Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора

И. Г. Фихте писал, что «человек предназначен для жизни в обществе; он должен жить в обществе; он не полный законченный человек и противоречит самому себе, если он живет изолированно»[10 - Фихте И. Г. Несколько лекций о назначении ученого; Назначение человека; Основные черты современной эпохи / Пер. с нем. Минск, 1998. С. 20.].

Человеческое общение выражается как минимум в речи, разговорах между людьми, которые состоят не только в информативном обмене, но и направлены на определенный результат, выгодный одной либо обеим сторонам разговора. Собственно, и сам информативный обмен совершается в большинстве случаев в целях поиска оптимальных условий проживания (либо выживания, в зависимости от этапа развития общества).

Таким образом, речь приводит к определенной договоренности между людьми, закрепляющей в той или иной форме их взаимные права и обязанности.

Г. В. Ф. Гегель справедливо отмечал, что «разум делает столь же необходимым, чтобы люди вступали в договорные отношения – дарили, обменивались, торговали и т. д., – как то, чтобы они имели собственность»[11 - Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 128.].

Иначе говоря, развитие договорных отношений является естественным и неизбежным результатом человеческого общения. Вместе с тем, необходимость в нем обусловлена возникновением собственности, т. е. предмета договора, вокруг которой могут складываться такие отношения. По мере увеличения количества собственности, разнообразия отношений, складывающихся по поводу нее, а также усложнения организации общества, в котором сосуществуют несколько собственников, возникает потребность в более четкой регламентации договорного регулирования, что служит толчком к развитию договорного права.

Собственно, одной из общих договоренностей, согласно распространенной во многом благодаря Ж.-Ж. Руссо теории «общественного договора», считается государство[12 - Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права / Трактаты. М., 1969; См. также: Новгородцев П. И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. С. 28–44; Протасов В. Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства: Вопросы и ответы. М., 1999. С. 210.], само являющееся договором между гражданами, согласно которому они отдают часть своих прав в обмен на защиту со стороны государства. В результате этого возникают право, институты принуждения, необходимые для недопущения нарушения кем бы то ни было условий общего договора, понуждения к его исполнению, а также привлечения к ответственности лиц, нарушающих такой договор.

Даже не вдаваясь в проблемы теории государства и права, в плане обоснованности этой теории происхождения государства и права, необходимо отметить, что она все же представляется совершенно логичной с точки зрения методологии исследования происхождения самого понятия «договор», исходя из его этимологии.

По мере развития общества и государства, а также права как важнейшего элемента самого государства возникает необходимость в регламентации правил о различных видах договоров и появляются самостоятельные отрасли права, имеющие собственные правила заключения, изменения и расторжения соответствующих договоров.

Нормы права с данной точки зрения представляют собой также своего рода договоры между гражданами государства, хотя и опосредованные через органы законодательной власти этого же государства. Несмотря на то, что формально-юридическое оформление договора как соглашения между сторонами в этом случае, безусловно, не соблюдается, по своему смыслу и предназначению законы являются отражением воли, т. е. волеизъявлением граждан государства либо какой-то их части. Причем количество граждан, волеизъявление которых нашло свое отражение в законодательном акте, и его соотношение с общей численностью населения государства принципиально не изменяют природу причинности появления самого законодательного акта.

Некоторую родственность законов и договоров отмечали и римские ученые, называя законы царями, а договоры господами, носителями права, отмечая их близость по духу, но отличие по положению.

Так, например, Демосфен говорил, что «договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны – ta ge dikaia, о beltiste».[13 - Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. С. 296.] Платон же высказывал следующее: «На d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis – nomoi, dikaia einai» (В чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства – законы).[14 - Римское частное право: Учебник / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. С. 296.]

Стоит отметить, что подобные родственные сравнения употребляются и в современной литературе. Ю. А. Тихомиров, например, называл закон отцом договора.[15 - Тихомиров Ю. А. Договоры в экономике. М., 1993. С. 13.] Данное сравнение использует также М. И. Брагинский, называя, в свою очередь, матерью договора соглашение, поскольку оно порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных, и квазинормативных регуляторов[16 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 15.].

Безусловно, одной из важнейших отраслей права, содержащей нормы о договоре в его классическом виде, является гражданское право.

Стороны гражданско-правового договора имеют равное положение, действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК РФ). Они свободны в заключении гражданско-правового договора, в выборе контрагента по договору, в выборе условий договора, а также его вида (ст. 421 ГК РФ).

