Выступления полномочного представителя Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации (2008—2012 годы). Сборник

Выступление полномочного представителя Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации М.В. Кротова

20 апреля 2009 года

Глубокоуважаемый Высокий Суд!

В жалобах заявителей ставится вопрос о конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 27 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции», на основании которых антимонопольному органу предоставлено право выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет всего дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По мнению заявителей, неконституционность оспариваемых законоположений заключается в том, что они позволяют применять указанную меру ответственности без учета следующих обстоятельств:

вины каждой из компаний, входящих в группу привлекаемых к ответственности лиц, а также без соблюдения презумпции невиновности;

времени совершения правонарушения;

доли доходов, которая подлежит перечислению в федеральный бюджет каждой компанией, входящей в указанную группу лиц.

Полагаем, что с позицией, изложенной в жалобах, нельзя согласиться по следующим основаниям.

1. В соответствии со статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции», направленного на реализацию конституционной обязанности государства по поддержке конкуренции и пресечению монополистической деятельности (статьи 8, 34 и 71 (пункт «ж») Конституции Российской Федерации), устанавливается запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Законом запрещаются действия (бездействие), занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе такие действия, как установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Аналогичный запрет содержался в статьей 5 (пункт 1) Закона РСФСР от 22 марта 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждение и пресечение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и иных ограничивающих конкуренцию действий возложен на антимонопольный орган. Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа) и пр. (Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»). Этот федеральный орган наделен, в частности, правом при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждать дела, по результатам рассмотрения которых принимать решения и выдавать предписания, в том числе о перечислении хозяйствующим субъектом в федеральный бюджет дохода, полученного в результате такого нарушения.

Хотелось бы обратить внимание Высокого Суда на некоторую коллизию рассмотрения данного дела: фактически оспаривается полномочие органа по соблюдению требований Конституции. На антимонопольный орган возложена обязанность соблюдать и осуществлять, применять нормы об обязательном осуществлении всеми участниками рынка пункта 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации о недопущении монополизма.

При этом, как следует из Закона «О защите конкуренции», данная мера воздействия на лицо, нарушающее антимонопольное законодательство, закреплена исключительно в качестве полномочия антимонопольного органа. Данное полномочие осуществляется, во-первых, во внесудебном порядке и заключается в выдаче хозяйствующему субъекту обязательного для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подпункт «к» пункта 2 части 1 статьи 23), так и в судебном порядке путем обращения в арбитражный суд с заявлением о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (подпункт «е» пункта 6 части 1 статьи 23).

Необходимо учитывать, что обжалуемый подпункт «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» не устанавливает непосредственно составы правонарушений антимонопольного законодательства Российской Федерации и должен рассматриваться в совокупности с иными нормами антимонопольного законодательства.

Конкретные составы правонарушений антимонопольного законодательства Российской Федерации, включая условия и основания возникновения ответственности, учитывающие указанные в жалобе обстоятельства, закреплены в других нормах законодательства Российской Федерации. В частности, такими нормами являются отдельные положения глав 2 и 3 названного Федерального закона, а также статьи 14.31–14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанными статьями Кодекса предусмотрена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, за недобросовестную конкуренцию.

В соответствии со статьей 2.1. Кодекса об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, поставленные в жалобе вопросы не могут рассматриваться применительно к подпункту «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Представляется, что поставленные заявителями вопросы должны быть рассмотрены в контексте разрешения вопроса о правовой природе полномочия антимонопольного органа на выдачу хозяйствующим субъектам обязательного для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Поскольку именно правовая природа данной меры предопределяет порядок ее реализации.

Позиция о том, что рассматриваемую норму нельзя оценивать в качестве самостоятельного основания для привлечения к ответственности, а следует толковать лишь как одну из санкций за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации, уже реализована в правоприменительной практике, в частности в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

В мировой практике антимонопольное законодательство признается одним из наиболее сложных, поскольку находится на стыке экономики и права и его правовые нормы в большинстве случаев следует толковать не буквально, а исходя из экономического содержания конкретного института.

Именно такой подход предпринял Пленум ВАС РФ. Этим Постановлением фактически разрешена болезненная коллизия правовых норм Закона о защите конкуренции и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Изъятие в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31–14.33 КоАП, рассматриваются как меры публичной ответственности. Основной подход Постановления Пленума ВАС предполагает, что в случае, если лицо было привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, арбитражным судом должно быть отказано антимонопольному органу в требовании о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с тем же нарушением антимонопольного законодательства, поскольку в отношении этого лица одна мера публичной ответственности уже была применена. Причем взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства производится только в случае, если исходя из допущенного нарушения, привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду того, что нельзя определить штраф по правилам, установленным статьями 14.31–14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Необходимо также отметить, что размер так называемого «оборотного» штрафа, за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации, установленного в данных положениях Кодекса, – а это от 1 до 15 % оборота компании за год, на том товарном рынке, на котором совершено правонарушение, – не является достаточно значительным для соответствующих правонарушителей. И как показывает практика, многие крупные компании накладываемые ФАС РФ штрафы просто включают в свои финансовые планы в раздел «Расходы» и продолжают нарушать по-прежнему.

