Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права

кандидат юридических наук,

доцент Санкт-Петербургского государственного университета

Введение

История древнего русского права представляет так много любопытных предметов для изучения, что русскому юристу, на первый раз, труднее сделать выбор вопроса, или отдать одному предпочтение перед другим, нежели подчиниться неопределенному влечению обнять все стороны юридического быта.

Один из элементарных и при теперешнем состоянии науки весьма любопытных исторических вопросов составляет вопрос о том, как слагалось право в то время, когда народная жизнь текла свободно, предоставленная самой себе, своим силам, своим средствам. Обыкновенный и очень простой ответ, который давала на это старая доктрина, заключается в том, что люди блуждали во тьме до тех пор, пока не явились мудрые законодатели, которые вывели на свет темных людей и указали им пути, которыми надо следовать. Мы готовы с решительностью отвернуться от этого младенческого взгляда на право, между тем далеко не всегда мы сами свободны от этой точки зрения, хотя в принципе очень охотно ее отрицаем. Заслуги правильных воззрений на историю права принадлежат, главным образом, исторической школе в Германии, и чем менее отступают позднейшие ученые от завещанных ею уроков, тем осязательнее плоды их трудов в процессе развития исторических знаний.

История права начинается гораздо раньше появления каких-либо законодательных актов. Законодательство – это одна из тех форм, в которые облекается объективное право, это лучшая, высшая форма его выражения. Никто не будет в наше время отрицать значение закона и науки как совершеннейших органов развития юридической жизни, но не одни эти источники права условливают собой его исторический процесс.

Если мы обратимся к нашему древнему праву, то увидим, что деятельность законодателя, его влияние на развитие права чрезвычайно слабо, и между тем, стоит сравнить любое московское или новгородское завещание XV в. с теми положениями о наследстве, какие мы находим в Русской Правде или в безсудной Мстиславовой грамоте, для того чтобы убедиться, что была другая деятельная сила, которая давала движение и жизнь праву, которая ничем не уступала в продуктивности последующему законодательному процессу. Какой же орган служил этому развитию, какой фактор заменял законодателя?

Еще барон Розенкампф, в своем хотя неоконченном, но, конечно, классическом труде (Обозрение Кормчей книги в историческом виде. Москва, 1829 г.), указывал на судебные обычаи, как на источник права в первую эпоху нашей истории, которую он заключает XV в., «когда Судебник вел. кн. Иван. Вас. и одинаковое устройство правительств приняли действие свое во всем пространстве государства Российского». Гораздо определеннее на этот счет высказывается другой писатель, который смотрел на историю права главным образом с точки зрения развития гражданского процесса. «Характер древнего права (до XV в.) определяется почти исключительным господством обычая» (Истор. Судебн. Инст., Ф. М. Дмитриева, гл. 1) «Несмотря на кажущуюся однородность нашего права, есть возможность подметить в нем последовательное изменение взгляда. Оставаясь народным по своим приемам, оно не всегда было им по способу возникновения» (там же). Из всего последующего изложения мы убедимся, что эта кратко выраженная мысль заключает в себе весьма много верного. Исходя из понятия о праве, как объективном организме свободы лица, мы можем заключить, что все те формы, которые создавала древняя практика в сфере частного права, возникали независимо от непосредственного влияния законодателя.

Если таково значение обычая в нашей истории, то для нас важно уловить существенные черты, отличающие состояние права, когда оно находится на этой ступени развития. Блестящие аналитические изыскания Иеринга в области древнейшего римского права не могут не возбуждать особого интереса к этому вопросу. Иеринг работал над той областью права, где результаты мысли легко находят себе самое ясное, пластическое выражение в формах изучаемого предмета. Мысли Иеринга нельзя ставить в один ряд с теми многочисленными попытками, которые представляет немецкая литература в вопросе о происхождении права, ибо его исходную точку составляет изучение положительного римского права, а не более или менее непосредственные философские побуждения.