Определение гражданско-правового договора современный законодатель дает в ст. 420 ГК, в соответствии с которой договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Необходимо отметить, что в ГК 1964 г. определение договора не приводилось, имелось лишь определение обязательства.

В научной литературе гражданско-правовой договор определялся и определяется по-разному. Так, Д. И. Мейер считал, что договор («contractus», «pactum») представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес.[17 - Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. С. 156.]

В. И. Синайский, отмечая значение субъективного отношения стороны к заключению договора, определял его как юридический акт свободной и сознательной воли сторон, направленный на возникновение обязательства[18 - Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 309.].

Г. Ф. Шершеневич называл договором соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений.[19 - Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 304.]

Несложно заметить близость данного определения к формулировке ст. 420 современного ГК, в связи с чем Б. Д. Завидов отмечает, что возвращение сегодняшнего законодателя, в сущности, к формулировке договора из дореволюционного гражданского права России свидетельствует о преемственности в российском праве.[20 - Завидов Б. Д. Договорное право России. Б. м, 1998. С. 20.]

Е. А. Суханов, наряду с определением договора, сформулированным в законе, предлагает свое толкование данного термина, отмечая, что «договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы, их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата».[21 - Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. Т. II. С. 153.]

Несколько упрощенно дает определение договора С. Э. Жилинский, называя его универсальной общепринятой формой обмена, применяемой на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка[22 - Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). 3-е изд., изм. и доп. М., 2000. С. 218.].

Хотя, безусловно, все приведенные доктринальные определения понятия «договор» фактически отражают признаки одного и того же явления, суть которого закреплена в законе.

Следует отметить, что единства в научных определениях договора все же нет. Так, например, А. Д. Корецкий считает договором объективированные вовне, свободно согласованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реализации личных интересов[23 - Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. П. П. Баранов. СПб., 2001. С. 35–36.].

Признавая оригинальность данной формулировки, согласиться с ней достаточно сложно, поскольку договор как соглашение означает законченность действий (намерений), направленных на его заключение, сами же по себе намерения сторон не порождают гражданско-правовых последствий как не объективированные в правовом акте.

Если обратиться к зарубежному законодательству, станет видно, что гражданское законодательство различных государств также имеет отличающиеся между собой формулировки значения понятия «договор».

Так, в соответствии со ст. 1378 Гражданского кодекса Квебека, вступившего в действие в 1994 г., т. е. почти в одно время с новым ГК России, «договор – это согласование воли, в соответствии с которым одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или лицами к совершению предоставления».[24 - Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 221.]

Согласно п. 11 ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США «договор – это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права», в свою очередь, «соглашение – это фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств, включая заведенный порядок, торговые обыкновения или порядок их исполнения, как то предусмотрено в настоящем Законе» (п. 3 ст. 1-201)[25 - Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М., 1996. С. 48–49.].

В соответствии с Общими положениями Гражданского права Китайской Народной Республики, принятыми в 1986 г.: «Договор – это соглашение, устанавливающее, изменяющее или прекращающее гражданские отношения между сторонами. Договор, заключенный согласно закону, охраняется законом» (ст. 85).[26 - Гражданское законодательство КНР / Пер. с кит. М., 1997. С. 34.]

Однако незыблемость свободы договора как основополагающего принципа частного права признается всеми гражданскими кодексами в равной мере. Так, например, в ст. 19 (I) швейцарского закона об обязательственном праве говорится, что «содержание договора… в рамках закона может быть произвольно установлено сторонами», а в ст. 1134 ГК Франции дается знаменитая формула, согласно которой «правомерные договоры становятся законом для лиц, их заключающих».

Собственно говоря, одна из основных теорий доктрины, в том числе и европейского частного права, отвечающая на вопрос о причине признания современными правопорядками обязательного характера договоров частных лиц и обеспечения их исполнения государством, заключается в том, что поскольку основной задачей правопорядка является создание и обеспечение свободы и самоопределения индивида, каждый должен обладать свободой действий, независимо от влияния государства и других властных структур. Поэтому ему должна быть предоставлена возможность строить свои взаимоотношения с другими индивидами по собственному усмотрению, а не в соответствии с обязательными и заранее установленными предписаниями, а также свобода в осуществлении тех целей, которые он считает правомерными, но при условии, что при этом не будет ущемляться аналогичная свобода других индивидов. Отсюда следует, что государство должно считаться со свободой индивида и предоставлять ему право самостоятельно определять свои условия существования. А это, в свою очередь, означает для индивида не только свободу вероисповедания, свободу слова, право частной собственности, свободу торговли и предпринимательства, но и свободу договоров: вступать ли и с кем в отношения обмена[27 - Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М., 1998. Т. 2. С. 7–8.].

