Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография

В-четвертых, государственное управление направлено на упорядочение конкретных случаев, отдельных общественных отношений, и этим оно отличается от законодательной деятельности, с помощью которой осуществляется общее и абстрактное регулирование, адресованное неопределенному кругу лиц и охватывающее большое число жизненных ситуаций. Естественно, этот признак нельзя абсолютизировать, поскольку иногда акты администрации (например, при планировании) могут быть направлены далеко во времени и в пространстве и адресованы широкому кругу лиц, а законы могут быть приняты по совершенно конкретному отдельному случаю.

Виды государственного управления

При описании публичного управления большинство немецких административистов, подчеркивая его многообразие, выделяют несколько критериев для характеристики данного явления.

1. В зависимости от объекта (предмета) управления можно выделить управление в различных областях деятельности: в строительстве, образовании, социальном обеспечении, в области финансов, обороны и т. д. Именно по данному признаку структурирована Особенная часть административного права Германии.

2. В зависимости от целей и задач выделяют:

– управление, направленное на поддержание общественной безопасности и общественного порядка (например, безопасность дорожного движения, защита от эпидемий и т. п.);

– управление, направленное на предоставление публичных услуг населению (поддержка одних учреждений, осуществляющих, например, студенческое обеспечение, социальную помощь и т. п., а также контроль за другими, такими как детские сады, больницы, школы и т. п., обеспечивающими условия жизни граждан);

– руководство как такой вид публичного управления, которое направлено на поддержку и обеспечение функционирования целых отраслей социальной, экономической и культурной жизни (с помощью планирования, финансирования, стимулирования осуществляются, например, руководство отдельными недостаточно развитыми отраслями экономики или поддержка театров и т. п.);

– управление в области налоговой политики направлено на создание государственно-бюджетных средств путем собирания налогов и сборов с граждан;

– управление обеспечением собственных нужд системы органов, осуществляющих государственное управление (администрации), т. е. кадровое, информационное, материально-техническое и иное обеспечение.

3. В зависимости от способов государственно-управленческого воздействия на граждан традиционно разграничивают обязывающее государственно-властное воздействие (вмешательство) и благоприятствующее (дозволяющее) управление по предоставлению публичных услуг гражданам. В первом случае управление выступает как повелевающее, обязывающее, и исполнение этих повелений обеспечивается с помощью принуждения. Во втором случае гражданам предоставляются права на различные блага и услуги, их правовое положение улучшается, расширяются имеющиеся права или предоставляются новые. Примером обязывающего государственного управления, осуществляемого посредством вмешательства, являются ограничение движения транспорта, запрещение предпринимательской деятельности, начисление налогов, конфискация. Примером благоприятствующего (позволяющего) управления могут быть различные субвенции, поддержка социального обеспечения, предоставление помощи муниципальным учреждениям и т. д.

По поводу данного разграничения в специальной литературе ведутся дискуссии, поскольку термин «Leistungsverwaltung», как уже указывалось, употребляется также при характеристике управления по целям и задачам и означает позитивное управление, направленное на предоставление услуг населению. Большинство ученых соглашаются с тем, что частично эти понятия совпадают. Вместе с тем эти понятия следует различать, так как в последнем случае это правление имеет своей целью обслуживание граждан, а предоставляющее права (благоприятствующее) управление – это не цель, а метод воздействия.

Таким образом, речь идет о двух разных классификациях. В одном случае различаются управление, направленное на поддержание порядка (упорядочивающее), и позитивное управление, нацеленное на предоставление услуг (обслуживающее). Это разграничение проводится по целевой направленности. В ином случае речь идет об обязывающем управлении (вмешательстве) и благоприятствующем (предоставляющем) управлении.