Известно, что первый, кому принадлежит честь правильного понимания обычного права, был Пухта. До него в науке господствовал взгляд на юридические обычаи как на дело простой привычки поступать в известных случаях известным образом. Если встречается в практике надобность прибегнуть к тому или другому действию, например для взыскания долга, то на первый раз всё равно, как бы ни поступил кредитор; случайным образом установляется тот или другой порядок взыскания, входит в привычку, и из простых фактов слагается юридическое воззрение, образуется право действовать известным образом. Пухта доказал, что в этом взгляде отношение причины и следствия совершенно обратное тому, каким оно является на самом деле. Та или другая практика, тот или другой способ действия возникают не случайно, а вследствие того, что так считают должным поступать; не из действий рождаются убеждения, а из убеждений действия. Убеждение составляет причину, а практика– ее последствие. Таким образом, от способа действий, от юридической практики мы делаем заключение к тому, что в основании ее лежит известное убеждение, которое и представляет собой положение обычного права. Эта простая истина тотчас нашла себе всеобщее признание в немецкой науке, и учение Пухты входит с некоторыми видоизменениями, которые здесь для нас не особенно важны (Система Савиньи, т. I, § 12), во все классические труды немецких цивилистов (v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, т. I, § 14 и след., 7-е изд. Gerber, Deutsch. Privatrecht, 6-е изд., § 28, примеч. 1. Литерат. указания у М. Н. Капустина, Юридич. догмат., вып. 1. Обычн. право. В последнем сочинении, мы думаем, слова: Ihering высказывается против обычн. права», стр. 132, могли бы быть изменены так: Ihering высказывается против тех писателей, которые идеализируют обычное право). Если бы Пухта в своих трудах держался исключительно аналитического приема в изучении обычая, как исторической формы проявления права, то он, конечно, не многое оставил бы сказать после себя о том же предмете, но дело в том, что выработанный им взгляд на все право так тесно примыкает к этой первоначальной форме его проявления, что, читая Пухту, невольным образом приходишь к заключению, что никакая другая форма не способна так полно и совершенно воплощать право, как этот первоначальный, естественный продукт народной жизни. Если такое пристрастие к обычному праву понятно в том, кому оно обязано всей своей научной конструкцией, то ученики «великого мастера» тем ближе подойдут к истине, чем свободнее будут от его увлечений.

Обычное право господствует в младенческом состоянии общества, и на себе самой эта форма носит все признаки младенческого состояния права. Историк не должен видеть в переходе к другим формам права признаков утраты прежнего, блаженного состояния людей, когда все жило в неведомой для нас гармонии (В. Н. Никольский приводит, в своем сочинении слова Иоанна, архиеп. гнезненского, насчет славян: beata, plusquam beata societas, apud quam plus pietatis valet religio, quam…). Этой гармонии мы не найдем ни в какой исторической стадии… Какие же признаки того состояния права, которое мы называем младенческим? Для того чтобы ответить на этот вопрос, – необходимы обширные исторические изыскания, которых нельзя заменить никакими отвлеченными соображениями. В нашем сочинении мы будем преследовать эту задачу на формах древнего русского права. Но прежде чем перейдем к русскому праву, считаем полезным передать некоторые результаты гораздо более обширных наблюдений знаменитого гиссенского профессора. Иеринг приглашает обратиться к практическим наблюдениям, для того чтобы убедиться, легко ли дается в руки юристу отыскание и доказательство существующего юридического обычая в народе. В таких случаях всегда оказывается, что по различию лиц, которых спрашивают, чувство необходимости следовать определенному правилу далеко не одинаково сильно. У одного известное правило получает значение непреложного начала, которому также необходимо повиноваться, как высшей власти закона; у другого то же самое правило является с характером простого требования справедливости и доброй совести. Мы видим, что даже в руках корифеев немецкой юриспруденции раскрытие свойства обязательности какого-либо начала, имеющего силу в практике, далеко не всегда дает одни и те же результаты (см. Geist d. R. R., 2-й части 1-я полов., стр. 29, примеч. 17). Те же явления имеют место и в прошедшем народной жизни. По мере того как народ все более и более сознает потребность упрочения начал права и справедливости, обычаи уступают место законам. Закон представляет собой тот акт, посредством которого право выводится из первобытного, неопределенного состояния в свойственную ему самобытную и строго определенную форму. (То, что Ihering называет Uebergang aus der subjectiven Innerlichkeit zur objectiven Aeusserlickeit).