Надо добавить, что Конституционный Суд России подтвердил значимость свободы договора, указав, что она является одним из гарантируемых государством конституционных свобод человека и гражданина[28 - Постановление Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года „О банках и банковской деятельности“ в связи с жалобами граждан О. Ю. Веселяшкиной и Н. П. Лазаренко» // СЗ РФ. 1999. № 10. С. 1254.].

Итак, договор предстает перед нами как некая универсальная категория общественной жизни и экономических отношений, являющаяся свободным регулятором, причем договорное регулирование является естественным или, можно сказать, природным саморегулятором общества и экономики. Как живая природа самостоятельно реагирует на изменения климата появлением и исчезновением новых видов живых организмов, так договорное регулирование изменяется в зависимости от потребностей общества и экономики, реагируя на изменения рынка появлением новых видов договоров и исчезновением старых.

Хотя государство и вводит некоторые властные регуляторы в интересах стабильности положения в обществе и экономике, что является, безусловно, обоснованным, так как изменения в этих сферах не должны быть столь резкими и беспощадными, как в природе, представляется, что такое ограничение должно быть очень осторожным и по возможности минимальным, так как оно может тормозить самостоятельное природное изменение путем свободного договорного регулирования. Как при слишком долгом сдерживании растягивающейся пружины, ее последующий удар будет сильнее обычного, так и последствия резкого изменения договорного регулирования могут быть болезненными для общества, как, например, было в России при неоправданно быстром вхождении в рыночную экономику без надлежащей законодательной базы. Иначе говоря, государственное регулирование свободы договора должно быть очень осторожным и трижды обоснованным, чтобы не быть излишним и не нарушать плавность неизбежной постоянной динамики договорного регулирования. Поэтому недопустимо длительное удерживание каких-либо экономических показателей в политических целях властными либо иными псевдоэкономическими средствами, так как это невозможно бесконечно и, в конце концов, приводит к порывистым болезненным изменениям в экономике государства, что мы недавно наблюдали в России на примере «пирамиды» ГКО, возведенной для удерживания курса российского рубля.

Свободный рынок, т. е. рынок, основанный на принципе свободы гражданско-правового договора, в состоянии саморегулироваться. Конечно, неоспорим тот факт, что такое саморегулирование должно происходить на основе законов, установленных государством и определяющих границы свободы договора, поскольку государство должно контролировать свободную стихию договорного регулирования. И в связи с этим, безусловно, нельзя утрировать значение такого саморегулирования, считая его единственным фактором, направляющим развитие рыночной экономики. Как верно отмечает B. C. Якушев, сегодня «необходимость участия государства в управлении экономикой становится общепризнанной».[29 - Якушев В. С. Гражданский кодекс Российской Федерации и гражданское законодательство. Цивилистические записки. Межвузовский сб. науч. трудов. М., 2001. С. 27.]

Однако, признавая за государством право регулирования развития рыночной экономики, очень легко переступить грань между балансом частного и публичного права в сторону вмешательства государства в частные интересы и начать регулировать частно-правовые отношения императивными нормами публичного права, что в определенной мере наблюдается сегодня, путем расширения сфер применения публично-правовых законов и кодексов, за счет притеснения частного права с использованием на фоне усиления роли государства, нормы, содержащейся в п. 3 ст. 2 ГК РФ[30 - Вахнин И. Учет соотношения частного и публичного порядка регулирования при определении условий договоров // Хозяйство и право. 1998. № 11.]. Остается только надеяться, что реформирование экономики России, прорывом в котором было принятие нового Гражданского кодекса, не повернет назад под давлением вечного российского «маятника» в сторону сплошного публично-правового императивного регулирования.

§ 2. Гражданско-правовой договор – многопонятийная категория

Многие авторы разделяют мнение, что понятие «договор» имеет несколько смыслов, в которых оно употребляется в законодательстве. Как пишет В. В. Витрянский: «В законодательстве и в гражданско-правовой доктрине термин „договор“ употребляется в трех различных смыслах: как основание возникновения правоотношения (договор-сделка); как само правоотношение, возникшее из этого основания (договор-правоотношение); как форма существования правоотношения (договор-документ)».[31 - Витрянский В. В., «Существенные условия договора». «Хозяйство и право» 1998 г, № 7.]