Данная классификация связана с методом управленческого воздействия. При этом каждый вид управления из первой классификации может осуществляться как через вмешательство (обязывание), так и с помощью предоставления прав. Например, часто управление по предоставлению услуг населению связано с возложением какой-либо определенной обязанности: так, дальнейшая выплата стипендий студентам зависит от успешной сдачи экзаменов. Иногда те или иные меры могут быть одновременно предоставлением услуг и вмешательством (например, обеспечение водой с ее принудительным использованием). В некоторых случаях возможно слияние вмешательства и поддержки (например, установление ограничений при строительстве, если оказывается финансовая помощь).

Кроме того, как обязывание (вмешательство), так и предоставление возможностей могут быть одинаково успешно использованы для достижения целей управления. Иными словами, нужное поведение граждан может быть достигнуто с помощью как требований или запретов, так и различных стимулов, причем последнее может оказаться гораздо более действенным. Классическим считается пример, приведенный В. Еллинеком: «Истребление черных гадюк может быть возложено на владельцев земельных участков в качестве юридической обязанности, но установление премии по 50 пфеннигов за каждую убитую гадюку приведет, пожалуй, к лучшим результатам»

.

4. Правовые формы деятельности субъектов государственного управления являются следующим критерием, по которому разграничивают публично-правовую и частноправовую деятельность субъектов государственного управления. Первое осуществляется юридически властно, на основе норм административного права, следовательно, является государственно-властным управлением. В процессе этого управления складываются отношения «власти-подчинения», когда государство действует властно, а вторая сторона, например гражданин, подвластна. Второе связано с деятельностью субъектов государственного управления на основе норм частного права, следовательно, эта деятельность осуществляется в форме частноправовых отношений. Именно в последнем случае говорят о «фискальном управлении», так как государство как субъект частного права именуется «фиском» (лат. – «государственная казна»). Если же государство в своей фискальной деятельности вступает в частноправовые отношения, то оно утрачивает властный характер деятельности по отношению к другой стороне, например гражданину, и оказывается в отношениях равенства с ним

.

5. Следующий критерий – степень правовой «связанности» субъектов государственного управления. На этой основе выделяют «связанное законом» управление (различной степени связанности – от полной регламентации должного поведения субъектов управления до относительного регулирования, предоставляющего определенную степень самостоятельности при осуществлении управления) и «не связанное законом» управление (административное усмотрение), которое прямо законом не определяется, может осуществляться по инициативе и в соответствии с усмотрением самой администрации, но, конечно, в рамках общих правовых установлений (в соответствии с компетенцией, при условии соблюдения прав граждан, общих принципов административного права и т. д.).

6. Заключительным критерием рассматриваемой классификации является организационная структура субъектов государственного управления, т. е. институциональный аспект государственного управления. В этом плане выделяют непосредственное государственное управление (государство осуществляет свою деятельность через государственные органы и учреждения) и опосредованное управление (когда государство передает свои функции специально созданным юридически обособленным корпорациям как субъектам публичного права, а также учреждениям или фондам). В связи с федеративным устройством непосредственное и опосредованное управление может осуществляться на уровне федерации или субъектов федерации (земель). Последнее может осуществляться также органами местного самоуправления. (Следует учесть, что муниципальное управление тоже является публичным). Но опосредованный характер государственного управления не умаляет его значения. Оно играет весьма существенную роль в государственной деятельности.

Следует специально отметить, что описанные признаки государственного управления считаются в административно-правовой науке Германии классическими. Вместе с тем в последнее время отмечается, что современное государственное управление все в большей степени становится управлением в полном смысле этого слова, понимаемым как специальный вид профессиональной деятельности (Steuerungsverwaltung). В этом смысле оно может быть сравнимо с управленческой деятельностью в организациях, направленной на эффективное достижение целей организации (менеджмент). Это связано с возрастанием роли управления в экономике и других сферах. В теории и на практике все чаще публичное управление рассматривается как специальная профессиональная деятельность, аналогичная управлению в частных корпорациях, а государство или местное самоуправление – как своеобразный работодатель.

