Заключение трудового договора (вопросы теории и практики)

Согласно ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать безопасность труда и условия, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда. Термин «безопасность», достаточно давно и прочно утвердившийся в законодательстве и правовой науке, в лингвистическом смысле означает отсутствие опасности, сохранность, надежность[59 - См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М., 1978. С. 67.] или положение, при котором не угрожает опасность кому-либо, чему-нибудь[60 - См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1999. С. 38.]. Безопасность следует в целом рассматривать как важное социальное явление, социальное благо, состояние защищенности жизненно важных интересов личности и общества в целом, для сохранения которого государство должно предпринимать определенные меры. Безопасность труда (трудовая безопасность) выступает обязательным и основополагающим условием организации производственного процесса, существующим в разновидностях (техническая, общественная, санитарная безопасность), и включающим правильную эксплуатацию производственного оборудования, что и будет в конечном счете сводить к минимуму вредное воздействие производственных факторов, и, кроме того, индивидуальную профессиональную подготовку (обучение) работников, которую также обязан осуществлять работодатель.

Следовательно, работодатель как основной субъект трудового правоотношения должен в обязательном порядке быть способен обеспечить реальную безопасность трудовой деятельности работников, с которыми он заключил трудовые договоры, иначе теряет смысл само существование механизма правового регулирования трудовых отношений в обществе. Способность всех без исключения работодателей создать условия труда, исключающие любую производственную опасность для здоровья и жизни работников, сохранения их профессиональной трудоспособности, должна стать одним из условий их трудовой работодательской правосубъектности[61 - Государственные нормативные требования охраны труда обязательны для исполнения юридическими и физическими лицами при осуществлении ими любых видов деятельности, в том числе при проектировании, строительстве (реконструкции) и эксплуатации объектов, конструировании машин, механизмов и другого оборудования, разработке технологических процессов, организации производства и труда (ч. 2 ст. 211 ТК РФ).]. Дополнительно отметим, что правила по охране труда, как правило, вообще не оговариваются в заключаемых гражданско-правовых договорах, связанных с трудом.

Но самой существенной причиной стремления работодателей к оформлению гражданско-правовых правоотношений по отношению к той или иной трудовой деятельности является материальный критерий, связанный с обязательными страховыми выплатами. В настоящее время особое значение имеет факт регистрации всех работодателей в качестве страхователей и плательщиков страховых взносов во внебюджетные социальные фонды, при этом требование быть плательщиком страховых взносов и других обязательных платежей в порядке и размерах, определяемых федеральными законами, является обязательным.

Работодатель после заключения с работником трудового договора обязан стать страхователем, и его работодательская трудовая правосубъектность возникает после совершения двух значимых действий:

а) вступления в трудовые отношения с работником;

б) вступления в отношения по обязательному социальному страхованию, в частности обязательному пенсионному страхованию[62 - В ст. 65 ТК РФ, в которой перечислены документы, предъявляемые при заключении трудового договора, специально подчеркнута по отношению к работодателю его прямая обязанность оформлять страховое свидетельство государственного пенсионного страхования при заключении трудового договора впервые.].

В соответствии с НК РФ (часть 2)[63 - СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.] плательщиками страховых взносов в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Фонд обязательного медицинского страхования РФ являются:

1) работодатели-организации;

2) индивидуальные предприниматели, в том числе главы крестьянских хозяйств, а также частные детективы, охранники, нотариусы, адвокаты;

3) физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями.

Особое значение имеет осуществление обязательного пенсионного страхования, которое начинается с регистрации работодателя в качестве страхователя в органах страховщика – Пенсионном фонде РФ. Регистрация должна быть произведена в пятидневный срок с момента представления в территориальный орган страховщика федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц[64 - Правление Пенсионного фонда РФ постановлением от 19 марта 2003 г. № 33 п утвердило Порядок регистрации в территориальных органах ПФР страхователей, производящих выплаты физическим лицам (зарегистрировано в Минюсте России 16 апреля 2003 г. за № 4425). Регистрация организаций осуществляется независимо от наличия на момент регистрации обязательств по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Организации, в состав которых входят обособленные подраз-деления, имеющие отдельный баланс, расчетный счет, начисляющие выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, регистрируются в качестве страхователей по месту нахождения каждого из обособленных подразделений, через которые эти организации выплачивают вознаграждения физическим лицам. Регистрация производится на основании письменного заявления страхователя-организации и представлением одновременно с ним заверенных в установленном порядке копий уставных документов, в частности, свидетельства о государственной регистрации; учредительных документов; свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и др.]. Работодатели и их должностные лица несут ответственность за правильность начисления, своевременность уплаты и перечисления страховых взносов (платежей) в соответствии с законодательством.

