Избранное

Кавелин придавал особенно важное значение своей системе гражданского права за то, что в основе ее лежит один характерный признак – имущественное содержание отношения. «Между тем, – говорит г. Муромцев, – имущественность юридических отношений, переводимость их на деньги вовсе не обладает особенной важностью. Собственно говоря, это не составляет юридического свойства. Это свойство экономическое». Притом, по мнению г. Муромцева, обособление имущественных правоотношений не дает никаких научных результатов. «Много ли общего существует между теперешними гражданскими правами, столько нелюбимыми автором, и правом государства на подати, налоги или повинности? Мы думаем, что общие начала найдутся здесь только в той мере, в которой они касаются всего права. Но вряд ли окажутся важные юридические принципы, которые были бы свойственны имущественным правам в отличие от права прочих групп» (Крит. Обозр. № 19). Г. Муромцев, в противоположность Кавелину, неоднократно указывал обществу на возможность и необходимость защиты различных неимущественных отношений, которые принадлежат к гражданскому праву. Предложение Кавелина, его новый взгляд на науку гражданского права встретили замечание со стороны другого еще критика, г. Слонимского. Однако рецензия эта не заслуживает внимания, потому что в ней резкость замечаний прикрывает недостаток научных обоснований делаемых возражений.

Кавелин не оставил без внимания ту и другую рецензию и поспешил дать ответы на выставленные возражения, которые, однако, не выходят за пределы прежних положений.

Решение правительств в 1882 г. приступить к созданию гражданского уложения и назначение с этой целью особой комиссии, составленной из лучших наших теоретиков и практиков, дало повод Кавелину с новой энергией выдвинуть свою излюбленную идею о содержании и границах гражданского права. В обширной статье под заглавием «Русское гражданское уложение», помещенной в «Журнале гражданского и уголовного права» (за 1882, № 8 и 9, за 1883, № 1 и 2), Кавелин дал новое развитие своим положениям, рассмотренным нами выше. На этот раз Кавелину пришлось выдержать полемику с г. Пахманом, который считал себя также обязанным подать свой голос в столь важном деле и прочел в Петербургском юридическом обществе реферат под заглавием «К вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения», помещенный также в «Журнале гражданского и уголовного права» (за 1882, № 8). Оппонентом Пахману в заседании юридического общества снова выступил Кавелин. В дополнение и разъяснение своих взглядов г. Пахман поместил все в том же журнале еще статью «О значении личности в области гражданского права» (за 1883, № 1).

Статья Кавелина делится на две части: в одной автор отстаивает свое положение о предмете и системе гражданского права, причем ввиду сделанных упреков со стороны критики дает систему права вообще. Во второй части, рассматривая отдельные постановления наших гражданских законов, предлагает те или другие желательные в них изменения. В противоположность системе права, в основание которой положено классическое разделение на публичное и частное право, Кавелин предлагает следующую схему (1882, № 8, с. 26).

Право общее.

I. Законы определительные.

А. Права имущественные.

Б. Права личные.

1) Основные государственные законы.

2) Права состояния.

3) Законы административные (об управлении).

II. Законы о судопроизводстве.

III. Законы о наказаниях.

Права местные.

Права международные

Это разделение законов на три группы, определительные, процессуальные и уголовные, вытекает, по словам Кавелина, из следующих соображений. «Обязательное правило или закон, определяя организацию государственной власти и ее орудий, нормируя отношение подданных и жителей как между собой, так и к государственной власти и к ее органам, тем самым устанавливает права и обязанности, которые, в случае сомнения и споров, разбираются с целью установить, в каждом данном случае, их точный смысл и границы; в случае же нарушения, нарушенное право и законный порядок вещей восстанавливаются и каждый понуждается силой наказаний к исполнению своих обязанностей и к уважению чужих прав» (1882, № 8, с. 18–19). Рассматривая ближе данную систему, мы заметим, что в основание ее положено различие имущественных и личных права. Группа Б, под общим именем прав личных, обнимает как законы, определяющие государственную организацию, так и законы о состояниях людей, начиная с союза семейственного и оканчивая составными, сельскими, городскими и земскими обществами, сюда входят законы об усыновлении, опеке. Таким образом, Кавелин указывает, куда следует отнести те отброски из гражданского права, которые возникают вследствие его операции. Такое же указание давал Мейер, но он сохранял общепринятую классификацию юридических наук и распределял личные правоотношения между каноническим и государственным правами. Между тем классификация Кавелина сама собой вызывает сомнение, неужели правило, определяющее порядок оглашения закона, должно войти в группу личных прав? Стараясь предупредить один упрек г. Муромцева, Кавелин оставляет без внимания другой, не замечая, что предлагаемой системой он в корне разрушает ту стройность всех прочих юридических наук, которой он же восхищается.

