Очерки по теории гражданского процесса. Монография

) по той причине что, с одной стороны, любая норма материального права регулирует поведение людей (в бытовом неюридическом значении – определенный процесс

), т. е. говорит, как они должны вести себя в данной ситуации, а с другой стороны, процессуальная норма, как и любая норма права, регулирует общественные отношения путем наделения их субъектов правами и обязанностями, т. е. говорит им, что они вправе и обязаны делать в данной ситуации

.

Теория судебного права имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Ее сторонники стремятся выявить общие правила судебной подведомственности, организации и функционирования судебной власти, ее взаимодействия с законодательной и исполнительной ветвями государственной власти. Сторонникам теории «широкого» юридического процесса не удается определить критерии разграничения материального и процессуального в праве, сформулировать общие признаки юридического процесса, которые могут быть учтены законодателем при создании правовых процедур. Причина этого – в чрезвычайном разнообразии организационных норм в различных отраслях права.

Отчаявшись определить разграничительные линии между материально-правовыми и процессуальными явлениями, В.Н. Баландин и А.А. Павлушина признаются: «… ни с предельной, ни с какой-либо другой степенью четкости это сделать невозможно. Возьмем на себя смелость утверждать, что граница эта, если искать ее в конкретных правовых нормах, в принципе отсутствует. Деление права на материальное и процессуальной носит условный и, что особенно важно осознавать, относительный характер. В разных системах измерений одна и та же норма права может выступать и материальной, и процессуальной»

. Не выдерживает критики даваемое этими авторами определение юридического процесса как собирательного научного понятия, означающего форму превращения юридических идеальных моделей, закрепленных во внутреннем законодательстве и в международных нормах, в реальную систему правоотношений

. Что в этом определении «процессуального»? Если «юридические идеальные модели, закрепленные в законодательстве» – нормы права, а это, видимо, так, то чем юридический процесс отличается от правового регулирования, от всякой реализации норм права? Авторы подтверждают это: «юридический процесс… – это собирательное научное понятие, означающее любую юридически значимую деятельность с ее процедурной стороны»

. Поскольку не ясно, чем юридически значимая деятельность отличается от реализации субъективных прав и юридических обязанностей и что такое процедурная сторона этой деятельности, следует признать, что авторам не удалось сформулировать научное определение юридического процесса.

Главный недостаток концепции «широкого» юридического процесса состоит в недооценке различий между разными способами реализации субъективных прав и юридических обязанностей. В любой отрасли материального права есть группа организационных норм, призванных упорядочить использование прав и исполнение обязанностей (о форме сделок, порядке заключения договора, созыва собрания акционеров и т. п.). Если считать их процессуальными, то следовало бы признать, что в большинстве отраслей права есть два процесса – судопроизводство и процесс, опосредствующий реализацию ненарушенного права

. К гражданским процессуальным пришлось бы отнести нормы закона о введении в действие гражданского кодекса, к уголовно-процессуальным – нормы закона о введении в действие уголовного кодекса.

Организационные отношения неоднородны. Они могут складываться как между самими участниками «организуемых» отношений (т. н. «горизонтальные» или «локальные» отношения), так и между заинтересованными лицами и органами государства (вертикальные отношения). Локальные организационные отношения никак не могут быть признаны процессуальными. Они регулируются с помощью того же метода, что и «организуемые» отношения и вместе с последними органически входят в предмет регулирования материальных отраслей. Это признавал и основоположник теории «широкого» юридического процесса В.М. Горшенев, относя к процессуальным только вертикальные организационные отношения

.

Ряд ученых еще более сужает понятие юридического процесса. П.Ф. Елисейкин считал, что вертикальные организационные отношения не следует отождествлять с процессуальными, поскольку правоприменительная деятельность также неоднородна. Применение санкций правовых норм отличается от применения диспозиций тем, что рассчитано на случаи нарушения норм материального права. Поэтому правоохранительная деятельность нуждается в методах регулирования, отличных от методов регулирования правонаделения. Отсюда процессуальной можно назвать не всякую организационную норму права, а лишь такую, которая призвана упорядочить применение санкций материально-правовой нормы уполномоченным на то юрисдикционным органом

. Недостатком позиции П.Ф. Елисейкина является то, что он не учитывает следующего. Санкции правовой нормы могут не только применяться правоохранительным органом, но и реализовываться в отношениях потерпевшего с правонарушителем без участия юрисдикционного органа (самозащита, добровольная реализация ответственности и т. п.). Порядок такой реализации санкций урегулирован нормами, которые к процессуальным не относятся. Поэтому большее значение имеет не то, какая норма реализуется (регулятивная или охранительная, диспозиция или санкция нормы), а правовой режим, в котором такая реализация осуществляется.