Начала права первоначально не могут так выделиться из сознания человека, чтобы искать себе особой, именно праву свойственной формы выражения. Мы заключаем, что в народе существует то и другое юридическое воззрение, потому, что все действуют более или менее согласно, всякий чувствует, что так надо действовать. Таким образом, право находится в теснейшей связи с чувством каждого, и в этом состоянии иногда нет никакой возможности провести границу между тем, чего требует совесть, и тем, что не должно зависеть от личных побуждений и обязательно для всех. Причина этой трудности в распознавании юридического элемента в обычае уславливается прежде всего тем, что способ обнаружения для юридических начал здесь тот же, что и для начал нравственных. Поступаю ли я так по совести или по праву, это из моего поступка не всегда видно. В народных нравах, в его mores, в его практике и привычках выражаются и чисто нравственные и юридические его воззрения. И так, внешняя форма выражения обычного права носит на себе очень много несовершенного. Во внутреннем мотиве действовать так или иначе точно также не всегда можно различить – каким побуждениям следует человек. Из двух случаев, которые ничем не различаются один от другого, в одном выступают более нравственные мотивы, в другом тот же образ действия вызывается сознанием внешней обязательности.

Если, таким образом, в младенческом состоянии право является так близко связанным с другими сторонами нравственной природы человека, если оно так тесно и безразлично сливается с лицом, так лично сознается, то понятно, что и средства охранения права главным образом лежат на том же лице. В первоначальном обществе, которое не знает другого права, кроме обычного, средства защиты от правонарушений составляют: самосуд, самозащищение и как высшая, но тоже личная или договорная форма разрешения распри – выбор третьего.

Между состоянием источников права и формами процесса существует необходимое и постоянное соответствие. По мере того как изменяется воззрение на происхождение права, эта перемена отражается и на порядке процесса. Будучи сперва построен на начале договорном, суд, и именно в том моменте, где он всего теснее соприкасается с материальным правом, в судебном решении, подчиняется порядку доклада высшей власти, которая указывает, как следует решить. Поэтому мы не считали возможным отделять вопроса об источниках права в Древней Руси от вопроса о судоустройстве и о формах процесса.

В нашей литературе давно обращено было внимание на некоторые черты первоначального состояния права, которые здесь мы старались выставить. В известной речи профессора Н. И. Крылова, которую, к сожалению, можно отыскать только в ссылках других писателей, в разных местах мы находим следующие мысли. Автор хочет сказать, что в древнем русском праве усматривается некоторая двойственность, которую почтенный ученый старается изобразить в драматической форме борьбы русса-язычника и русса-христианина. Но дело не в этом. Юридические явления, говорит он, тесно соединяются с верой и нравственностью; в другом месте: невозможно резко отделять одни явления нравственного мира от других. Если почтенный ученый хотел сказать, что в первоначальные эпохи развития права, когда оно находится на степени личного сознания, невозможно такое обособление различных элементов нравственного мира, которое мыслимо только при дальнейшем развитии общежития, то нам приятно найти в этих словах и предупрежденные воззрения теперешних историков и новое подтверждение тех мыслей, которые нам кажутся вполне верными. Таким образом, мысль, воспитанная на прекрасных образах римского права, не может не обогатиться и тогда, когда она обращена на юридические образования гораздо низшего рода. Поэтому мы ни для кого не считаем бесплодным изучение первоначальной истории народов, хотя бы и очень удаленных от всякого соприкосновения с классическим миром. В своем знаменитом труде Иеринг многими счастливыми мыслями обязан тому, что он изучал не одни формы классического права, но спускался до самых первоначальных явлений юридической жизни в мире варварском. Это то же, что изучение в природе таких организмов, в которых все отправления совершаются немногими органами.

Все дело в том, что чем моложе общество, тем слабее выделяются или объективируются начала права, и тем, стало быть, более лицо предоставлено самому себе. Всего более деятельную и сильную роль играет в таких условиях личная воля в сфере свободных имущественных отношений, которой мы, по возможности, и будем исключительно держаться.