Кроме вновь выдвинутой системы права и повторения прежних аргументов об имущественном содержании гражданского права, Кавелин рассматривает действующее законодательство и предлагает различные изменения его постановлений. В этой ему свойственной сфере Кавелин проявляет широкую точку зрения, какую можно было ожидать от социолога. Кавелин настаивает на устранении всех тех препятствий к браку, которые в основании своем имеют политические цели, не вытекающие из существа брака, вероисповедные, сословные, национальные, на ограничении препятствий к браку, вытекающих из родства, плотского и духовного, свойства, на облегчении способов расторжения браков, на допущении гражданской формы брака, на установлении связи между незаконнорожденными и семьей (1882, № 9, с. 11–12). «Что касается личных отношений между членами семейства, то все юридические определения и всякие ограничения личных прав в семейном союзе должны быть безусловно вычеркнуты из закона, как стесняющие свободный рост семьи и падающие повод к злоупотреблениям». Эта мысль, подробнее развитая им в «Очерке юридических отношений, возникающих из семейного союза» (с. 71–78), вполне согласуется с воззрением другого русского юриста, совершенно противоположного по духу, г. Победоносцева (Курс, т. II, с. 15). В сфере имущественных отношений семьи Кавелин предлагает устранить принцип индивидуальности и установить некоторую общность на имущество, приобретенное в большинстве случаев общими усилиями (1882, № 9, с. 7–9). Не менее радикальны его предположения в сфере наследственного права. Восставая против такого порядка, при котором наследство падает «как снег на голову» лиц, не имевших ничего общего с наследователем, Кавелин предлагает установить узкий круг родственников, наследующих в имуществе, за отсутствием которых наследство должно считаться выморочным (№ 9, с. 22), ограничить свободу завещаний (№ 9, с. 19), отменить ответственность наследника свыше ценности приобретаемого имущества (№ 9, с. 24), наконец, уничтожить потерявшее всякий смысл деление имуществ на родовые и благоприобретенные (№ 9, с. 14 и 19). Менее определительны и ясны предложения автора относительно вещного и обязательственного права, вероятно, потому, что здесь необходимо переменить социальную точку зрения на чисто юридическую.

В заседании Петербургского юридического общества, состоявшемся 30 октября 1882 г., г. Пахман, принявший самое деятельное участие в работах комиссии по составлению гражданского уложения, сделал доклад по вопросу о предмете и системе последнего[95 - Протоколы этого и последующих заседаний в «Журн. гражд. и угол. права» за 1884, № 7.]. В своем реферате г. Пахман отнесся критически к системам, принятым в западных кодексах, не исключая саксонского, и пришел к убеждению, что «вопросы о предмете и системе гражданского уложения могут быть разрешены удовлетворительно на основании тех указаний, какие содержатся в действующем нашем законодательстве и в истории нашей кодификации» (пол. I, а также 1882, № 8, с. 196, 1883, № 7, с. 26). По вопросу об отношении гражданского права к торговому г. Пахман приходит к выводу о необходимости слияния этих двух областей частного права (1882, № 8, с. 202–204). Главный вопрос, на который было обращено внимание г. Пахмана, состоял в содержании гражданского права, и здесь г. Пахман является решительным противником Кавелина. «В состав гражданского уложения должно входить не одно имущественное, но и личное право, и притом не одно семейное, но общее право лиц, насколько им определяются или обусловливаются юридические отношения в частном быту» (пол. II). Из этого положения мы видим, что 1) г. Пахман также далеко отклоняется от общепринятого взгляда, как и Кавелин, только в совершенно противоположную сторону, 2) стоит на точке зрения различия права частного и публичного. Указывая на ошибочный пример английской литературы (1882, № 8, с. 205), пренебрегший таким различием, г. Пахман отстаивает его необходимость теоретическую и практическую, причем полагает, что близость той и другой отрасли права, трудность разграничения их областей в некоторых отношениях не составляют препятствия, как явления, общие всем наукам (1882, № 8, с. 207).

