политической и других сторон), найти подтверждение необходимости или, наоборот, несостоятельности антитраста и уже на основании обоснованных и подтвержденных данных принимать решение о его судьбе. Именно так следует действовать в мире, который уже давно перестал быть монохромным и узкоформатным.

    Юлий Тай,
    управляющий партнер адвокатского бюро «Бартолиус»

Вадим Новиков

Введение

В каждом субботнем выпуске «Коммерсанта» после трех-четырех полос обычных газетных заметок следует более полусотни полос объявлений о банкротствах. Эти констатации деловых неудач напоминают, что люди часто ошибаются даже тогда, когда речь идет о собственных интересах.

Еще проще сделать ошибку в отношении интересов общественных: и других людей мы знаем хуже, чем себя, и в дела общественные вникаем меньше, чем в свои. Как утверждает в «Антимонопольной религии» Эдвин Рокфеллер, одна из таких ошибок – антимонопольные законы. Они пользуются широкой поддержкой, однако в реальности являются «орудием осуществления бесполезной и даже вредной деятельности».

Тезис может показаться неожиданным, но от него не отмахнешься как от суждения несведущего. Эдвин Рокфеллер несколько лет проработал в Федеральной комиссии по торговле США, одном из двух американских антимонопольных регуляторов, более сорока лет вел антимонопольную юридическую практику, руководил антимонопольной секцией Американской юридической ассоциации. О его книге одобрительно отзываются бывший руководитель Федеральной комиссии по торговле и бывший руководитель антимонопольного подразделения Министерства юстиции.

Случаи из практики, которыми Рокфеллер подкрепляет свой тезис, заставляют задуматься: возможно, тем, кто уважает антимонопольные законы, лучше не знать, как они применяются. Эти примеры, быть может, не убедят скептика. Наличие множества случаев нерационального, непостоянного и произвольного применения законов еще не означает, – скажет он, – что законы вредны.

Многое зависит от того, насколько проблемные случаи типичны. Согласно недавнему исследованию Американской юридической ассоциации только 24 % экономистов-антимонопольщиков считают, что судьи «обычно» понимают экономическую суть дел, и еще 29 % полагают, что судьи делают это «часто»[7 - Baker J. B. Morse M.H. Final Report of the American Bar Association Antitrust Division Economic Evidence Task Force. 2006.].

В целом, по мнению экономистов, американские суды приходят к верному решению примерно 50 % дел[8 - Rubin P. H. What Do Economists Think About Antitrust?: A Random Walk down Pennsylvania Avenue // The Causes and Consequences of Antitrust. The Public Choice Perspective / F. S. McChesney, W. M. Shughart II (eds.) Chicago; L.: The University of Chicago Press, 1995.]: с тем же успехом они могли бы бросать монету.

Скептик, даже если бы он положился на мнение экономистов, найдет возражения и на эти тревожные факты. Можно, например, сказать, что важно не само по себе соотношение верных и ошибочных решений, а соотношение связанных с ними выгод и издержек, и это соотношение не известно даже экономистам.

Как бы то ни было, вовсе не обязательно разделять конечный вывод Рокфеллера – антимонопольные законы бесполезны или вредны, – чтобы разделить его озабоченность ошибками и издержками правоприменения. Для нее есть основания, и в России их не меньше, чем в США. ФАС возбуждает во много раз больше дел о злоупотреблении доминированием и запрещает во много раз больше слияний, чем все антимонопольные регуляторы «большой семерки» и других 28 стран – участников рейтинга Global Competition Review вместе взятые. Однако это не олимпиада, здесь не нужно гнаться за медалями. Ведь за медали чиновников бизнес платит объявлениями в субботнем «Коммерсанте».

    Вадим Новиков,
    ст.н.с. РАНХиГС при Президенте РФ, член Экспертного совета при Правительстве РФ

Посвящается MWR

Благодарность

Существенную помощь при редактировании оказал Роберт А. Леви, старший научный сотрудник Института Катона. Я отмечаю его помощь с благодарностью.

