Правовое государство: теоретическое проектирование и современная политическая практика. Монография

.

Теория общественного договора приобретает у Ж.-Ж. Руссо радикально-демократический характер. Условием свободы является равенство и не только политическое, но и имущественное; его обязано охранять государство, не допуская поляризации богатства и нищеты. Мелкую собственность, основанную на личном труде, Ж.-Ж. Руссо считает незыблемой основой общества, не менее священной, чем свобода. Ж.-Ж. Руссо критикует систему английского парламентаризма, отстаивает идею народного суверенитета, народовластия и, опираясь на опыт античного полиса и швейцарских кантонов, выступает за принцип прямой демократии, где законы непосредственно принимаются собранием всех граждан. Ориентация на создание мельчайших государственных образований, как и идея равенства мелкой крестьянской и ремесленной собственности, была утопична, противоречила объективным тенденциям исторического развития, но эта мечта о равенстве выражала социальные чаяния народных масс (прежде всего крестьянства) и вдохновляла якобинцев в период Великой французской революции

.

Ж.-Ж. Руссо отстаивает идею о неотъемлемых (неотчуждаемых) правах и свободах человека. При общественном договоре в целях реализации общих интересов и обеспечения общей безопасности человек как бы поручал, передавал государству и его органам часть принадлежащих ему прав и свобод, а государство превращалось в носителя и защитника определенных прав своих подданных. В то же время часть своих прав человек не передавал никому, они признавались неотделимыми от человека как их единственного субъекта и носителя. Эти права оказывались правовыми границами деятельности государства. Требование их защиты государством и его самоограничение как бы включалось в общественный договор

.

Таким образом, государство, в результате общественного договора и восприятия в порядке представительства и гарантии части переданных ему прав граждан, а также недоступности для него другой части прав и свобод граждан, оказывалось в концепции Ж.-Ж. Руссо носителем определенных элементов правового начала. В последующем права и свободы человека и гражданина становятся существенным ценностным и содержательным компонентом теории правового государства и правовой системы современной человеческой цивилизации в целом, все более детально и авторитетно закрепляются не только в рамках отдельных государств, но и в международно-правовых актах. Для обеспечения их соблюдения постепенно формируются международные надгосударственные институты.

Французский просветитель, правовед, философ и писатель Шарль Луи де Секонда Монтескье свои представления о государственно-правовых идеалах наиболее ярко выразил в книге «О духе законов» (1748, рус. пер. 1900 г.). Это энциклопедический труд, основанный на широком использовании сравнительного и сравнительно-исторического методов. Монтескье придавал большое значение в формировании позитивного права и форм правления государства географическим факторам (особенно климату). Жаркий климат, считал он, порождает лень и страсти, убивает гражданские доблести и является причиной деспотического правления. Однако важнейшее значение Монтескье придавал политическим факторам и прежде всего форме правления. Основной темой книги «О духе законов» и являлась проблема разумного государственного строя и его организация. Исходя из античных политических теорий, Монтескье различал 3 правильные формы правления (демократия, аристократия и монархия) и 1 неправильную (деспотия)

.

Считая наилучшей формой правления монархию, Монтескье в качестве средства, способного предотвратить трансформацию монархии в деспотию и обеспечить политическую свободу, полагал принцип разделения властей, а также федеративную форму государственного устройства. Монтескье сыграл значительную роль в истории Франции, в развитии мировой общественной мысли как критик королевского деспотизма и идеолог конституционной монархии. В целом же политическая программа Монтескье – это программа компромисса между буржуазией и дворянством на условиях совместного участия в осуществлении государственной власти.

Взгляды Ж.-Ж. Руссо, Дж. Локка и Ш. Л. Монтескье сыграли важную роль в концептуализации правового государства. Однако целостное интеллектуальное обоснование учения о правовом государстве представлено в трудах И. Канта

. Он понимал государство civitas как «объединение множества людей, подчиненных правовым законам»

. Государство, по его мнению, это правовая организация, не что иное, как организационное и материальное выражение и средство обеспечения правил правомерного поведения, совокупность средств, институтов, обеспечивающих правовое регулирование. В природе государства ничего другого нет. Если появляется что-то еще, то это случайное. Природа государства правовая

.

Таким образом, И. Кант вплотную подошел к понятию правового государства. Но сам термин «правовое государство» (Rechtsstaat) впервые появился в первой трети XIX в. в трудах К. Т. Велькера

, Р. фон Моля

, Ф. Ю. Шталя

, Г. Еллинека

и др. Так, например, в своей работе «Наука о полиции согласно принципам правового государства», опубликованной в 1832 г., Р. фон Моль признавал правовую государственность характерной для высшей стадии государственного развития, связывал ее с приоритетной защитой прав и свобод всех и каждого государством и наличием системы государственной организации, обеспечивающей достижение этой высшей цели. Моль обосновывал, что реализация данной цели должна основываться на закреплении в конституции прав и свобод граждан, на обеспечении механизма судебной защиты индивида

.