В следующем заседании, посвященном обсуждению того же вопроса, Кавелин представил свои возражения против доклада г. Пахмана. С настойчивостью продолжает он отвергать слияние в одной отрасли правоведения прав личных и имущественных. «Что общего между личными отношениями членов семьи, личными правами и обязанностями, возникающими из усыновления, заботами о личности и воспитании малолетних, и имущественными правами, обязанностями и отношениями, возникающими из вещных прав, договоров и преступлений? Какими общими или однородными началами связаны установление и прекращение семейных отношений, приобщение лица постороннего к семейному союзу, установление и прекращение опеки и попечительства, порядок наследования по закону, порядок закрепления имуществ за тем и другим лицом – с теми имущественными отношениями, которые возникают из указанных факторов и явлений?» Если г. Пахман объединяет их признаком частного интереса и, стоя на точке зрения различия частного и публичного права, опровергает теоретическую и практическую пользу их смешения, то Кавелин, со своей стороны, требует указания ему этих границ, обоснования этого различия. «Современная система русского законодательства не имеет в своем основании никакого характерного признака, даже частного интереса», потому что из т. Х, ч. 1 исключены «тысячи юридических явлений и факторов, относящихся к приватным интересам». Как пример Кавелин указывает, что «права посессионных владельцев, права по площади, отводимые частным лицам для добывания золота и каменного угля, хотя и относятся к приватным интересам, однако излагаются в горном уставе». «На каком основании, – спрашивает он, – не вошли в свод гражданских законов права владения сельских обществ, городов, церквей и монастырей, православных и иноверных, сословий, ведомств, учебных и благотворительных заведений и т. п.», тогда когда здесь «подробно излагаются права на майораты, пожалованные в западных губерниях, права участия общего в пользовании сухопутными и водяными путями сообщения». Кавелин упускает из виду, что возражения его относятся к ошибкам системы Свода законов, а не имеют общего теоретического основания и менее всего уместны при обсуждении вопроса о системе будущего гражданского уложения.

Г. Пахман не оставил без ответа возражений Кавелина и усилил свои доказательства в пользу различия гражданского права от публичного по характеру интереса, а также, как следствие, в пользу включения личных прав в систему уложения. На происхождение частного права, по мнению г. Пахмана, едва ли можно смотреть как на явление случайное, объяснять его римскими традициями. Различие частного права от публичного возникло впервые не у римлян, а является исторической необходимостью. «Выделение частного права, как оно понимается ныне, есть необходимое последствие появления жизни политической, государственной. Тут частное сводится уже не к безграничному господству, а лишь к обособлению своих интересов от интересов других людей, к индивидуализации частных сфер». В так называемое доисторическое время подобного различия не могло существовать, только возникновение и развитие общественности могло установить подобное противоположение частного интереса общему. Такое раздвоение сфер быта – частной и публичной, не есть научное измышление, а коренится в природе общественной жизни, составляет явление первой важности в правовых отношениях, и потому наука, подметившая впервые это разграничение, совершила величайшее открытие в области права. Исходя из частного интереса, г. Пахман отстаивает соединение в системе гражданского права личных прав. «Каждому человеку, как человеку, свойственны интересы не только имущественные, но и личные, не только отдельная собственность, но и свой отдельный семейный союз и, прежде всего, личная неприкосновенность по отношению к другим отдельным же лицам. Поэтому прежде всего представляется странным мнение, что из области частного права должны быть выделены семейные отношения и перенесены в область права публичного. Ведь семья имеет свое основание не в политическом союзе, а непосредственно в потребностях человеческой природы и в стремлении человека к обособлению по отношению к третьим лицам. Притом в семье не одни личные, но и имущественные отношения, да без нее добрая половина наследственного права не имела бы смысла. Наконец, каждому известно, что семья и собственность, в области всех социальных теорий, представляются как бы нераздельными элементами той сферы быта, которая не имеет ничего общего или, по крайней мере, никакой непосредственной связи с областью государственного строя общества». Но Пахман не ограничивается теми личными правами, которые вытекают из семейных отношений, он стремится ввести и те личные права, которые принадлежат индивидууму, как таковому, и охраняются уголовными законами (Rechte der Pers?nlichkeit, Individualrechte), т. е. права, определяющие свободу лица в отношениях к другим лицам. В статье «О значении личности в области гражданского права» г. Пахман приводит даже проект семи статей о правах лиц (1883, № 1, с. 22–26), но бессодержательность их лучше всего свидетельствует против необходимости введения в систему гражданского права этой категории личных прав.

Возбуждением вопроса о содержании гражданского права Кавелин сделал для нашей науки несравненно более, чем догматической стороной своих трудов. Кроме уже известного нам сочинения «Права и обязанности по имуществам и обязательствам», 1879 г., Кавелин выпустил еще две работы по догматике гражданского права, а именно «Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза», 1884 и «Очерк юридических отношений, возникающих из наследования имущества», 1885, напечатанные сначала в «Журнале гражданского и уголовного права». Если первое сочинение имело в виду представить осуществление идеи автора о предмете гражданского права и является попыткой оригинальной систематизации богатого законодательного материала, то в педагогическом отношении два последних очерка, при менее богатом материале и меньшей самостоятельности автора, составляют более полезное приобретение. Невозможно согласиться с мнением г. Муромцева, чтобы «книга Кавелина, по полноте содержания и обилию положенного в ней законодательного материала, составила драгоценное пособие при обучении и самообучении русскому гражданскому праву» (Крит. обозр., 1879, № 18). «Права и обязанности» Кавелина не удовлетворяют вовсе педагогическим требованиям, потому что не обладают ни системой, ни образцами юридического толкования, богатство же материала, не приведенное в порядок, не оставит ни малейшего следа в памяти изучающего. В этом отношении «Очерки» стоят значительно выше и могут служить цели первоначального ознакомления с семейным и наследственным правом. С научной стороны они представляются слабыми потому, что носят компилятивный характер: вопросы римского права разрешаются по Муромцеву, русского гражданского права – по Победоносцеву, канонического права – по Альбову. При этом заимствования производятся без достаточной проверки.