Уяснение смыслов этой категории, которые могут быть различны в каждом конкретном случае в зависимости от контекста закона, имеет принципиальное значение для последующих исследований иных теоретических вопросов, которые производятся, исходя из уже принятой предпосылки.

Само же по себе существование различных значений термина «договор» обоснованно признается многими юристами.

Так, троякое значение понятия «договор» как юридического факта (сделки), правоотношения и документа отмечают также Е. А. Суханов[32 - Гражданское право: В 2 т. Т. II. С. 152.], Н. И. Клейн[33 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1997. С. 671.], А. Ю. Кабалкин[34 - Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 617; Кабалкин А. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996. № 6. С. 19.], Н. Д. Егоров[35 - Гражданское право. Учебник. Ч. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.,1998. С. 495.], А. М. Мартемьянова[36 - Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало и В. А. Плетнева. М., 1998. С. 341.] и др.

М. И. Брагинский говорит о различных значениях термина «договор» как об омонимах[37 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 11.].

Даже О. А. Красавчиков, являвшийся противником такого широкого понимания значения термина «договор» и утверждавший, что понимание договора как гражданского правоотношения представляется неоправданным, так как в нем смешивается юридический факт и его правовые последствия, все же соглашался с тем, что сам термин «договор» может иметь несколько смыслов.[38 - Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. О. А. Красавчикова. 3-е изд., испр. и доп. М., 1985. Т. 1. С. 432–433.]

Безусловно, смешение юридического факта и его правовых последствий в теоретическом исследовании недопустимо, но, тем не менее, само по себе обозначение в ряде случаев термином «договор» гражданского правоотношения, возникающего из такого договора, смешением не является. Важно при исследовании тех или иных проблем изначально правильно определить значение этого термина, используемое применительно к каждому конкретному случаю, или как пишет В. В. Витрянский, «четко представлять, о какой ипостаси договора идет речь»[39 - Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1999. С. 545.].

В частности, определение контекстного смысла термина «договор» имеет принципиальное значение при исследовании проблемы существенных условий договора как одного из видов ограничения свободы договора. Собственно об этой проблеме речь пойдет в соответствующем параграфе настоящей работы, на данном же этапе исследования необходимо определиться с той теоретической посылкой, от которой можно будет отталкиваться в дальнейшем.

В. В. Витрянский, например, по этому поводу пишет следующее: «Договор-сделка представляет собой юридический факт, который в принципе не может иметь собственного содержания, включая и какие-либо существенные условия. Договор-документ, то есть определенный текст, состоящий из пунктов, также не может служить источником всех условий договора, поскольку многие из них определяются императивными и диспозитивными нормами, а также обычаями делового оборота (см. п. 4 и 5 ст. 421 ГК). Итак, исследование существенных условий договора предполагает анализ договора-правоотношения, содержание которого отнюдь не исчерпывается пунктами, имеющимися в тексте договора».[40 - Витрянский В. В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 7.]

М. И. Брагинский также говорит о том, что содержанием обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение, при этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов[41 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 116.].

Тем не менее, с такой точкой зрения согласиться сложно, так как по смыслу ст. 154, 420 ГК договор является, прежде всего, сделкой, которая считается заключенной при соблюдении требований ст. 432 ГК, когда в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. То есть и о существенных условиях договора, упоминаемых в той же ст. 432 ГК, следует говорить, по нашему мнению, тоже в рамках понимания договора как сделки.

Стоит отметить, что мнение М. И. Брагинского в исследуемом источнике неоднозначно и противоречиво, что является лишним подтверждением спорности данной проблемы. Далее М. И. Брагинский отмечает: «Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия (курсив наш. – К. З.)».[42 - Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 238.]

По мнению Е. А. Суханова, содержание договора как соглашения (сделки) составляет совокупность согласованных сторонами договора условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющие содержание договорного обязательства.[43 - Гражданское право: В 2 т. Т. II. С. 163.] Такое же мнение высказывали в различное время А. Ю. Кабалкин[44 - Кабалкин А. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996. № 6. С. 21.] и О. А. Красавчиков[45 - Советское гражданское право. С. 432–433.].

Как справедливо утверждал О. С. Иоффе: «Содержание любого явления должно сопутствовать ему на протяжении его существования».[46 - Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М., 2000. С. 668.]