С 2010 г. работодатели вместо единого социального налога (ЕСН), в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования», уплачивают страховые взносы[65 - В 2010 г. в ПФР размер страховых взносов составлял 20 процентов от базы для начисления страховых взносов; в ФСС РФ – 2,9 процента; в ФФОМС – 1,1 процента; в ТФОМС – 2 процента, т. е. в совокупности 26 процентов. С 2011 г. совокупный тариф страховых взносов составляет 34 процента, из них 26 процентов – ПФР; 2,9 процента – в ФСС РФ; 2,1 процента – в ФФОМС; 3 процента – в ТФОМС; Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 432-ФЗ «О внесении изменений в ст. 58 Федерального закона “О страховых взносах в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования и Фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования” и ст. 33 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”».].

Работнику, заключившему трудовой договор, должно быть обеспечено работодателем право на обязательное социальное страхование (ст. 2 ТК РФ), реализованное в нормативных правовых актах, в которых закрепляется порядок предоставления за счет средств государственного социального страхования пособий, пенсий, компенсационных выплат. Социальное страхование является, по своей сути, не только формой социального обеспечения, но и своего рода определенным обязательством.

По мнению М. Ю. Федоровой, социальное страхование представляет собой «замкнутую солидарную раскладку материального ущерба между участниками организации»[66 - Федорова М. Ю. Понятие социального страхования // Журнал российского права. 2001. № 1.]. Для социального страхования ключевым выступает наличие социального риска, позволяющего «унифицировать целый ряд различных проблем, будь то болезнь, старость, безработица или разного рода несчастным случаи»[67 - Розанваллон П. Новый социальный вопрос. Переосмысливая государство всеобщего благосостояния. М., 1997. С. 21.].

Обязательное социальное страхование осуществляется на основе Федерального закона от 16 июля 1999 г. «Об основах обязательного социального страхования»[68 - СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3686. Согласно ст. 3 данного закона под социальным риском понимается предполагаемое событие, влекущее изменение материального и (или) социального положения работающих граждан и иных категорий граждан, в случае наступления которого осуществляется обязательное социальное страхование.], при этом ТК РФ содержит нормы, предусматривающие гарантии работнику при наступлении таких страховых случаев, как временная нетрудоспособность и несчастный случай на производстве или профессиональное заболевание (ст. 183 и 184 ТК РФ).

Гарантии работнику при временной нетрудоспособности детализирует Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию»; при несчастном случае на производстве и профессиональном заболевании – Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (с последующими изменениями и дополнениями), при этом страховые взносы дифференцируются по классам профессионального риска и устанавливаются федеральным законом. Федеральный закон от 8 декабря 2010 г. № 331-ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2011 г. и на плановый период 2012–2013 гг.» устанавливает 32 страховых тарифа от 0,2 до 8,5 процента, дифференцированных по видам экономической деятельности, при этом средний страховой тариф по видам экономической деятельности составляет 0,51 процента к начисленной оплате труда.

Основополагающим фактором выступает непосредственно работа по трудовому договору, которая в силу закона обеспечивает работника всеми предусмотренными страховыми выплатами, и лица, работающие по гражданско-правовому договору (оказание возмездных услуг, подряд и др.), могут получить страховые платежи, если в самом договоре прямо оговорено, что заказчик обязывается выплачивать за лицо платежи во внебюджетные социальные фонды. Соответственно, если в гражданско-правовом договоре такое обязательство не оговорено, то при повреждении здоровья от несчастного случая вред должен возмещаться по нормам гражданского права. Именно поэтому работодатели в целях уклонения от обязательных социальных платежей и стремятся к заключению гражданско-правовых договоров.

Таким образом, правильное определение отраслевой принадлежности законодательства, на базе которого будут регулироваться общественные отношения, связанные с трудом как целенаправленной деятельностью человека в сфере производства материальных и духовных благ, имеет практическое значение.

Проведение сравнительно-правового анализа сущности трудового договора и гражданско-правовых договоров, связанных с трудом, позволяет констатировать следующее.

