Добровольный отказ от доведения преступления до конца

Далее, в большинстве УК при определении содержания субъективной стороны добровольного отказа говорится не об «осознании» возможности доведения преступления до конца (как в ст. 31 УК РФ, ст. 30 УК Азербайджанской Республики, ст. 36 УК Республики Армения, ст. 17 УК Украины, ст. 56 УК Республики Молдова), а о «сознании» такой возможности, что, как уже отмечалось выше, не совсем точно, хотя, возможно, является погрешностью перевода.

Наконец, в ст. 29 УК Кыргызской Республики в содержание субъективной стороны добровольного отказа включается осознание не только возможности доведения преступления до конца, но и реальности воплощения такой возможности в жизнь. Данную норму можно трактовать и по-другому: лицо прекращает приготовительные действия либо действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, «сознавая» (думая), что имеет возможность довести начатое преступление до конца, хотя «реально» (по-видимому, объективно) оно ее не имеет. Тогда перед нами ситуация, когда лицо выполнило все требования ст. 29, преступление не доведено до конца, но не вследствие добровольного отказа, а по независящим от этого лица обстоятельствам. Можно ли это обстоятельство ставить в упрек субъекту добровольного отказа со всеми вытекающими отсюда уголовно-правовыми последствиями (т. е. применять нормы о приготовлении либо о покушении на преступление)? Вряд ли, поскольку при такой постановке вопроса институт добровольного отказа вообще теряет самостоятельное значение. Поэтому оговорка о реальности возможности доведения преступления до конца при условии осознания такой возможности представляется излишней.

Важнейшим элементом определения понятия добровольного отказа в уголовном законе является решение вопроса о его уголовно-правовых последствиях. В большинстве случаев в рассматриваемых УК такие последствия облекаются в формулировки, аналогичные предусмотренным в ст. 31 УК РФ 1996 г.: «не подлежит уголовной ответственности», «подлежит уголовной ответственности» (если в содеянном до добровольного отказа содержится иной состав преступления) (УК Грузии, Украины, Республик Армения, Казахстан, Таджикистан, Азербайджанской, Литовской, Эстонской Республик). В ряде УК слово «подлежит (не подлежит)» употребляется в других комбинациях: в ст. 15 УК Республики Беларусь, ст. 29 УК Кыргызской Республики – «не влечет уголовной ответственности», но «подлежит уголовной ответственности»; в ст. 16 УК Латвийской Республики – «не подлежит уголовной ответственности», но «несет ответственность»; в ст. 26 УК Республики Узбекистан – «исключает ответственность», но «подлежит ответственности по настоящему Кодексу».

Мы не случайно столь подробно воспроизводим отражение в названных УК вопроса об уголовно-правовых последствиях добровольного отказа, ведь именно внутриотраслевая рассогласованность уголовных формулировок, нестыковка их с уголовно-процессуальным законодательством, демонстрирующим, в свою очередь, неполноту и противоречивость в рассматриваемом вопросе, зачастую создают питательную почву для дискуссий в научной литературе и приводят к неоднозначной практике процессуального оформления применения норм о добровольном отказе. Не предрешая в данном случае эту дискуссию применительно к российскому законодательству, полагаем, что наиболее ясно и определенно данный вопрос, как уже отмечалось выше, решается в ст. 56 УК Республики Молдова и ст. 70 УК Туркменистана, где речь идет об освобождении от уголовной ответственности.

Особую ситуацию, связанную с уголовно-правовыми последствиями добровольного отказа, регламентирует УК Литовской Республики, ч. 4 ст. 23 которого гласит: «В случае, если лицо пыталось добровольно отказаться от доведения преступления или уголовного проступка до конца, но его действия не привели к предотвращению деяния или его последствий, оно подлежит ответственности согласно с уголовным законом, но наказание для такого лица может быть смягчено на основании статьи 59 настоящего Кодекса». В развитие этого положения в п. 13 ч. 1 ст. 59 данного УК в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, предусматривается: «неудавшийся добровольный отказ совершить преступное деяние». И хотя перечень обстоятельств, смягчающих ответственность (наказание), во всех УК рассматриваемой группы является открытым и поэтому нет формальных препятствий для учета в этом качестве неудавшегося добровольного отказа, представляется, что позиция литовского законодателя заслуживает внедрения в российское уголовное законодательство.