Начало личное, как черта, характеризующая состояние нашего древнего права, отмечается не нами в первый раз. «В Опытах по истории русского права» мы встречаемся почти на каждой странице с этим понятием, которое должно служить для разъяснения целого ряда явлений нашего прошедшего. Но дело в том, что личность и личное начало в глазах г. Чичерина являются символом разрушения. Где лицо, там хаос. История древнего (до Петра) русского права должна служить именно выражением этого господства личности или господства хаоса. В этом хаосе не созидается ничего; и только в полнейшем подчинении личности, или, лучше сказать, в отрицании ее мы находим, наконец, утешительное зрелище государственной жизни. Личное и общее – это два непримиримые противоположения. Никаких элементов публичного права в древней жизни найти нельзя, стало быть, господствует… мы думали, хаос? Нет! господствуют начала частного права. Впрочем, между тем и другим нет никакой разницы (стр. 283). «Личность во всей ее случайности, свобода во всей ее необузданности лежали в основании всего общественного быта и должны были вести к господству силы, к неравенству, к междоусобиям, к анархии, которая подрывала самое существование союза и делала необходимым (и тоже возможным?) установление нового высшего союза– государства» (стр. 368). В древней истории ничего нет: местных обычаев нет, законные

постановления скудны… «везде господство личной воли» (стр. 274). Таким образом, «все народные элементы мы должны признать за выражение слабости и дикой силы» (стр. 366). Мы не имели надобности раскрывать причины этих заблуждений. Они отчасти лежат в желании видеть то, чего не было, отчасти в совершенно фальшивом приеме исторического исследования. В этом же труде мы найдем несколько блестящих страниц (313 и след.) о методе опытной, которой так много обязаны естественные науки. Но не надо думать, чтобы ей следовал автор, ибо никто, конечно, не знает натуралиста, который бы производил свои изыскания посредством логических отрицаний и противоположений. Если мы станем пересчитывать все, чего не было в древней русской жизни, то перечень будет слишком длинен. Но любопытно именно то, что при отсутствии многих благоприятных условий развития, – народная жизнь текла далеко не бесплодно, и в эпоху господства обычного права сложились все те начала права, которые потом должны были перейти в законодательство. Таким образом, «последующая деятельность законодательства» заключалась не «в законном определении того, что до тех пор предоставлялось произволу» (мы, признаемся, не ожидали, что нам так легко встретится образец тех взглядов на законодателя, которые не так давно отжили свое время, стр. 274), а в законном определении того, что прежде было выработано народной жизнью в форме обычного права.

Если мы отказываем праву, когда оно живет на степени обычая, в той оконченности и особости, которой оно должно достигнуть, главным образом, облекаясь в форму закона, то, с другой стороны, нельзя не признать, что никогда так легко и свободно лицо не открывает себе новых путей, для того чтобы расширять сферу проявления своей воли, как в это время. Если право гражданское, как мы его себе представляем, есть существенным образом объективированный организм свободы лица, то прежде, нежели образовались все диспозитивные положения, которые составляют его содержание в гражданском обороте, в юридических сделках лицо само установляет те нормы, по которым должно быть обсуждаемо его юридическое отношение. Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно взять в руки любую закладную грамоту XV в., припоминая, что никакой законодательный акт не определял, что следует чинить по договорам заклада или залога. Лицо является в этих актах как бы само установляющим для себя закон. Этот автономический характер гражданского оборота давно замечен европейской наукой. Пухта рядом с обычаем ставит автономию как источник права, хотя в несколько специальном смысле (Gewohnheitsrecht, II, стр. 106). Гербер (Archiv f?r die civilistische Praxis, 37 т., 1-я тетр.) замечает, что в средних веках стремление к формулированию права в юридические положения очень слабо; поэтому акт сделки не представляет собой только средство доказательства, но настоящий lex для данного юридического отношения (стр. 39). Гербер искусно связывает эти свободные акты лица с господствующими началами обычного права (стр. 39). Как бы мы ни установили понятие автономии, мы во всяком случае должны будем признать, что свободная воля лица и частные акты составляют для дозаконодательной эпохи самый могущественный двигатель развития юридической жизни. Ihering называет юридические сделки в эту эпоху – предвестниками, суррогатом, рудниками диспозитивного права. Здесь классифицируются юридические сделки, расчленяются виды договоров, открывается надлежащее формулирование юридических положений для них. Когда впоследствии законодатель станет создавать нормы диспозитивного права, то весь материал перед ним уже лежит готовый. Гербер жалуется, что немецкие юристы мало обращают внимания на эту черту, отличающую процесс развития права в средних веках, и охотнее берут какой-либо произвольный масштаб для измерения достоинств юридического быта.