Введение

Мы стремимся к верховенству права, а не людей. Верховенство права предполагает определенность и непротиворечивость норм, позволяющих направлять и оценивать поведение. Тезисом настоящей книги является несоответствие антимонопольного права нашему стремлению к верховенству права. Такой вещи, как антимонопольное право, не существует. Антитраст – это религия. Антимонопольное правоприменение является произвольным, политически мотивированным регулированием коммерческой деятельности, а не применением непротиворечивой совокупности норм, принятых конгрессом. Помощник генерального прокурора [США] по антимонопольным вопросам во времена Нового курса Турман Арнольд так описал происхождение антимонопольной религии и потребность в ней: «Теперь историки отмечают, что в ходе битвы с трестами Теодор Рузвельт так ничего и не добился. Конечно, не добился. Этот крестовый поход был не практическим мероприятием, он был частью морального конфликта, а еще никогда проповедник не добивался искоренения ни одной формы греха. Не было бы конфликта – будь общество способно в эпоху возрастающей специализации обойтись без таких организаций, их можно было бы легко истребить более практичными средствами. Несколько узконаправленных мер, облагающих дискриминационным налогом крупные организации, решили бы вопрос, при условии что в качестве ответа на имеющуюся потребность росли бы организации какой-либо другой формы. Поскольку в таких организациях была потребность, попытки остановить их рост с необходимостью превращались в чисто ритуальные… Действительным результатом антимонопольных законов стало содействие росту крупных промышленных организаций за счет канализации нападок на них в чисто моральную и ритуальную сферу»[9 - Arnold T. The Folklore of Capitalism. Yale University Press, 1937. P. 211–212.].

Я начну доказательство тезиса настоящей книги с определения антитраста как религиозной веры, существующей независимо от антимонопольных законов. В главе 2 описывается становление культа ее профессиональных служителей, выполняющих роль жрецов при выполнении антитрастом ритуальной функции. В главе 3 содержится краткая история попыток реформы. В главе 4 обсуждается центральный элемент антимонопольной веры: «рыночная власть» – умозрительная, гипотетическая концепция, почерпнутая из экономической теории и употребляемая антимонопольным сообществом, как если бы она описывала нечто реально существующее, в то время как концепция рыночной власти основана на ложных предположениях о будущем, знать которое не дано. В главах с 5-й по 8-ую описываются действия, направленные против предполагаемого зла, выявляемого антимонопольной религией, и демонстрируется несоответствие этих действий нашему стремлению к обществу, где правит закон, а не люди. В последней главе обрисовывается предварительный вывод, согласно которому просвещение общества в части неосновательности основных элементов антимонопольной веры могло бы привести к существенным переменам.

1

Что такое «антитраст»?

Квазирелигиозная вера, отличная от антимонопольных законов

В статье 4 закона Клейтона 1914 г. указывается, что любое лицо, «чья деятельность или имущество пострадали от действий, нарушающих данные антимонопольные законы», вправе требовать в судебном порядке возмещения ущерба в тройном размере плюс [судебные] издержки и «разумный гонорар адвокату». В статье 1 закона Клейтона «антимонопольные законы» определяются как состоящие из закона Шермана 1890 г. и закона Клейтона. В настоящей книге я и буду называть их «антимонопольными законами». Определения важны для осмысления нашей темы. Антимонопольная литература помогает мало. По большей части она лишь закрепляет путаницу. Рассмотрим следующий пример из учебника начального уровня, используемого в Гарвардской школе права: «Антимонопольное право неявно, но с очевидностью занимает определенную позицию по отношению к экономическим проблемам, к которым оно применяется. С одной стороны, сам факт его принятия показывает, что конгресс отверг веру в то, что рыночные силы достаточно сильны, способны к самокоррекции и нацелены на обеспечение результата, совпадающего с результатом совершенной конкуренции. С другой стороны, сфера компетенции антитраста существенно ограничена»[10 - Areeda P., Kaplow L. Antitrust Analysis, 5th ed. New York: Aspen Law and Business, 1997. P. 11–12.].

О чем говорят авторы? Об антимонопольном праве? Об антитрасте? Об антимонопольных законах? Признаются ли ими различия между данными тремя терминами? Есть два антимонопольных закона: закон Шермана и закон Клейтона, принятые конгрессом и включенные в Кодекс законов США. С ними можно ознакомиться. Процитированный пассаж не относится к данным законам, но начинается неопределенным термином «антимонопольное право», подразумевающим непротиворечивую совокупность норм, которые «занимают определенную позицию». Студенту говорится: принятие «антимонопольного права» показывает, что конгресс отверг веру в способность рынка к самокоррекции. Но конгресс не принимал «антимонопольного права». Он принял два антимонопольных закона, один в 1890 г., другой – в 1914 г. Веру во что конгресс этим продемонстрировал или отверг в каждый из данных двух моментов – вопрос спорный.