Сказанное выше в основном касалось законодательной регламентации добровольного отказа в индивидуально совершаемых преступлениях. Как УК бывших союзных республик рассматривают другую, не менее важную проблему – на добровольный отказ в преступлениях, совершаемых в соучастии?

За исключением УК Эстонской Республики, вообще обходящего данную проблему стороной, все иные УК в том или ином виде предлагают ее решение. При этом в одних УК она находит свое отражение в рамках регламентации общих вопросов добровольного отказа в одной и той же статье, как это имеет место в УК РФ 1996 г. (УК Грузии, Туркменистана, Азербайджанской, Кыргызской, Литовской Республик, Республик Армения, Беларусь, Казахстан, Молдова, Таджикистан), в других – в отдельной статье, но наряду с нормативным материалом о соучастии (УК Украины, Республики Узбекистан, Латвийской Республики).

Названные различия юридико-технического свойства в отражении в рассматриваемых УК вопросов добровольного отказа при соучастии дополняются различиями содержательного характера. Основное из них сводится к тому, выделяется ли фигура пособника в части условий добровольного отказа или нет. Большинство УК решают этот вопрос положительно и предъявляют к нему, как и в ст. 31 УК РФ, более мягкие требования в сравнении с теми, которые предъявляются к добровольному отказу организатора или подстрекателя. Исключение из этого «правила» представляют УК Республик Армения, Узбекистан, Кыргызской Республики, в которых к организатору, подстрекателю и пособнику предъявляются одинаковые требования, главное из которых – предотвращение доведения преступления до конца. Придерживается этого правила и грузинский законодатель, однако, с дополнительной оговоркой: «Пособник преступления также не подлежит уголовной ответственности, если до начала совершения преступления исполнителем преступления отказался от выполнения обещанных деяний либо до окончания исполнителем преступления вернул переданные для совершения преступления орудия или средства» (ч. 3 ст. 21 УК Грузии). Тем самым уголовно-правовая оценка добровольного отказа пособника приобретает более дифференцированный характер, нежели обычно.

Сравнительный анализ российского УК и его зарубежных аналогов в части регламентации добровольного отказа был бы неполным без хотя бы краткого обзора состояния этой проблемы в уголовном законодательстве других зарубежных стран.

Учитывая уже предпринимавшиеся в литературе попытки рассмотреть данный вопрос[28 - См.: Козлов А.П. Указ. соч. С. 342–348.], в качестве характерных черт законодательства этой группы назовем следующие:

1) отсутствие в некоторых УК прямого упоминания о добровольном отказе как самостоятельном институте уголовного права (когда речь идет просто о прекращении преступления по собственной воле (УК Японии, Голландии), инициативе (УК Швейцарии), побуждении (УК Болгарии, Польши)); 2) регламентация добровольного отказа безотносительно стадий совершения преступления (это присуще, например, уголовному законодательству Франции, Голландии); 3) отсутствие детальной регламентации так называемых условий правомерности добровольного отказа и признание в большинстве случаев его уголовно-правовым последствием освобождения не от уголовной ответственности (либо ее исключения), а от наказания[29 - Ради справедливости следует отметить, что в уголовном законодательстве этого типа институт освобождения от уголовной ответственности зачастую поглощается институтом освобождения от наказания.]. Причем это отличает уголовное законодательство даже тех стран, которые в свое время входили в так называемый «социалистический лагерь» (в частности, Болгария, Польша).

Принимая во внимание традиции формирования российского уголовного законодательства под влиянием его зарубежных аналогов, интересно посмотреть на то, как рассматриваемая нами проблема отражается в УК ФРГ, § 24 которого «Добровольный отказ» гласит: «Не наказывается за покушение тот, кто добровольно отказывается от дальнейшего выполнения деяния или препятствует доведению такового до конца. Если деяние и бездействия отказавшегося доводятся до конца, то он не наказывается при условии его добровольного и настойчивого усилия воспрепятствовать доведению этого деяния до конца. Если в деянии участвуют несколько лиц, то за покушение не наказывается тот, кто добровольно препятствует доведению этого деяния до конца. Однако его добровольного и настойчивого усилия воспрепятствовать доведению до конца достаточно для его ненаказуемости, если деяние не осталось не окончено без его содействия или продолжалось независимо от его прежнего содействия»[30 - Уголовный кодекс Федеративной Республики Германия. СПб., 2003. С. 132.]. Упречность приведенных положений можно усмотреть, пожалуй, только в одном: в отсутствии оговорок, раскрывающих субъективную сторону добровольного отказа в части осознания возможности доведения преступления до конца, что, как известно, является общим «показателем» зарубежного уголовного законодательства при отражении субъективного. В остальном же позиция немецкого законодателя заслуживает поддержки. Во-первых, здесь даже неудавшийся добровольный отказ может повлечь полную ненаказуемость содеянного, а не только послужить обстоятельством, смягчающим наказание. Во-вторых, это правило распространяется на добровольный отказ и при соучастии, и распространяется на всех, очевидно, лиц независимо от их роли в совершаемом преступлении.