Так, Кавелин по поводу обречения на безбрачие супруга, виновного в прелюбодеянии, говорит: «и в нашем законодательстве существовало такое ограничение, но оно отменено» и при этом делает ссылку на Победоносцева (Очерк сем. отн., с. 28), между тем как последний уже во втором издании своего курса (1875) отказался от этого взгляда вследствие сделанных ему критикой возражений. В другом месте Кавелин указывает, что «по французскому праву супруги, которые расторгли свой брак по взаимному согласию, могут вступить в новый лишь спустя 3 года после того», и снова ссылка на Победоносцева (Очерк сем. отн., с. 29), тогда как в указанном месте курса г. Победоносцева излагается история французского разводного права и приведенное правило относится к закону, действовавшему до 1816 г. Понятно, что такая несамостоятельность, отсутствие критики и знакомства с западными законодательствами, сохраняя педагогическое значение «Очерков», сильно подрывают их научную ценность.

Для характеристики догматического значения трудов Кавелина обратимся к особенностям его конструкций.

Заметим прежде всего, что в своей брошюре «Что есть гражданское право и где его пределы» Кавелин восстал против общей части гражданского права, которая, по его мнению, приобрела не только педагогическое значение, но и стала необходимой составной частью самого гражданского права. «Что общая часть считается составной частью гражданского права – это всего лучше доказывается тем, что она нигде больше, кроме учебников гражданского права, и не излагается в такой подробности, следовательно служит в них не введением, не для сообщения необходимых предварительных сведений, а, напротив, сама предполагается во всех других отраслях правоведения, как уже известная из гражданского права» (с. 114). Такое категорическое утверждение совершенно непонятно, так как каждому юристу известно, что в уголовном праве общая часть играет если не большую, то во всяком случае не меньшую роль, чем в гражданском праве. Впрочем, протест против законности существования общей части гражданского права не удержал самого Кавелина от введения ее в «Права и обязанности по имуществам и обязательствам».

К особенностям конструкции Кавелина относится заслуживающее полного внимания введение рядом с семьей законной гражданской семьи, в которой недостаток родителей или детей восполняется искусственно (опекой, с одной стороны, и усыновлением – с другой). Подобное распределение этих институтов едва ли не правильнее общепринятого расположения. Но с большинством конструктивных приемов Кавелина нельзя согласиться. Бесполезно и неверно правоспособность и дееспособность называть юридической и фактической (?) способностью (Права и обязанности, с. 7), причем допускаются выражения, что «в правах по наследованию женщины имеют меньшую правоспособность сравнительно с мужчинами» (с. 11). Торговые товарищества Кавелин называет фирмами (с. 21). К юридическим лицам автор относит заповедные имения, майораты, фабрики, заводы, наследство (с. 21). Странное разрешение вопроса о соотношении главной и принадлежностной вещи можно встретить у Кавелина. «Бывает, что одни реальные предметы соединены с другими непосредственно, и так тесно, что не могут быть от них отделены без существенного изменения индивидуальных свойств того или другого или обоих вместе. Такие предметы нераздельны. Если один из них меньше другого и не составляет его характерной особенности, то называется принадлежностью, а тот, с которым он соединен, – главным предметом» (с. 24). По определению Кавелина в перстне золотое кольцо будет главной вещью, а вставленный в него солитер принадлежностью. По аналогии с лицами, которые бывают физическими или юридическими, Кавелин предлагает все то, что, не будучи реальным предметом, представляет материальную ценность, называть «юридическими предметами» (с. 31). Определяя право собственности как «закрепление за одним лицом или несколькими лицами всех отношений к вещи, которым придается юридическое значение» (с. 71), Кавелин полагает, будто «в юридическом отношении оно выработано весьма тщательно и последовательно и не вызывает никаких недоразумений» (с. 71), между тем как данное им определение страдает отсутствием всякой определенности. «Лица, которые имеют общую собственность, составляют, в отношении к посторонним, одно юридическое лицо» (с. 73). Это совершенно новое воззрение, заключающее в себе внутреннее противоречие, служит лишним доказательством возможности «недоразумений» в учении о собственности. К особенностям терминологии Кавелина следует отнести то, что он вещные права называет имущественными (брош., с. 5 и др., Права и обязанности, с. 63). В результате получается следующее странно звучащее положение: «наем имуществ сам по себе не устанавливает имущественных прав на нанятое имущество» (с. 103). Кавелин считает суд представителем прав и обязанностей сторон, «все принимаемые им меры к обеспечению прав и интересов трудящихся, поставляемое им решение и способы принудительного исполнения, должны быть рассматриваемы как действия, меры и распоряжения самих лиц» (с. 120). Вполне оригинальное воззрение, которое едва ли когда?нибудь найдет последователей. Встречаются у Кавелина и явные ошибки. Так, например, он утверждает, что «закон устанавливает правила для выдачи видов и паспортов женам отдельно от мужей, с согласия мужа» (Очерк сем. отн., с. 59), но ссылки на закон (несуществующий) не делает. Кавелин говорит, что в России действуют правила о поводах к разводу протестантов те же, что и на Западе (Очерк сем. отн., с. 69), между тем как сам несколькими страницами раньше (с. 65) указал на разнообразие постановлений по этому вопросу германских законодательств.