В связи с этим данные санкции не всегда представляют собой эффективные меры ответственности в отношении крупных компаний и групп компаний, поскольку размер таких штрафов зачастую несоизмеримым с суммами незаконного дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Следует учитывать, что ответственность в виде взыскания в федеральный бюджет всего незаконного дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, которая установлена в подпункте «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции», является наиболее эффективным механизмом обеспечения соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

2. Переходя к рассмотрению обращений заявителей, довод ОАО «Газэнергосеть» о том, что Закон о конкуренции и Федеральный закон О защите конкуренции позволяют антимонопольному органу выдавать предписание группе лиц без указания суммы, подлежащей перечислению в федеральный бюджет каждым из входящих в группу лиц лицом опровергается судебными актами. Это решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2008 г., постановление Девятого арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2008 г. и постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.12.2008 г., которыми ФАС России отказано в удовлетворении иска о взыскании с ОАО «Газэнергосеть» 135 022 341 рублей 20 коп. дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, установленного решением ФАС России от 22.11.2005, поскольку ни в указанном решении антимонопольного органа, ни в предписании ФАС России о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, не определен размер суммы подлежащей перечислению в федеральный бюджет каждым из участников группы лиц.

Надо сказать, что вывод, к которому пришли судебные органы, полностью поддержан Федеральной антимонопольной службой России, которая также находит недействительным принятые и выданные по данному конкретному делу о нарушениях антимонопольного законодательства свои Решение и Предписание, содержащие указание на общую для всей группы сумму санкции. Такая позиция ФАС России свидетельствует о том, что факт правоприменения по данному вопросу, имел место лишь в конкретном деле заявителя, носит единичный характер и не может рассматриваться как сложившаяся правоприменительная практика этого федерального органа исполнительной власти.

На этом основании полагаем, что дело в части рассмотрения жалобы заявителя подлежит прекращению в связи с тем, что права заявителя не нарушены.

Согласно сохраняющей свою силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, возбуждение в Конституционном Суде Российской Федерации производства о проверке конституционности закона возможно тогда, когда права заявителя нарушаются самой нормой закона и заложенный в ней смысл не допускает такого ее истолкования и применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами, при котором права и законные интересы граждан могут быть защищены и восстановлены в обычном порядке (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2001 года № 59-О; от 18 декабря 2003 года № 507-О; от 19 февраля 2004 года № 72-О и др.)

2.1. Взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, является исключительной мерой ответственности. Оно не носит штрафного характера, государство, в лице антимонопольного органа, не наказывает нарушителя (что характерно для административной или уголовной ответственности), а изымает лишь ту часть дохода, которая необоснованно получена в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Поэтому предписание контролирующего органа об изъятии сверхприбыли в доход бюджета направлено не на ущемление имущественных прав нарушителя, а на восстановление справедливого положения имущественной сферы хозяйствующего субъекта посредством лишения правонарушителя тех экономических выгод, которые явились результатом неправомерного использования своего доминирующего положения и, соответственно, нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, целью предписаний, выдаваемых антимонопольным органом по результатам рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства является обеспечение конкуренции и устранение последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Для административного законодательства естественно рассматривать изъятие части дохода как санкцию за нарушение, выразившееся в неисполнении какой-либо прямо закрепленной публично-правовой обязанности, оценивая при этом наличие вины субъекта правонарушения.

В то же время законодатель рассматривает злоупотребления доминирующим положением на рынке как выход за пределы допустимого использования гражданских прав, что предполагает и соответствующее реагирование государства, направленное на восстановление добросовестной конкуренции. Соответственно, изъятие дохода, полученного от осуществления объединением граждан своих прав и свобод в ущерб интересам других лиц и общества в целом, направлено не на их наказание, а на восстановление положения, существовавшего до таких действий, устранение большей рыночной силы, приобретенной хозяйствующими субъектами за счет такого дохода, изъятие денежных средств в федеральный бюджет, позволяющее восстанавливать права потребителей, пострадавших от необоснованного повышения цен.