Итак, если в первоначальном своем состоянии – право мало выделено, слишком тесно слито с лицом, то в этом его личном приращении лежит одно из условий, хотя они совершенно чистого от примеси нравственных, религиозных элементов, но зато весьма изобильного и свободного образования форм гражданского оборота. Личность не имеет, по нашему имению, вовсе того разрушительного значения в истории права, которое ей хотят приписать. Человек, предоставленный самому себе, сам создает для себя и весь круг потребных для его воли средств проявления и такие формы суда, которые заменяют недостаток власти, готовой, в силу ее органического значения, явиться орудием восстановления права. Все, что мы хотели выразить здесь в коротких словах, найдет себе подтверждение в дальнейшем изложении. К сожалению, условия изучения древнего русского права не одинаковы для всей эпохи, которой мы ограничиваем свой труд. Если с начала XIV в. мы имеем уже некоторые первообразные памятники юридической жизни и, например в договорах князей с Новгородом, то для предшествующей эпохи мы ограничены почти одной Русской Правдой, которая в полнейших своих редакциях представляет весьма искусно выработанную догму действовавших начал права, но не может заменить первообразных актов юридического быта, сделок с их формами и содержанием, процесса со всеми его живыми чертами.

Считаем нужным предупредить, что в этом труде мы ограничиваемся исследованием условий и органов развития права и процесса, как они являются нам в Русской Правде, договорных грамотах, памятниках юридической практики и законодательства XIV и XV вв., не останавливаясь особенно на вопросах о влиянии иностранного права. Труды митрополита Евгения, Розенкампфа, Неволина, Погодина, Калачова до такой степени исчерпывают все средства, которые доступны изучению, что при тех же средствах трудно найти побуждение опять взяться за эти вопросы.

Глава I

Сведения о праве в эпоху до Русской Правды и исходные точки в развитии древнерусского права

Старейший памятник древнего русского права, около которого должно обращаться изучение юридического быта довольно обширной эпохи, соединяется в нашей письменности с именем христианского князя Ярослава. Еще до него произошло другое событие, с которым теснейшим образом связана история нашего права: еще до Русской Правды был Устав Владимира Св. о суде церковном. Таков порядок, в котором по летописи должны следовать эти акты.