По мнению Ф. Ю. Шталя, государство посредством права «должно точно определить и твердо гарантировать направление и границы своей деятельности, равно как и пространство свободы своих граждан; оно должно в силу нравственной идеи государства… не вторгаться в то, что относится к сфере права. Это и есть понятие правового государства»

.

Интересен взгляд на правовое государство немецкого государствоведа, представителя юридического позитивизма Георга Еллинека. Он впервые поставил вопрос о соотношении государства и права. По его мнению, государство и право возникают одновременно и развиваются параллельно. Г. Еллинек попытался сблизить «между собой два различных воззрения на природу и характер взаимоотношения государства и права»

. По его словам, постановка вопроса о взаимоотношении государства и права в плане первичности или вторичности их возникновения «страдает существенной внутренней неясностью». Она предполагает «развитое понятие государства как нечто само собою разумеющееся и затемняет таким образом всю проблему». Ибо если понимать под государством «политическое общение современных народов», то следует сделать вывод о том, что «право, без сомнения, существовало и до него». Но если определять государство как «высший в данную эпоху, основанный на власти союз», то ответ получится совершенно иной. Одно только стоит вне спора, заключает он, что «право есть исключительно социальная функция и поэтому всегда предполагает человеческое общение». Даже по теории естественного права, «исходившего от изолированного человека», право возникает лишь в человеческом обществе. При этом жизнь любого человеческого общества с неизбежностью предполагает как наличие определенной организации, так и существование определенного государственного образования, под которым подразумевается не только и даже не столько современное общество и государство, сколько раннее человеческое сообщество. В нем, по мнению Г. Еллинека, всегда одновременно с правом возникало и существовало «эмбриональное государственное образование» и никогда не отмечалось существование так называемого догосударственного права

.

Идея Г. Еллинека нашла продолжение прежде всего в работах Х. Кельзена и Г. Радбруха. Так, Х. Кельзен утверждал, что не следует задаваться вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба – одно и то же. Для юристов государство существует постольку, поскольку оно выражает себя в законе – не как общественная сила, не как исторически сложившаяся структура, а как порождение и совокупность его законов. Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung), как и все слова с этим окончанием, означает процесс как его результат, воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законодательстве содержание определенного «воления», то оно представляет собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упорядочивающая система законодательства – государство, а как приведенная в определенный порядок – право. Государство – это право, осуществляющее нормотворческую деятельность; право – это государство как компетенция, действующая в соответствии с установленными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от друга, но не разделимы

.

По этому поводу Г. Радбрух писал: «“Теория идентичности” Х. Кельзена “имеет дефинитивно-аналитическое значение, но никак не философско-правовое и политическое содержание”. Она не решает проблемы “связанности государства собственным правом…, а просто снимается, так как констатация того, что государство – это право, столь же мало подходит для признания полицейского государства, как и утверждения, что неправомерно действующее государство – уже не государство”». Это «характерно лишь для взглядов, согласно которым каждое государство априорно рассматривается как правовое»

.

По мнению Г. Радбруха, проблему соотношения государства и права не решает и учение Г. Еллинека о самоограничении государства собственным правом. «При… самоограничении государства собственным правом, – утверждает Г. Радбрух, – ограничивающее и подлежащее ограничению в себе самом различны. Государство, как подлежащее ограничению, представляет собой собственную правовую действительность, а как ограничивающее – суть собственного права. Подлежащим ограничению государство является именно в том смысле, в котором только и ставится вопрос, ибо в качестве ограничивающей сущности государство как понятие собственной действительности представляет собой сам правопорядок. Это позволяет нам увидеть в том, что касается поставленного вопроса, нисколько его не упрощая, какая норма, не относящаяся к государству, подчиняет его праву. Учение о “нормативности фактического” Г. Еллинека не решает проблему, а лишь выхолащивает ее. Дело в том, что не имеет большого значения, ограничивает ли себя государство согласно воззрениям определенной эпохи посредством собственного абстрактного волеизъявления или нет. “Нормативность фактического” – парадокс. Только из сущего никогда не может возникнуть должного. Такой факт, как воззрение определенной эпохи, может стать нормативным лишь в том случае, если какая-либо норма придала ему эту нормативность»

.