При таких обстоятельствах обжалуемая норма направлена на реализацию положений статей 8 (часть первая), 34 Конституции Российской Федерации, во взаимосвязи ее со статьями 17 и 55.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Европейского Суда по правам человека от 3 июня 2004 года по поводу приемлемости жалоб № № 69-042, 69-051, 69-054, 69–55, 69–56 против Российской Федерации в связи с привлечением петербургских хозяйствующих субъектов к ответственности за ценовой сговор на рынке нефтепродуктов летом 1999 года. Там говорится: «Нарушители должны подчиняться предписаниям, издаваемым территориальным управлением антимонопольной службы, в соответствии со статьей 12 Закона о конкуренции. Такие предписания варьируются от простого предупреждения прекратить монополистическую деятельность до принудительного раздела компании». По мнению Европейского Суда, эти полномочия ФАС относятся к регулирующей сфере. Сюда же относится и конфискация незаконно полученных доходов, которой были подвергнуты компании-заявители. Европейский Суд считает, что соответствующее постановление в большей степени служит целям получения денежной компенсации за причиненный вред, нежели является наказанием, предупреждающим повторное совершение нарушения. Для сравнения можно посмотреть постановление Европейского Суда по делу «Банденон против Франции» от 24 февраля 1994 года.

Статья 34 (часть 2) Конституции РФ, устанавливая запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, является основой для указанных положений антимонопольного законодательства.

2.2. По мнению заявителей, обжалуемое положение Закона о конкуренции допускает выдачу антимонопольным органом предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, независимо от времени совершения правонарушения, что приводит к нарушению конституционных прав, предусмотренных статьями 34 (часть 1) и 35 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации.

Следует иметь в виду, что Закон «О защите конкуренции» является комплексным нормативным актом, в зависимости от характера регулируемых Законом отношений в нем выделяются административно-правовые (публичные нормы), процессуальные нормы и нормы гражданско-правовые. Нарушение разных норм влечет применение санкций разной правовой природы: административных, гражданско-правовых, а в соответствии с УК РФ возможна и уголовная ответственность.

Закон «О защите конкуренции» не содержит норм о сроках применения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, поэтому можно полагать, что применение срока давности привлечения к той или иной ответственности зависит от правовой природы санкций и характера отношений.

Целью взыскания в бюджет дохода по решению и предписанию антимонопольного органа служит наказание за публичное нарушение, то есть такая санкция носит карательный, а не компенсационный характер. Эти признаки характеризуют такую меру воздействия как административную санкцию.

Давность привлечения к административной ответственности установлена КоАП РФ, Налоговым Кодексом и другими актами.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14 июля 2005 года № 9-П указывал, что в целях достижения стабильности правопорядка, правовой определенности, устойчивости сложившейся системы правоотношений при юридически обеспеченной возможности сбора и закрепления доказательств правонарушения – законодатель ввел институт давности привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Давность привлечения к налоговой ответственности – институт, общий для правовых систем государств-участников Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Европейский Суд по правам человека рассматривает ее как право, предоставляемое законом лицу, совершившему налоговое правонарушение, не быть преследуемым по истечении определенного срока с момента совершения деяния, с тем чтобы достигалась правовая защищенность, и не подвергалось посягательствам право на защиту, которое было бы скомпрометировано, если бы суды выносили решения, основываясь на неполной в силу истекшего времени доказательственной базе (постановление от 22 июня 2000 года по делу «Коэм и другие против Бельгии» (Coeme and others v. Belgium).

Кроме того, Конституционный Суд в Постановлении от 27 апреля 2001 г. № 7-П указал, что применение меры публичной ответственности независимо от времени совершения или обнаружения нарушения может привести к дестабилизации экономических отношений, нарушению гарантий свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности, а также к ограничению равенства субъектов этих отношений перед законом и судом, права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной деятельности, права частной собственности (статья 8, часть 1; статья 19, часть 1; статья 34, часть 1; статья 35, часть 1 Конституции Российской Федерации). Это не согласуется также с вытекающим из статьи 1 (часть 1) Конституции Российской Федерации и обязательным в демократическом правовом государстве требованием справедливости при применении ответственности за правонарушение и противоречит статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, не допускающей несоразмерное указанным в ней конституционно-значимым целям ограничение прав и свобод человека и гражданина.

Вместе с тем, на нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные Законом о конкуренции и впоследствии Законом о защите конкуренции распространяются сроки давности, установленные законодательством Российской Федерации.

В зависимости от характера совершенного нарушения антимонопольного законодательства (гражданский деликт, административное правонарушение или преступление), сроки давности привлечения к ответственности предусмотрены, в том числе, гражданским, административным и уголовным законодательством.

Законодатель при установлении оснований и порядка привлечения к юридической ответственности, процедур рассмотрения данной категории дел, определяя вид ответственности и ее пределы (размер), учитывает специфику правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством, характер правонарушений и их последствия, необходимость эффективного восстановления нарушенных прав.

Нарушения антимонопольного законодательства носят, как правило, длящийся характер, его участники умышленно используют сложившуюся на рынке товара экономическую ситуацию в ущерб своим конкурентам и потребителям, получая от этого доход, прибыль не соответствующие экономическим интересам, затратам и издержкам. При этом данный вид правонарушения отличается высоким уровнем латентности.