Еще целым столетием ранее, в половине IX в., призван был князь. Чем больше уходим мы в эту даль, – тем менее живых очертаний событий остается на наших глазах. Только одна Русская Правда и – меньшей важности – договоры с греками имеют для истории права достоинство подлинных памятников этой отдаленной эпохи. Изучение отдаленных событий только тогда будет иметь цену для истории права, когда есть возможность уловить связь их с последующим. Догадки, основанные на аналогиях, против злоупотребления которыми говорил еще Неволин (Ист. Рос. Гр. 3-в, т. 1, стр. 31, ч. II, стр. 8), – там, где этими догадками стараются определить подробности имущественных отношений, – могут иметь лишь весьма условное значение. Эверс, желая сказать, что в эту эпоху имущество детей, по смерти отца, должно было оставаться общим, и что дети должны были избрать себе из своего рода домовладыку, считает не лишним основывать свое мнение и на аналогии с чешской стариной, насколько она видна в «Суде Любуши» хотя он далек от желания признать подлинность этой песни. Для аналогии достаточно не только того, что в Чехии в старое время было так, но достаточно – что новый составитель песни считал такой порядок старинным (Das aelteste Recht d. Rus., стр. 18). Понятно, что тут не столько аналогия действовала на убеждения автора, сколько ему казался порядок, им предполагаемый, естественным, лежащим в природе вещей. Неволин считает естественным предполагать другое состояние имущественных отношений в эту темную эпоху, и чем шире предположение, тем меньше оно может подлежать спору. «Нестор описывает первое расселение племен, но из этого описания не видно, какими началами пришельцы руководствовались при занятии земель (Ист. Гр. Зак., ч. II, стр. 127)». «Легко могло быть, что они занимали ее и родами и общинами, члены которых могли вовсе не находиться в родственных отношениях, и, наконец, отдельными семействами, что вовсе не было противно славянским нравам» (стр. 128, примеч. 73, где свидет. греческ. писат.). Едва ли можно найти черту, которая была бы более характеристической для этого времени, нежели та, на которой в последнее время особенно останавливают свое внимание наши историки; это именно – состояние колонизации страны (Расск. из рус. ист., Ив. Дм. Беляева, т. I, расск. 2). В этом следует видеть то условие, которое всего сильнее видоизменяло предполагаемую простоту и определенность прежних кровных отношений и давало простор личности. Вместе с тем, в этом же заключается и условие трудности наблюдений над нравами народа, так сильно раскидывающегося. Мы имеем одно описание нравов племен славянских, расселявшихся в разных местах восточной равнины, – очень давно уже обращающееся в руках исторической критики. Нестор рассказывает в двух словах, как жили разные племена во время язычества, когда «люди сами творили себе закон, не ведуще закона Божия» (ПСРЛ, т. I, стр. 6). Естественно, что в этом поучительном описании мы найдем больше или меньше порицания разных языческих нравов. Все, что можно узнать отсюда, касается обычаев брачных и похоронных. Разбор этого описания ведет иногда к очень обширным заключениям о свойствах тогдашнего быта (Ист. Рос. с древн. врем., т. I, стр. 60–65. Мысли Эйхгорна о критике источников, его Истор., т. I, стр. 9, 10). Что касается области имущественных отношений, то весь интерес этого описания сосредоточивается на вопросе: платил ли жених родственникам невесты? Если так, – то в этом можно видеть остаток обычая похищать девиц. Но надо знать, – составляет ли такое действие простой обряд, или в самом деле плату, которую могут требовать родственники невесты. По этому можно судить, на каком расстоянии мы находимся от времени зарождения обычая. Семейные обычаи всегда особенно долго удерживают свой старинный тип, – так было у римского народа. К сожалению, наши сведения о вене совершенно ничтожны. То обстоятельство, что они пришли к нам из христианской эпохи – говорит скорее в их пользу, нежели против них (ср. Невол., ч. I, стр. 130). Но оба случая весьма исключительные: Владимир отдает за вено Корсун, греческий же город – грекам, царице деля; Казимир польский возвращает за вено брату своей невесты, Ярославу, пленных, 800 людей (ПСРЛ, т. I, стр. 67). Мы можем заключить только, что понятие вена существовало и продолжало существовать тогда, когда рядом с ним получило значение приданое. На приданое указывает то же место летописи. У полян за невестой приносили приданое. Если справедливо мнение кн. Оболенского о достоинстве Суздальской летописи (по составу старее Лаврент. на 150 лет, и в этом месте Лаврентьевская представляет менее удачное сокращение Киевского Временника; см. Летоп. Переясл. Сузд., 1851 г.), – то не лишено интереса, что здесь иначе выражено то же, что находим в Лаврентьевском списке: утром за невестой приносят – «что узаконено» (стр. 3, а в Лаврент.: «что вдадуче» стр. 6). В этом же списке для вопроса о приданом любопытен рассказ о древлянском князе, которому снится, что Ольга приносит ему в приданое «порты многоценны червены, вси жемчугом изсаждены, и одеяла чрны, со зелеными узоры, и лодьи в них же несеным быти, смолны» (стр. 11). Этого места в Лаврентьевском списке вовсе нет.