Затем студенту предъявляют еще один термин без определения: «антитраст». У «антитраста» есть «сфера компетенции». Филипп Арида и Луис Каплоу начинают с умозрительной концепции «антимонопольного права» и затем переходят к обсуждению «антитраста», как чего-то отличного от «антимонопольного права» и еще дальше отстоящего от антимонопольных законов. Антитраст получает существование, независимое от антимонопольных законов. Антитраст не только существует, но и действует. Он грозный деятель. Наши профессора описывают это так: «Антитраст дополняет или даже определяет правила игры, в соответствии с которыми протекает конкуренция. Таким образом, он полагает, что рыночные силы – направляемые ограничениями, налагаемыми антимонопольным правом, – приведут к хорошему результату или, по крайней мере, к результату лучшему, чем любая из альтернатив, которые в целом отказываются полагаться на рыночные силы. Таким образом, модель совершенной конкуренции может рассматриваться как задающая основную цель, к достижению которой стремится антитраст, но условия для которой он не рассматривает как заведомо имеющие место. Антитраст обращается, таким образом, за руководством к совершенной конкуренции, но анализ с неизбежностью высвечивает многочисленные и сложные несовершенства реальных рынков»[11 - Ibid. P. 12.].

Антитраст «дополняет» или «определяет». Профессора еще не решили. Антитраст нечто «полагает». Антитраст «стремится к результатам», но «не рассматривает нечто как заведомо имеющее место». Антитраст «обращается к совершенной конкуренции за руководством» для дополнения того руководства, которое он почерпнул из ограничений, налагаемых антимонопольным правом. Извлекая из антимонопольных законов умозрительную концепцию «антимонопольного права» и вытаскивая из этой шляпы кролика по кличке «антитраст», профессора заканчивают рассказом о том, что высвечивает «анализ». Студент вправе спросить: а откуда взялся «анализ»? Из антимонопольных законов? Из антимонопольного права? Из антитраста? Чей это анализ? Почему о нем говорится в единственном числе?

Антитраст не определен ни в одном положении антимонопольных законов. Он непереводим на другие языки. Антитраст не принимался [конгрессом]. Он не является непротиворечивой совокупностью норм. С ним нельзя ознакомиться. Для его интерпретации нужны эксперты. В значительной степени он сводится к мнению данного профессора. В своем практикуме Элеонора Фокс и Лоренс Салливен пишут об «основной заботе антитраста», и о его «нескольких задачах», и о том, что «антитраст посредством права регулирует экономическую структуру и экономическую деятельность»[12 - Fox E. M. and Sullivan L. A. Cases and Materials on Antitrust. St. Paul, MN: West Publishing Co., 1989. P. 9, 11.]. Они также сообщают нам, когда судебное решение становится «поражением антитраста»[13 - Ibid. P. 738.]. Тимоти Мьюрис, будучи председателем Федеральной комиссии по торговле [ФКТ], заметил, что остается многое сделать, «чтобы не допустить повторений антитрастом ошибок прошлого»[14 - Antitrust and Trade Regulation Report. 84 (January 17). 2003. P. 35.].

Антитраст не может быть изменен законом, реформирован или отменен. Он является интуитивной смесью законодательства, экономической теории и политики; мистической подборкой устремлений, верований, подозрений, презумпций и предсказаний. Антитраст есть квазирелигиозная вера, не зависящая от положений антимонопольных законов.

В антитрасте имеется много доктрин, без конца анализируемых на семинарах, в лекциях, статьях и решениях судов. Антимонопольная вера зиждется на четырех элементах, которые редко упоминаются и которые будут обсуждаться в следующих главах настоящей книги. Они суть следующие: 1) вера в легенду о «Standard Oil», 2) страх корпоративной консолидации, 3) вера в чары «рыночной власти», 4) вера в способность правительства защитить нас от этих напастей.