В связи со сказанным, а также учитывая особую актуальность данного вопроса для практики и теории государственного управления в России, следует специально остановиться на принципах разграничения публичного и частного права в административно-правовой науке Германии. Как уже отмечалось, административное право – это право, регулирующее деятельность государственной администрации по выполнению публичных задач. В то же время органы государственного управления действуют и в других сферах общественной жизни и могут вступать в отношения, регулируемые нормами частного права.

Это происходит, во-первых, при обеспечении органов управления необходимыми для их функционирования материальными средствами. Для приобретения мебели, автотранспорта, помещений и т. п. должны заключаться гражданско-правовые договоры. Кроме того, прием на работу и увольнение служащих (за исключением специальной группы чиновников) и других работников производятся на основе трудового договора. В этих случаях правовое положение государственных органов не отличается от положения иных участников гражданско-правовых отношений. К ним применяются нормы частного права, и споры разрешаются в соответствии с гражданско-правовой подсудностью.

Во-вторых, в отношении управления государственной собственностью, участия государственных органов от имени государства в приобретении акций и т. п. действиях государство выступает не как носитель государственно-властных полномочий, а как «государственный предприниматель». Следовательно, на эту деятельность также распространяются нормы гражданского права, в том числе положения об ограничении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В-третьих, возможно альтернативное осуществление публично-правовых функций в форме административно-правовых или гражданско-правовых действий. Естественно, речь идет не о таком виде управления, который ранее был обозначен как управление посредством вмешательства с возможностью применения мер административного принуждения. Применение форм частноправовой деятельности возможно и допустимо, естественно, лишь в установленных законом пределах и формах, и лишь в некоторых случаях.

В частности, такой вид государственного управления, как управление по предоставлению услуг при отсутствии специальных предписаний может осуществляться на основе свободного усмотрения органов. Государственные органы могут выбирать, в каких формах реализовывать государственные задачи: в форме публично-правовых или частноправовых отношений. Например, муниципалитет, организуя водопроводное снабжение, может создать предприятие муниципальной формы собственности и строить отношения с гражданами на публично-правовой либо частноправовой основе. Если же муниципалитет поручает осуществление водоснабжения частному предприятию, то отношения между предприятием и гражданами не могут быть иными, чем гражданско-правовые.

В административном праве Германии этот вопрос о свободе выбора государственными органами публично-правовых или частноправовых форм деятельности при реализации государственных задач относят к достаточно проблематичным

. Однако допустимость их применения объясняется отсутствием в административном праве собственных правовых форм для осуществления позитивной деятельности государства по предоставлению услуг гражданам. В связи с этим говорят о наличии так называемого «административно-частного права» (Г. Вольфф)

, которое относится к области частного права, но регулирует деятельность особых участников этих отношений – представителей публичной власти.

Поскольку на практике постоянно возникает необходимость решения вопроса о том, к какой сфере должны быть отнесены те или иные действия, актуальным остается вопрос и о разграничении частного и публичного права. Поэтому в науке административного права Германии уделяется серьезное внимание разграничению данных сфер. Эти положения представляют значительный интерес и для административного права России, в дальнейшем критериям разграничения публичного и частного моментов в административных правоотношениях будет уделено специальное внимание.

Классическое положение о том, что особые задачи государства и его органов вызывают к жизни и особое правовое регулирование этой деятельности – публичное право, является действующим и в современном административном праве Германии. Публичное право есть специальное право государства и его органов, которое из-за особенных задач требует обособленного правового регулирования. Это классическое выражение не только не устарело, но, наоборот, становится все более актуальным (О. Бахофф).

Понятие государственного управления в России и Германии: сравнительный анализ

Представляется, что описанное выше понятие государственного управления в административном праве Германии, его признаки, виды и формы, разграничение частноправовых и публично-правовых форм управления могут оказаться полезными для дальнейшего развития теории и практики государственного управления в России. В частности, в данном разделе можно сравнить описание признаков и видов государственного управления в немецком и российском административном праве.

Во-первых, плодотворным является выделение различных смыслов для термина «государственное управление» – государственное управление в организационном, материальном и формальном смысле.