На какой ступени общественного развития стояли разные племена, о которых говорит и о которых умалчивает в этом месте летопись, какие были общественные власти, на чем основывался авторитет этой власти, было ли право под охраной религии или внешней силы – об этом не говорит летописец, ибо точка зрения его отрицательная. «Люди жили, как звери», по его словам. В этих словах историк должен, конечно, слышать голос проповедника, а не бытописателя (ср. сочин. О начал, наследов., стр. 216). При таких средствах, которые дают нам даже туземные памятники, для нас будет достаточно, если мы отыщем хотя бы некоторые черты, характеризующие состояние права в эту эпоху. Различие славянских племен, заселявших Россию, вовсе не имеет того значения в истории нашего права и государства, какое имело различие немецких народностей для их политического и юридического быта. В самых начальных известиях мы видим, что несколько племен легко соединяются в одну волость, и с другой стороны, одно распадается на несколько волостей (Вече и Князь, стр. 29, прим. 10). Немецкие народности если даже входили в состав одного государства, – то сохраняли надолго свои племенные особенности в праве. Таким образом, их племенной быт представляет большой интерес для истории права (см. ниже о так называемых личных правах). Совершенно другое у нас. Эверс начал свой очерк древнейшего права с факта призвания князей. В самом деле, только с этих пор возможна некоторая твердость заключений, к этому времени относится первый подлинный памятник юридического быта, хотя понятно, что мысли, которые мы почерпнем из фактов, последовавших за призванием, должны иметь цену и для предшествующего времени. Только с этих пор единство духовное, единство языка и нравов в восточном славянском мире ищет себе внешнего выражения и только отсюда может идти история русского права (ср. сочинен. Кавел., ч. 1, стр. 329).

Если наша цель в том, чтобы раскрыть, в какой степени получали признание, приобретали определенность, прочность и силу начала права, то в этом отношении призвание князей составляет событие первостепенной важности. Ему должна была предшествовать усобица. Усобица сменялась соглашениями – непрочными, вероятно, ибо не было власти, которая указывала виноватого, когда та или другая сторона отступала от условий договора. Каждая из сторон, по внутреннему убеждению в правоте, должна была обращаться к оружию, и торжество на время оставалось за тем, кто сильнее. В истории слагающихся государств много раз повторяются такие явления внутренней борьбы. Было время, когда римский народ не находил другого выхода из внутренних усобиц, как разбрестись враждующим сторонам розно. Но зрелость юридического сознания во время этой борьбы была уже на той степени, где ясно представляются отдельные пункты несогласия. Взаимными уступками установлялись прочные нормы, на которых твердо слагались основы гражданского порядка. Но история Италии начинается с гораздо позднейшей ступени цивилизации, чем, например, греческая или немецкая, и носит на себе в самом основании характер относительно новой истории (R?mische Gesch. v. Theod. Mommsen, т. 1, стр. 138). Чтобы открыть на старом римском процессе следы того первоначального господства личности, которое всякому видно в германском и восточно-славянском мире в начале их исторической жизни, – нужно очень много внимания к самым мелким чертам в судебных обрядах (Geist d. R. R., т. 1, § 11).

У народов германских личное начало в праве выразилось еще более резко, чем у нас. Мы много раз будем иметь случай возвращаться к явлениям такого рода. Здесь достаточно вспомнить, что в государстве франков всякий свободный хотел жить по законам того народа, к которому он принадлежал по рождению. Савиньи приводит слова одного епископа, обращенные к императору Людовику Благочестивому: «Случается, – говорит он, – сойтись пяти человекам вместе, и сколько их сойдется, столько и разных прав, по которым они живут». Эта пестрота прирожденных прав еще усиливалась правом профессии (см. Савиньи, Geschichte des R?misch. Rechts in Mittelalter, 2-е изд, т. 1, стр. 115 и след.; Эйхгорн, Deutsche Staats und Rechtsgeschichte, 4-е изд., т. 1, стр. 285 и след). Нам трудно представить себе всю рознь, которая разделяла людей, составлявших одно общество, потому что мы привыкли к совершенно другому порядку.