Таким образом, подводя итог проведенному анализу отечественного и зарубежного уголовного законодательства в части регламентации добровольного отказа от доведения преступления до конца, можно сделать несколько выводов.

Независимо от системы (типа) права, в рамках которой регламентируется добровольный отказ от доведения преступления до конца, он находит свое отражение в УК практически всех зарубежных стран.

Соглашаясь с А. П. Козловым в том, что из всех вариантов отражения признаков добровольного отказа в уголовном законодательстве различных стран наиболее предпочтительным является тот, в котором они наиболее полно урегулированы[31 - Козлов АЛ. Указ. соч. С. 348.], необходимо иметь в виду и другое: характер и степень отражения теоретических представлений об институте добровольного отказа в уголовном законе во многом предопределяется тем, кому адресован – правоприменителю или лицу, совершающему преступление, – а соответственно, и на каком языке и в каком объеме излагается нормативный материал о добровольном отказе[32 - Не касаясь в данном случае известной дискуссии об адресатах уголовного закона, мы не ставим под сомнение мнение тех специалистов, которые в качестве таких адресатов называют и «гражданина», и правоприменителя (см., напр.: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 17–28; Кропачев Н. М. Уголовная ответственность, ее основание и механизм уголовно-правового регулирования // Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 204–206). Здесь же мы говорим о том, что статьи УК, подобные ст. 31 УК РФ, должны быть доступны для понимания и содержать максимально полную информацию именно для лиц, совершающих преступление.]. Именно при обращенности (адресованности) лицу, совершающему преступление, при прочих равных условиях следует ожидать более высокой эффективности данного института. Также несомненно и другое: при регламентации добровольного отказа, как и других подобных по своему социально-правовому назначению институтов уголовного права (прежде всего, деятельного раскаяния), нельзя не считаться с особенностями правоприменительной практики, складывающейся в отдельных странах.

При регламентации института добровольного отказа, при определении его легального названия и уголовно-правовых последствий следует принимать во внимание производность решения этих вопросов от решения других, более общих проблем, в частности, от определения уголовной наказуемости предварительной преступной деятельности, момента возникновения уголовной ответственности и т. п. Иной подход неизбежно будет приводить к полемике по различным основаниям в рамках рассматриваемой темы. К разрешению этих вопросов мы и обратимся.

§ 2. О значении названия института добровольного отказа от доведения преступления до конца

Парадоксально, но вопрос о названии института добровольного отказа от доведения преступления до конца по нашим сведениям никогда не становился предметом обсуждения в процессе анализа его юридической природы. Этого не произошло даже тогда, когда формулировки «добровольный отказ от совершения преступления» и «добровольный отказ от преступления» получили легальный статус в связи со структурным обособлением нормативного материала о добровольном отказе в отдельную статью уголовного закона (ст. 16 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., ст. 31 УК РФ 1996 г.). Проигнорирован был этот вопрос и при замене указанных формулировок одной на другую[33 - Примечательно, что комментарии на этот счет отсутствуют даже в Теоретической модели УК, в которой впервые произошла такая замена (см.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 96–98).]. Между тем и до, и после этих законодательных решений в содержании нормативных актов уголовно-правового характера, регламентирующих институт добровольного отказа, речь шла не только о добровольном отказе от совершения преступления (от преступления), но и просто о «добровольном отказе», о «добровольном недоведении преступления до конца», о «добровольном отказе от доведения преступления до конца». В специальной литературе, предшествовавшей принятию Основ 1958 г., посвященной вопросам добровольного отказа, фактически речь шла о «добровольном оставлении начатой преступной деятельности»[34 - См.: Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 187–209.], «добровольном отказе от продолжения начатого преступления»[35 - См.: Тишкевич И. С. Приготовление и покушение по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 214–255; Кузнецова Н. Ф. Ответственность за приготовление к преступлению и покушение на преступление по советскому уголовному праву. М., 1958. С. 160–181.]. Это же имеет место и в современной учебной и научной литературе, базирующейся на анализе ст. 31 УК.