Все эти чисто юридические недостатки догматических работ Кавелина до некоторой степени покрываются философскими достоинствами их, попыткой философски объяснить происхождение института, указать его современное социальное значение и наметить тот путь, по которому должно идти его дальнейшее развитие. Этим характером отличаются его рассуждения о брачном союзе (Очерк сем. отн., с. 71–78), о личных и имущественных отношениях между родителями и детьми (с. 101–105), о значении родства в вопросе о наследовании (Очерк сем. отн., с. 161), о характере современного наследования (Право наследования, с. 73–83), о значении наследования в древнем быту (с. 3).

Среди русских цивилистов весьма почтенное место занимает Семен Викентьевич Пахман, бывший профессор Казанского, потом Харьковского и, наконец, Петербургского университета, а в настоящее время сенатор. Обладая прекрасной техникой цивилиста, как это можно судить особенно по его литографированным лекциям, имеющим большое распространение и до сих пор не появляющимся, к сожалению, в печати, – г. Пахман в своей литературной деятельности обращал внимание не столько на систематическую разработку действующего права, сколько на его реформу. На первых ступенях научной карьеры г. Пахман, как мы уже видели, отдал дань исторической школе, но затем все его внимание было обращено на законодательную политику.

В половине 70?х годов появляются два самых крупных его сочинения, «История кодификации гражданского права» и «Обычное гражданское право России», имеющие в виду облегчение задачи русской кодификации, о которой вопрос был поднят еще в 60?х годах. Лишь только вопрос о составлении гражданского уложения получил новый толчок в 1882 г., как г. Пахман снова воспрянул, и, назначенный в комиссию, явился одним из наиболее энергичных и деятельных ее членов. Кроме того, он считал своей обязанностью изложить перед обществом свои взгляды на задачу кодификации, преимущественно по вопросу о системе, впрочем более с технической, чем с идейной стороны, и поддерживал свои воззрения в рефератах юридического общества. Не последнюю роль играет он в качестве члена кассационного гражданского департамента, и здесь его склонность к законодательной политике нашла себе применение благодаря тому значению, какое придает сенат своим решениям.

Первое из двух указанных сочинений – «История кодификации гражданских законов» появилась в 1876 г., заняв два обширных тома. Первый том содержит в себе обзор кодификации римского и западных государств, куда отнесены и все славянские народы, а затем в большей своей части посвящен кодификации русского права до 1826 г. Во втором томе находим историю кодификации русского права с 1826 г., а также местных прав России, остзейских, царства Польского, Черниговской и Полтавской губерний, Бассарабии, Кавказа, Сибири, Финляндии. Кодификации русского права до XVIII в. автор уделяет очень мало внимания, напротив, кодификационным попыткам прошлого столетия отводит около 150 страниц. Изложение касается только внешней истории, т. е. времени появления и обзора содержания законодательных источников. Второй том, который предназначен к истории кодификации русского права с 1826 г. до последнего времени, заключает в себе подробное перечисление содержания частей Свода, имеющих отношение к гражданскому праву, причем автор не входит в область догматики, а ограничивается указанием содержания статьи и кратким перечислением источников, из которых она образовалась. Задача, которую преследовал г. Пахман, издавая свою «Историю кодификации», была двоякая: законодательная и педагогическая. «Пересмотр гражданских законов составляет одну из самых настоятельных потребностей нашего юридического быта. Она сознана и нашим правительством. Но многочисленные опыты не только иностранной, но и нашей кодификации убеждают, что для составления уложения крайне необходимо близкое ознакомление с предшествующими работами по этой части. Содействовать, по крайней мере отчасти, этому ознакомлению – такова ближайшая цель настоящей книги». «При изложении же самого содержания различных кодексов я имел в виду и другую цель – облегчить предварительное учебное ознакомление с источниками законодательства, так как для обстоятельного их обзора рамки курса гражданского права, которому он должен предшествовать, были узки» (предисловие). Характер своего произведения сам автор определяет следующими словами. «По существу настоящего труда, в нем не могло найти места исследование самих начал, содержащихся в тех или других кодексах, так как это уже задача систематического курса гражданского права; при этом и сама критика кодификационных трудов сходилась в настоящей книге преимущественно к указанию одних внешних достоинств и недостатков того или другого кодекса» (предисловие).