1. В Российской Федерации признается всеобщность и равенство налогообложения (п. 1 ст. 3 НК РФ), и работодатели, сознательно подменяющие трудовой договор гражданско-правовым договором, по сути, во-первых, нарушают данный принцип, так как не осуществляют перечисление установленных страховых взносов по системе обязательного социального страхования, что является их абсолютной обязанностью; во-вторых, действия работодателей в этом случае вообще носят дискриминационный характер, исходя из критерия экономии своих материальных денежных средств, что препятствует реализации гражданами, состоящими в фактических трудовых отношениях, предусмотренных конституционных трудовых прав и свобод.

2. Весьма неравнозначны субъекты трудового и гражданского правоотношения. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основанное на их равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), определяя в отдельной норме ст. 421 ГК РФ признаки свободы договора.

Если же обратиться к ТК РФ, то в ст. 2, закрепляющей основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, выделен только принцип «свободы труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности», базирующийся на ч. 1 ст. 37 Конституции РФ: «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд запрещен».

Сочетание свободы труда с запрещением принудительного труда обусловливается неодинаковыми возможностями работника и работодателя в трудовом процессе, при этом необходимо заметить, что в ТК РФ не идет речь о свободе трудового договора, в связи с тем что свобода работника и работодателя по своей сути предопределена трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, включая коллективные договоры, социально-партнерские соглашения, локальные нормативные акты. Свобода же участников гражданских правоотношений обусловлена только взятыми на себя обязательствами.

3. Неодинаковые возможности субъектов трудового правоотношения – работника и работодателя – и субъектов гражданских правоотношений проявляются уже на стадии заключения трудового договора.

Субъекты гражданских правоотношений полностью свободны в заключении договора, и «стороны могут заключить договор, в котором могут содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами», так называемый смешанный договор (ч. 3 ст. 421 ГК РФ).

Свобода субъектов трудового правоотношения существенно ограничена государством, и любой работодатель обязан оформить трудовые отношения путем заключения только трудового договора, причем только в письменной форме[69 - Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.].

В правоприменительной деятельности встречаются случаи заключения гражданско-правового договора с включением в него условия о выполнении определенного вида трудовой деятельности, т. е. фактически предпринимается попытка создать смешанный договор.

Так, отдельные работодатели – индивидуальные предприниматели заключают договор аренды здания или сооружения, согласно которому арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору здание или сооружение (ст. 650 ГК РФ). Согласно ч. 1 ст. 651 ГК РФ договор аренды заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Подобные договоры нередки в целях получения торгового помещения, расположенного зачастую в жилом доме (индивидуальном или многоквартирном, причем преимущественно по отношению к квартирам, расположенным на первых этажах). Одновременно в договоре аренды предприниматели оговаривают условие о том, что арендодатель за определенную ежемесячную оплату обязуется осуществлять уборку помещения, т. е. фактически речь идет о трудовом процессе, в ходе которого выполняется трудовая функция, и реально сложившихся трудовых отношениях, и арендатор, выступающий одновременно работодателем, фактически допускает ошибку, применяя смешанный договор к гражданским и трудовым правоотношениям, что в принципе недопустимо.

4. По гражданско-правовому договору стороны конкретно определяют свои права и обязанности путем составления соглашения, они могут быть достаточно разнообразны, включая обязательства, сроки исполнения, условия выполнения и сдачи результата труда. Обязанности сторон трудового договора – работника и работодателя – предусматриваются в первую очередь трудовым законодательством, иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами и только в последнюю очередь – трудовым договором, т. е. соглашением сторон.

5. Гражданское законодательство имеет целый перечень оснований для признания сделок гражданско-правового характера недействительными (ст. 166–181 ГК РФ). В трудовом законодательстве отсутствуют подобные нормы. Более того, ч. 4 ст. 11 ТК РФ в интересах прежде всего работников устанавливает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В силу ст. 20 ТК РФ субъектами трудовых правоотношений выступают работник и работодатель, вступившие между собой в трудовые отношения. Наряду с этим в соответствии с ч. 2 ст. 1 ТК РФ, помимо сторон трудового договора, к субъектам трудового права относятся и иные участники отношений, непосредственно связанных с трудовыми отношениями. К числу субъектов трудового права, например, относятся стороны и участники социального партнерства, профессиональные союзы, органы надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства, органы по рассмотрению трудовых споров и др. Большое количество субъектов трудового права порождает ситуацию, в которой иногда бывает трудно решить вопрос о том, является ли тот или иной участник отношений по труду субъектом трудового права. Например, частный предприниматель привлекает к участию в создании определенной продукции или в оказании услуг граждан, не заключая с ними трудового договора, но в отдельных случаях заключая гражданско-правовой договор.