Управление в организационном смысле означает саму организацию субъектов, осуществляющих функции публичного управления. В российском административном праве этому понятию соответствует понятие органы исполнительной власти. Но, как было ранее указано, эту деятельность могут осуществлять и иные субъекты, реализующие отнесенные к их ведению или делегированные им функции государственного управления. Следовательно, понятие «органы государственного управления» действительно шире понятия «органы исполнительной власти»

, а словосочетание «субъекты государственного управления»

позволяет включать в себя не только органы исполнительной власти и некоторые государственные учреждения, но и иных субъектов публичного и частного права, осуществляющих функции государственного управления. Таким образом, понятие немецкого административного права «государственное управление в организационном смысле» позволило сформулировать и предложить для науки российского административного права понятие «субъекты государственного управления» или «субъекты, осуществляющие государственное управление», которое в большей степени соответствует реальному положению вещей, нежели понятие «органы исполнительной власти».

Выделение управления в материальном смысле, которому в российском праве соответствует понятие «государственное управление в узком смысле», неожиданно приводит к оптимистичному выводу о том, что раз в науке не всегда появляются однозначные понятия, то просто необходимо каждый раз пояснять, в каком смысле употребляется этот термин

. Следовательно, поскольку до сих пор в отечественной науке административного права не появилось новых, более подходящих терминов, то пока нет оснований отказываться от понимания государственного управления в узком смысле. Кроме того, отдельное обозначение в отечественном административном праве государственного управления в узком смысле, а также субъектов, осуществляющих государственное управление, представляется вполне целесообразным и даже более предпочтительным, чем существующее в зарубежном праве единое понятие «государственная администрация».

Управление в формальном смысле включает в себя все виды деятельности органов государственного управления, как государственно-управленческую, так и правотворческую, и юрисдикционную деятельность, которые «сопутствуют» основной деятельности. В российском административном праве последний аспект практически не обсуждается, поскольку считается само собой разумеющимся, что для организации исполнения законов исполнительная власть осуществляет правотворческую и юрисдикционную деятельность. Хотя, конечно, неумолимая логика принципа разделения властей должна была бы выразиться в сокращении нормотворческой деятельности исполнительной власти, а соответствующий принципам правового государства переход к применению наказаний только в судебном порядке – сократить также юрисдикционную деятельность исполнительной власти. Однако на данном этапе такие тенденции не являются преобладающими, но, наверное, эти моменты следует отметить как перспективные для административного права России.

Во-вторых, принципиально важным представляется разделение на властно обязывающее и позитивное (предоставляющее услуги гражданам) государственное управление, следует отметить, что подобная классификация появляется в научных исследованиях российских ученых лишь в последний период

. В российской управленческой действительности осуществляется предоставление услуг как новый вид деятельности органов исполнительной власти и подведомственных им учреждений, существует обширный массив административных регламентов, регулирующих порядок их предоставления. Впрочем, и в социалистическом государственном управлении существовал целый пласт отраслей и сфер, где управление не носило властно обязывающего характера. Однако в теории административного права позитивное управление не указывается в качестве одного из двух основных типов управления, а главной характеристикой государственно-управленческой деятельности по-прежнему считается ее властно обязывающий характер. Конечно, властность не тождественна принуждению. В литературе отмечается, что нельзя сводить административно-правовые отношения только к принуждению, но признак властности является доминирующим

. Этот подход последовательно прослеживается при определении предмета административного права, при характеристике административных правоотношений, описываемых, в первую очередь, как отношения власти-подчинения. Между тем в практической деятельности большинства органов исполнительной власти (за исключением контрольно-надзорной и административно-юрисдикционной деятельности) осуществляются преимущественно функции позитивного управления. Традиционно на это смещение акцентов обращается внимание при характеристике изменения функций и методов государственного управления в экономике