Сочинению г. Пахмана суждено было произвести необыкновенную и трудно объяснимую сенсацию в литературном мире. Вскоре после выхода в свет «Истории кодификации» газеты «Голос», «С.?Петербургские ведомости», «Биржевые ведомости», не имеющие, казалось бы, никакого отношения к специальному юридическому вопросу, отнеслись с чрезмерной похвалой к труду г. Пахмана. Находили, что сочинение это не имеет ничего себе подобного даже в западной литературе, что оно представляет «замечательную критическую монографию о составлении и содержании права остзейского», что ему предстоит огромное значение в теоретической и практической области. «Судебный Вестник» (рец. Е. Корша) признал сочинение г. Пахмана «капитальным трудом ученого, преследующим общенаучные цели». Однако серьезные и знающие критики отнеслись несколько более сдержанно, а некоторые, под влиянием чувства реакции, с чрезмерной строгостью. Суровый разбор встретило сочинение г. Пахмана со стороны профессора Сергеевича. Рассматривая двойную цель, преследовавшуюся автором, законодательную и педагогическую, г. Сергеевич замечает следующее. «Такая двойственность цели представляет совершенно невозможную попытку соединить две несоединимые вещи. Г. Пахман предназначает свою книгу вместе и для наших кодификаторов и для юношества, которому еще нужно учебное ознакомление с источниками законодательства, долженствующее, по его мнению, предшествовать курсу гражданского права. Лица же, призывающиеся к пересмотру законов, предполагается, знают не только содержание кодексов и гражданское право, как науку, но и нечто большее: они знают условия, в которых находится государство, и следовательно могут делать от этих условий заключения к тому направлению, какое надо дать законодательству в известное время. Им нужно, конечно, не то, что учащемуся: как же написать книгу полезную и тем и другим? Думаем, что автор поступил бы гораздо лучше, если бы написал две разных книги: одну для пользы наших кодификаторов, а другую – для руководства студентов младших курсов». Педагогическая цель несовместима, по мнению г. Сергеевича, с таким огромным объемом сочинения, иначе пришлось бы учредить новую кафедру для обзора содержания кодексов (Вест. Евр., 1876, т. VI, с. 457–458).

Профессор Сергеевич разошелся с г. Пахманом в понимании самой задачи кодификации, которая, по его мнению, состоит в проверке положений Свода по источникам. «Важность такой работы как с научно-исторической точки зрения, так и с законодательной, ввиду давно ожидаемого пересмотра Свода, совершенно очевидна. Но задача эта не легкая. Она требует от историка кодификации несравненно большого знакомства с источниками, чем то, каким обладали редакторы Свода. Для решения ее мало проверить их работу по тем ссылкам, которые они сами приводят. Надо знать и то, что, благодаря кодификации, давно уже умерло. Эта трудность дела и объясняет тот факт, что мы до сих пор не имеем истории кодификации» (Вестн. Евр., с. 457). «История кодификации, – говорит критик, – должна разъяснить отношение Свода к тому праву, которое действовало в момент кодификации. Для этого она должна начать свою работу с издания 1832 г., на которое, вне всякого сомнения, выпала гораздо более трудная задача, чем на все последующие. Она должна указать, все ли действующее право введено в Свод, правильно ли оно формулировано, как примирены противоречия в направлении наших законодателей, ибо с царя Алексея Михайловича до императора Николая направление это часто менялось, статьи же Свода имеют под собой ссылки на указы, проникнутые совершенно разным духом; наконец, история кодификации должна показать, не внесено ли чего нового, в источниках не заключающегося. Закончив эту работу по отношению к первому изданию, надо было перейти ко 2?му и показать, правильно ли внесены новые законы, хорошо ли они согласованы со старыми или обогатили Свод новыми противоречиями. Наконец, та же работа должна быть сделана и для 3?го издания» (Вест. Евр., с. 462). С этой точки зрения сочинение г. Пахмана не удовлетворяет г. Сергеевича, потому что автор не проверяет текста закона по его источникам, а только передает содержание и перечисляет источники.