Конечно, стоит согласиться с Г. Радбрухом в том, что теория идентичности Х. Кельзена и учение Г. Еллинека о самоограничении государства собственным правом не решают проблемы соотношения государства и права. Однако заслугой Г. Еллинека является то, что он стал родоначальником важной дискуссии, которая не обошла и русских правоведов.

Для России, чье политическое устройство и общественная жизнь в силу целого ряда объективных факторов (таких как геополитическое положение, суровый климат, многонациональный состав населения, большая протяженность границ и т. д.) базировались на деспотизме и крепостничестве, по мнению исследователей, правовой опыт Европы был одновременно и притягивающим, и пугающим. Со времени вступления страны на путь догоняющей модернизации проблемы права, так или иначе увязанные с индивидуальной свободой, без которой невозможно раскрепощение творческой активности каждого отдельного человека и модернизационного потенциала нации в целом, находились в центре российского социально-политического дискурса. И даже обсуждение отвлеченных философских идей о соотношении разума и Святого духа христианства, права и морально-нравственных ценностей, индивидуализма и соборности и т. д. в своем практически значимом «сухом остатке» сводилось к вопросам о том, необходимо ли, возможно ли в принципе, и если да, то на каких условиях, создание в России того политико-правового контекста, который мог бы обеспечить социальную инфраструктуру для модернизационных процессов

.

В юридической науке, писал Г. Ф. Шершеневич, сложилось два диаметрально противоположных мнения по вопросу о том, что является первичным, а что вторичным, государство или право

. Согласно первому воззрению, государство исторически и генетически предшествует праву. Норма права всегда есть не что иное, как требование государства. Государство, являясь источникам права, очевидно, само не может быть обусловлено правом, «государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право – вторичное». Сторонники второй точки зрения утверждают, что право по отношению к государству первично. Их позиция, по мнению Г. Ф. Шершеневича, состоит в следующем: государственная власть по своей природе носит правовой характер. «В основе государственной власти лежит не факт, а право. Государство не может быть источником права, потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, которое изначально его ограничивает и сдерживает»

. Несмотря на то что «на защиту теории первенства права» становится все большее число ученых – юристов – теоретиков и практиков, замечает Г. Ф. Шершеневич, это «два противоположных миросозерцания в области обществоведения»

.

На наш взгляд, в обоих случаях нет оснований утверждать о наличии правового государства. Нельзя не согласиться в этом вопросе с аргументацией М. Н. Марченко: «Если государство по своей природе первично, а право вторично, если государство – это все или почти все, а право ничто по сравнению с государством или почти ничто, то можно с полной уверенностью говорить о возможности наступления таких практических последствий подобного видения государства, которые неизбежно будут связаны с тоталитаризмом, авторитаризмом или иным такого рода “измом”. Если же “возобладает принцип приоритетности права перед государством и его отдельными органами”, то в этом случае “можно будет говорить” не о правовом, а лишь “близко стоящем к нему государстве”»

.

Несколько по-иному трактовали правовое государство русские ученые, взгляды которых формировались под воздействием работ С. А. Муромцева

. В его трудах была последовательно изложена стройная социально-научная теория права, ставшая основой общепризнанной концепции российского либерализма конца XIX – начала ХХ в.

Одним из известных представителей такого либерального подхода стал профессор Киевского университета Б. А. Кистяковский, который определял правовое государство как «правовую организацию народа»

. Соглашаясь с близостью понятий «правовое» и «конституционное» государство, Б. А. Кистяковский уточнял, что «правовое государство есть вполне и последовательно развитое конституционное государство»

.

Основными предпосылками правового государства, Б. А. Кистяковский считал неотъемлемые права и свободы человека. В числе таких прав и свобод он выделял, в частности, свободу совести, культов, слова устного и печатного, общения, свободу союзов и собраний, передвижения, право на доброе и незапятнанное имя, на неприкосновенность личности и т. д. Благодаря неотъемлемым правам и неприкосновенности личности, – указывал Б. А. Кистяковский, – в правовом (или конституционном) государстве государственная власть не только ограничена, но и «строго подзаконна»

.

Оппонентами данной концепции выступали сторонники естественного права. Например, С. А. Котляревский в полемике с Б. А. Кистяковским утверждал, что правовое государство в конечном счете – это определенный «уклон, устремление», выраженное в государственном строении и деятельности. В разные исторические периоды уже существовали государства, в которых проявлялось это качество, в том числе, например, в феодальном обществе

. «Можно ставить вопрос только о различном проникновении права или правовых принципов в различные типы государства, – говорил в ответ Б. А. Кистяковский, – а отнюдь не самого правового государства или его принципов»

. Подобные позиции о правовом государстве отстаивали и другие представители естественного права – П. И. Новгородцев

, И. А. Ильин