. Однако гораздо более значительные перемены произошли в области социально-культурной деятельности государства. Образование, здравоохранение, спорт и туризм, наука, культура и искусство, социальное обеспечение, труд и занятость населения – вот далеко не полный перечень отраслей и сфер государственного управления, в которых преобладает позитивное, предоставляющее возможности управление. Правовой основой для выделения в отечественном административном праве властного, обязывающего и позитивного, предоставляющего публичные услуги государственного управления как равноценных видов, служит ч. 1 ст. 7 Конституции Российской Федерации, определяющая наше государство как социальное. Представляется, что в настоящее время есть и достаточная научная база

для выделения в качестве основных и равноценных видов властно обязывающего и позитивного государственного управления.

Как уже описывалось, эта классификация переплетается с выделением в немецком государственном управлении двух способов государственного воздействия: обременяющего (вмешивающегося в жизнь граждан) и благоприятствующего (предоставляющего им возможности). В первом случае управление выступает как повелевающее, обязывающее, обременяющее; исполнение этих повелений при необходимости обеспечивается с помощью принуждения. Во втором случае гражданам предоставляется возможность получить различные блага и услуги, в результате правовое и фактическое социальное положение граждан улучшается, таким образом реализуются имеющиеся права или предоставляются новые. На первый взгляд, эта классификация похожа на имеющееся в отечественном административном праве разделение методов управления на принуждение и убеждение. Однако это не совсем так. Речь идет не о принуждении, то есть, воздействии с целью приведения отклоняющегося поведения в норму, а об обязывании, о возложении обязанности, т. е. об обязательном для исполнения (властном) воздействии. Практическое значение этой классификации как теоретической конструкции в дальнейшем будет описано применительно к административным актам.

В-третьих, весьма интересным представляется выделение непосредственного и опосредованного государственного управления. Непосредственное государственное управление осуществляется через государственные органы и учреждения, опосредованное – через специально созданных субъектов публичного права (юридические лица публичного права, учреждения или фонды), а также физических или юридических лиц частного права.

Представляется достаточно плодотворным и возможным введение подобных понятий непосредственного и опосредованного государственного управления в отечественную науку и практику, поскольку законодательством предусмотрена возможность передачи государственных полномочий иным субъектам. Думается, что такое предложение помогло бы решить ряд серьезных проблем. В частности, становится намного более четким и понятным сугубо практический вопрос о характере деятельности и, в том числе, об оспаривании решений и действий и об ответственности государственных и муниципальных организаций, а также юридических лиц частного права, осуществляющих функции государственного управления, но остающихся хозяйствующими субъектами. Для значительной части судов представляло трудности отграничение статуса органа от осуществления функций государственного управления. Потребовалось специальное разъяснение высших судебных инстанций, которые опережая науку и законодательство, отнесли к субъектам, осуществляющим государственное управление, органы и организации, не являющиеся таковыми по статусу

. Следовательно, возможность наделения функциональными полномочиями государственного органа иных субъектов создает основу для приравнивания их в этой части и в этом случае к субъектам государственного управления (или даже для введения нового понятия «орган или субъект государственного управления в функциональном смысле). Такой подход позволяет решить вопрос и о природе осуществления физическими лицами и юридическими лицами частного права переданных им государственно-властных полномочий и государственных задач. Это, например, деятельность частных нотариусов, адвокатов, преподавателей и т. п.

В-четвертых, по признаку направленности можно разделить государственное управление на внешне-властное и внутриорганизационное. Внешне-властное государственно-управленческое воздействие отличается от внутриорганизационного управления. Это отличие отмечалось всегда, но в современных условиях оно приобретает принципиальное методологическое значение. Такой подход может изменить систему, внутренние акценты и некоторые понятия административного права, в первую очередь, понятие актов государственного управления. Так, в административном праве Германии административными актами являются только акты внешневластного воздействия, т. е. акты, направленные вовне, за пределы системы государственного управления и адресованные гражданам или их объединениям. В российском административном праве акты также разделяются внешние и внутриорганизационные