Отвергнув всякую научную ценность в изложении г. Пахманом содержания Свода, г. Сергеевич указывает, что те сравнительно немногие страницы, которые посвящены описанию состава разных законодательных комиссий и внешнего хода их работ, могли бы иметь научное значение, если бы принадлежали перу г. Пахмана, «но, к сожалению, они написаны не автором», «лично автору принадлежат только ошибки, свидетельствующие о крайней небрежности, с которой эти выписки делались» (с. 463). Проф. Сергеевич упрекает г. Пахмана в неправильном усвоении установленного Калачовым деления списков Русской Правды, в неосновательном приписывании Розенкампфу мнения о предназначении Правды для святительского суда (с. 464), в произвольном делении судебников на статьи, принятом Будановым для педагогических целей (с. 466). Кроме этих литературных недосмотров, г. Сергеевич упрекает автора в несистематичности выписок, делаемых из источников, на допускаемые неточности, так что «на выписки у г. Пахмана положиться нельзя» (с. 472). В противоположность другим рецензентам, признававшим особенную ценность за обзором кодификации в Остзейском крае, г. Сергеевич доказывает, что весь этот обзор не принадлежит г. Пахману, а выписан из одного официального издания II отделения (с. 476).

Другой критик, Калачов, упрекал г. Пахмана за то, что он ограничился перечислением кодексов и кратким описанием их содержания, а не коснулся внутренней стороны законодательного творчества, мотивов, которые двигали законодателя, и условий его деятельности. «Пояснение взглядов, приемов и расположения статей закона, какими руководствовались кодификаторы даже и наиболее отдаленных от нас времен и стран, тем более современных нам государств и в ближайшие к нам эпохи, особенно же в нашем отечестве, в высшей степени назидательно для предстоящей нам кодификации гражданских законов ввиду уложения» (Сборник госуд. знаний, 1877, т. III, с. 36). Критик находит, что «остается, следовательно, одна ценная в наших глазах заслуга автора – изложение данных, заключающихся как в известных нам кодексах с древнейших времен, так и в поясняющих издание их материалах». Поэтому, по мнению Калачова, «при невозможности удовлетворительной разработки каждой части взятого на себя автором обозрения, он напрасно не придал ему гораздо более скромного заглавия, как например, «Материалы для истории кодификации гражданского права» (с. 38).

Критика г. Сергеевича вызвала защиту Пахмана со стороны г. Платонова в статье, помещенной в «Журнале гражданского и уголовного права» (за 1877, кн. 6), в которой автор выставляет задачу г. Пахмана в другом свете, относит его работу к внешней истории права, как части последней. Эта защита вызвала в свою очередь ответ со стороны профессоров Горчакова и Сегеевича в «Русской старине» (1877, т. XVIII, № 3).

Крестьянская реформа 19 февраля 1861 г. возбудила интерес к быту и праву этой громадной части русского народа. Масса людей, живших до сих пор в кругу отношений, самостоятельно и своеобразно сложившихся, переходя в число граждан русского государства, потребовала внимания к себе со стороны науки. Этот еще вовсе неизвестный мир отношений сделали предметом своих исследований некоторые юристы, предупрежденные в этом отношении со стороны этнографов. К изучению народного обычного права обратились Якушкин, в своем сочинении «Обычное право», 1875 (материалы для библиографов), Оршанский в статье «Народный суд и народное право», 1875, Смирнов в «Очерках семейных отношений по обычному праву», 1877, Метла в статье «Обычай и закон как формы права», Чижов в статье того же названия, Богишич в своем исследовании «Обычное право древних славян», перев. 1876–1877, Ефименко в заметках об обычном праве, 1876–1878, Матвеев в «Сборнике народных обычаев», 1878, Самоквасов в «Сборнике обычного права сибирских инородцев», 1878, Кристяковский, Загоскин, Муллов, Леонтович, Карасевич. Этому же вопросу посвятил и г. Пахман свой труд, в результате которого получилось большое двухтомное сочинение «Обычное гражданское право в России», 1877–1879 гг. Работа ученых по исследованию обычного права до некоторой степени облегчилась благодаря «Трудам комиссии по преобразованию волостных судов», 1873–1874, доставившей обширный практический материал.