О чем спорили славяне в своих усобицах? О чем рядились между собой, когда сходились на вече, как на думу? Были ли это вопросы общественного или частного права? Мы меньше ошибемся, если скажем, что и то и другое могло составлять предмет ссор, борьбы, новых рядов и новых усобиц. До призвания в народной жизни были те же потребности, как и после призвания. Нужна была военная организация и другие средства защиты, постройка городов (князья являются только продолжателями этой деятельности народа. Вече и Князь, стр. 25, примеч. 3); приходилось платить дань и распределять ее; – открывать пути для торговли и охранять их; судом решать вопросы права. Но очевидно, что сильные стороны развились прежде, чем население достигло той степени зрелости, когда возможна плодотворная внутренняя борьба. Оно ищет средства прекратить рознь, водворить порядок, хотя бы ценой некоторого ограничения свободы, некоторого подчинения. Факт призвания, к какому бы отдаленному времени он ни относился, легко получает себе объяснение в подобных же явлениях позднейшего времени. В половине XII века новгородцы оставались некоторое время без князя и не могли долго выдерживать бесплодной усобицы. Летописец говорит: «Новгородцы не стерпяче безо князя седити, ни жито к ним не идяше ни откуда же» (ПСРЛ, т. 1, стр. 134). В другой раз – ростовцы, суздальцы и переяславцы съезжаются во Владимир и выражают опасение, что князья муромские и рязанские «пойдут внезапу ратью на нас, князю не сущю в нас», и решают звать князя (там же, стр. 116). Но не одной потребностью внешнего наряда условливалось призвание князя, как его изображает начальный летописец. Известны те слова, с которыми народное вече обратилось к варяжским князьям. Князья призваны судить по праву (ПСРЛ, т. I, стр. 8 и варианты), ибо в усобицах не стало правды между людьми. Обыкновенно власть суда призванных князей сравнивают с судом третейским (С. М. Соловьев, Ист. Рос., т. I, стр. 93). В этом есть справедливая сторона, но этим одним нельзя определить понятие княжеского суда в Древней Руси. Точка соприкосновения с судом третьего заключается главным образом в том, что князь является избранным всей волостью судьей: владимирцы называют князей, которых они призвали с юга, вольными князьями (ПСРЛ, т. II, стр. 117). Такой же эпитет прибавляют обыкновенно к названию судьи третейским. В договорах князей мы встречаем попеременно выражения: а третий между нами, кого себе изберут, или, третий между нами – вольный. Таким образом, называя князя третейским судьей, мы обращаем внимание только на эту сторону свободного подчинения себя его приговору. Может быть, в связи с этим взглядом было то явление, которое мы замечаем впоследствии, что с выбором нового князя народ рядится с ним и ставит условием, чтоб он старых судов не посужал (догов, грам. новгор. с князьями). Но в силу того, что князь составляет постоянный орган суда, что он не на срок призывается народом и не для известного только рода дел, значение его власти не исчерпывается этим сравнением…

Как ни отдаленно событие призвания, с которого начинает Нестор рассказ о Русской земле, – в нем все-таки есть черты, которые дают ему определенный характер. Призвание совершилось с общего согласия нескольких северных племен, – стало быть, между этими племенами ощутительна была потребность не в одних временных соглашениях, а в постоянном органе власти. Выбор, может быть, в данном случае не совершенно свободный, пал на людей воинственных нравов, так что мы имеем основание заключить, что этим племенам был нужен сильный представитель власти, а не пассивный орган. Наконец, выбор пал на людей, которые не могли иметь в туземном населении сильной опоры, ибо не были связаны ни с какой его частью, а стали, в силу призвания, в определенные отношения к целой земле. Мы знаем, что и впоследствии новгородцы боялись, чтобы князья не искали в их волостях других точек опоры, кроме свободного согласия всего населения.

В первоначальные эпохи развития свободных личных отношений – никакая связь не слагается так легко, как связь свободных воинов, никакой вид подчинения не осуществляется с такой скоростью, как подчинение таких воинов храброму и предприимчивому вождю. Воинственная порода людей, пришедшая с князьями на север, нашла себе скоро соперников в туземной вольнице. При втором же князе мы видим в походах на юг вместе с варягами (Сближение слова варяг с понятием чужого, пришлеца– см. Ист. Рос. с древн. врем., 3-е изд., т. I, примеч. 148, и у Эйхгорна, Deutsch. Staats-und Rechtsgesch., 4-е изд., т. I, стр. 288, примеч. k, m и о: wargangi-advenae) и славян (ПСРЛ, т. I, стр. 10: беша у Олега Варязи и Словени и прочи, прозвашася Русью). Торжество Олега в земле днепровских кривичей и в Киеве, легко доставшееся ему при помощи северных войнов