Еще в период действия прежнего российского уголовного законодательства А. А. Тер-Акопов в научно-популярном издании, посвященном добровольному отказу, отвечая читателю на вопрос о том, что такое «добровольный отказ от совершения преступления», резонно подметил: «На первый взгляд может показаться, что сама по себе формулировка – добровольный отказ от совершения преступления – не содержит проблемы и не нуждается в особых разъяснениях»[36 - Тер-Акопов А. А. Добровольный отказ от совершения преступления. М., 1982. С. 18.]. В последующем автор такие разъяснения дал, но, возможно, потому, что издание было ориентировано на потенциального субъекта добровольного отказа, в большинстве своем не сведущего в тонкостях уголовного права, они (разъяснения) свелись к традиционному комментарию теперь уже не названия ст. 16 УК РСФСР, а преимущественно формулировок, используемых в ее содержании. Отличие данного комментария от специальных научных изданий по этой проблеме было лишь в одном: в его более доступной для обывателя форме изложения.

К сожалению, подобного рода подмена комментариев повсеместно присутствует и в современной учебной и научной литературе.

Так, практически все авторы, освещающие вопросы юридической природы добровольного отказа, обоснованно констатируют его неотъемлемую связь с преступной деятельностью, пусть и неоконченной. Но если это так, то насколько вообще корректно название ст. 31 УК – «Добровольный отказ от преступления», как и название ст. 16 УК РСФСР – «Добровольный отказ от совершения преступления»? Наверное, среди законопослушного населения, обязанного в юридическом смысле соблюдать требования уголовного закона, весьма немало тех, кто хотя бы раз в жизни решал для себя извечную проблему «быть или не быть, и как быть» и добровольно, по собственной воле отказывался от решения проблемы своего жизненного бытия преступным путем, от совершения преступления. Как справедливо замечает в этой связи А. А. Тер-Акопов, в такой ситуации вообще нет оснований обсуждать, должно ли лицо отвечать за преступление, которого оно фактически не совершало[37 - Там же.]. Но именно такая ситуация как раз и фиксируется в названии ст. 31 УК. Возможно, поэтому, чувствуя уязвимость подобной формулировки, в дальнейшем А. А. Тер-Акопов апеллирует к другому значению слова «отказаться»: «перестать продолжать что-либо». По его мнению, именно с этим значением и связано «юридическое понятие добровольного отказа от совершения преступления. О таком отказе можно говорить только тогда, когда налицо определенные действия, уже выполненные кем-то „на пути“ к совершению преступления. Лишь в этих условиях вопрос об исключении уголовной ответственности приобретает практическое значение»[38 - Там же. С. 19.]. Можно предположить, что, по мысли автора, путь к совершению преступления в данном случае – это тоже преступный путь, иное противоречило бы его собственным рассуждениям, когда он отвечает на вопрос о том, «когда приемлем добровольный отказ от совершения преступления»[39 - Там же. С. 38–48.]. Однако, если это так, то насколько юридически корректно говорить здесь об исключении уголовной ответственности?

Оставаясь в рамках дискуссии о значении слова «отказаться» применительно к формулировке «добровольный отказ от преступления», оставим пока без ответа поставленный вопрос и воспроизведем другую трактовку добровольного отказа.

А. В. Наумов пишет: «У лица, начавшего совершение преступление, но не завершившего его до конца, сохраняется возможность отказаться от совершения преступления и не быть подвергнутым уголовной ответственности и наказанию»[40 - Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций: В 2 т. Т. 1. Общая часть. М., 2004. С. 283. См. также: Он же. Российское уголовное право. Курс лекций: В 3 т. Т. 1. Общая часть. М., 2007. С. 440.]. Но как можно, начав совершать что-то, сделав на этом «пути» что-то (заметим – уже преступное), отказаться от совершения этого «чего-то»? Если такое возможно, то оно словесно обозначается по-другому: применительно к нашему вопросу речь должна идти об отказе не от совершения преступления, а от доведения преступления до конца.