В этом сочинении г. Пахман преследует те же две цели, что и в первом произведении, законодательную и педагогическую. «Известно, – говорит он, – что громадное большинство нашего населения руководится в сфере частных гражданских отношений, не писанным законом, а правилами, слагавшимися путем обычая и во многом несогласованными с началами законодательства. Сам закон признал за этими правилами силу действующих юридических норм, предоставив ближайшим к массе населения органам юстиции разрешать спорные дела на основании местных юридических обычаев. Этим, очевидно, предуказан и путь, по которому должна будет идти дальнейшая кодификация гражданского права. Она не может уже игнорировать те обычные юридические начала, которые существуют и соблюдаются в самой жизни обширного населения страны». Вместе с тем независимо от вопроса о кодификации г. Пахман полагает, что обычные начала юридического быта должны входить и в саму науку гражданского права (предисл. к т. I). Автор находит, что возможность исследования обычного права открылась только благодаря трудам комиссии, ознакомившим общество с практикой волостных судов. Ввиду той трудности, с которой «приходилось из громадной массы решений, изложенных большей частью в форме своеобразной, извлекать те начала, которые можно было признать юридическими и затем уже приводить их, по возможности, в стройную систему», г. Пахман предлагает смотреть на его труд как на первую попытку систематического изложения начал нашего обычного права, совершенную притом под непосредственным давлением массы сырого материала. Систематизация материала, делаемая г. Пахманом, состоит в распределении его по отделам, принятым для изложения гражданского права. То есть за вещным и обязательственным правом следуют семейственное и наследственное, – недостает только общей части. В пределах каждого из указанных отделов автор продолжает держаться установленных рубрик, так, например, брачное право излагается по следующим вопросам: общий характер брачного союза, условия вступления в брак, возраст, родство, согласие брачующихся и родителей, форма заключения брака, предбрачные условия, личные и имущественные отношения супругов, прекращение брачного союза. Сочинение г. Пахмана представляет собой громадный труд, требовавший от автора кропотливости и большого терпения. Автор разобрал громадный материал и облегчил задачу пользования им для будущих исследователей, которым остается только поверять ссылки по интересующим их вопросам.

Не касаясь правильности обобщений и выводов автора по отдельным вопросам, нельзя не обратить внимания на ошибочность основной точки зрения, лежащей в идее сочинения. Г. Пахман сделал попытку уложить все обычное русское право в рамки системы, выработанной на почве римского права. «Мы полагаем, – говорит один из рецензентов, г. Муллов, – что труд этот имеет двойственную ценность: с одной стороны, мы должны быть в высокой степени благодарны ему за обработку огромного материала, требовавшую усиленного труда, сложных соображений, обширных знаний и особой любви к этой именно области права; с другой стороны, за научную систематическую разработку нашего обычного права» (Журн. гр. и уг. права, 1877, № 4, с. 184). В последнем отношении критик ставит труд автора выше, чем в первом, упуская из виду, что система эта общепринятая и что труд г. Пахмана заключался в распределении нового материала в ее рубрики. Между тем сама мысль эта подлежит сомнению со стороны ее научной верности. В современных гражданских обществах обычное право дополняет закон, а потому систематическое изложение его возможно только совместно с законодательным материалом, но не отдельно, как это делает г. Пахман, который поневоле принужден или делать ссылки на законы или дополнять пробелы изложения соображениями не юридического характера, например, по вопросу о возрасте брачующихся замечания его носят не юридический, а бытовой, этический характер. По многим вопросам обычное право не выработало ответов или же нашло себе место в приведенных комиссией решениях, между тем система не допускает пропусков. Далее, как бы ни был громаден материал, добытый комиссией, все же он представляется чрезвычайно незначительным при огромном населении и обширной территории России. Между тем, г. Пахман излагает в системе обычное право всего русского народа. Естественно, что по многим вопросам сделанные им выводы должны быть признаны преждевременными и не соответствующими действительности, во всяком случае, они требуют проверки по новым данным. Возможность систематического изложения русского обычного права тем более сомнительна, что не существует общих обычаев, а есть только местные. Географические, этнографические и исторические условия разъединили население Русского государства, установили различие в культуре, правах и, конечно, юридических воззрениях. Этим именно обстоятельством объясняется трудность задачи русского кодификатора, если только он не захочет насильственно навязывать населению той или другой местности законы, противоречащие его быту и всему складу мировоззрения. Если бы существовали общие для всей России обычаи, то законодателю легко было бы издать гражданское уложение. Что же представляет сочинение г. Пахмана при таком разнообразии юридических обычаев? Одно или два решения лежат в основании сделанного обобщения, общего правила, а тут же следует целый ряд исключений, основанных на многочисленных решениях. Почему мы в первом случае имеем дело с общим правилом, а во втором – с исключением? Невольно закрадывается подозрение, не случайность ли дала два или три решения в пользу одного положения и только одно в пользу исключения? Может быть другие исследователи, другие местности изменили бы совершенно в обратную сторону это соотношение? Наконец, нельзя не упрекнуть автора, как это сделал г. Филлиппов (Крит. обозр., 1879, № 23), в совершенном игнорировании исторического элемента в обычном праве. Многие положения современного обычного права могут быть сопоставлены и объяснены при сравнении с историей русского гражданского права, между тем г. Пахман упускает из внимания это обстоятельство.