В.Н. Протасов разграничивает понятия «юридический процесс» и «правовая процедура». С его точки зрения «процедура как общесоциальное явление представляет собой систему, которая: а) ориентирована на достижение конкретного социального результата; б) состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения и как деятельность внутренне структурирована целесообразными общественными отношениями; в) обладает моделью своего развития, предварительно установленной на нормативном или индивидуальном уровне; г) иерархически построена; д) постоянно находится в динамике, развитии; е) имеет служебный характер: выступает средством реализации основного, главного для нее общественного отношения»

. Понятие «правовая процедура» – общее, родовое понятие. Суть той или иной разновидности процедуры и ее особенности определяются характером правового отношения, реализации которого данная разновидность процедуры служит, – основного правоотношения. По этому признаку юридическую процедуру В.Н. Протасов делит на материальную, процессуальную и правотворческую. Для материальной процедуры в качестве основного выступает материальное регулятивное правоотношение, в котором осуществляется обычное, позитивное поведение участников. Для процессуальной процедуры главным является материальное охранительное правоотношение, а для правотворческой – правоотношение, в рамках которого существует и реализуется специфическое юридическое «право на правотворчество»

.

Критерием разграничения процесса и процедуры для В.Н. Протасова является характер обслуживаемых ими материальных правоотношений (для процедуры это регулятивное правоотношение, для процесса – охранительное). Поскольку определение процесса зависит от определения охранительного правоотношения, последнему в концепции В.Н. Протасова придается особое значение.

«Специфика процессуальной процедуры по сравнению с материально-правовой определяется особенностями охранительных правоотношений, которые являются для процесса основными и отличаются от регулятивных основаниями возникновения, нормативной базой, содержанием, целевым назначением. Смысл существования охранительных правоотношений в системе правового регулирования состоит в том, что в их рамках реализуется обязанность (и право) государства обеспечивать нормальное действие правового механизма. Этот момент приводит к обязательному присутствию в составе процесса властного субъекта.

Процесс выполняет служебную роль по отношению к охранительной правовой связи, цели последней для него стратегические, непосредственная же цель процесса состоит в выявлении охранительного правоотношения и его реализации. Поэтому место юридического процесса в правовой системе, его объем и задачи определяются содержанием охранительных правоотношений, которое характеризуется властным вмешательством компетентного органа в механизм реализации материальных регулятивных правоотношений для поддержания их функционирования»

.

При оценке концепции В.Н. Протасова следует ответить на два главных вопроса: 1) возможна ли защита нарушенных прав и реализация юридической ответственности вне рамок охранительных правоотношений?; 2) верно ли, что обязательным субъектом таких правоотношений является государство?

Ответ на первый вопрос может быть только отрицательным. Современной правовой наукой доказано, что нарушение субъективных прав или законных интересов, регулятивных правоотношений порождает новые, до правонарушения не существовавшие охранительные правоотношения, в рамках которых происходит реализация мер защиты субъективных прав и мер юридической ответственности

. На второй вопрос также следует ответить отрицательно. Государство является субъектом охранительных правоотношений в отраслях, относящихся к публичному праву, в которых общественный интерес выступает непосредственным объектом защиты. Защищая общественный интерес, государство косвенно защищает интересы отдельных членов общества. В частно-правовых отраслях механизм защиты иной. Реализация мер защиты и юридической ответственности в гражданском и родственных ему отраслях права приводит к защите интересов частного лица (непосредственный объект защиты), а тем самым защищаются интересы всего общества (косвенный объект защиты)

. В этих отраслях права охранительные правоотношения складываются «по горизонтали», между субъектом нарушенного права или интереса и правонарушителем. Реализация мер защиты и ответственности возможна (и даже желательна) без участия государства. Государство является лишь гарантом защиты прав и интересов, государственное принуждение – резервное средство защиты, «последний довод» для правонарушителя, не желающего добровольно устранить последствия своего правонарушения. Для организации процесса реализации охранительного правоотношения законодатель предусматривает комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав в рамках единого правового режима (формы защиты субъективных прав). Защита права действиями самих субъектов охранительного правоотношения происходит в рамках локальных (неюрисдикционных) форм защиты. В последние годы ставится вопрос о необходимости расширения использования таких форм, повышения активности самих участников гражданского оборота в ликвидации конфликтов (досудебное разрешение спора сторонами, медиация и т. п.).

В.Н. Щеглов называл правоотношения, возникающие между субъектами гражданского оборота в результате правонарушения, регулятивными отношениями второго порядка

. В.Н. Протасов также считает их «особыми регулятивными, но никак не охранительными (защитными), ибо… к осуществлению реальной защиты нарушенных гражданских прав они не способны»

. Это почему же? Способы защиты и меры юридической ответственности предусмотрены нормами материального права, право на защиту и обязанность восстановить нарушенное право возникает в момент правонарушения

, в случае добровольной реализации своей обязанности правонарушителем нарушенное право или интерес защищены (вещь возвращена собственнику, ущерб возмещен, ремонт сделан и т. п.). А реальной защиты нет? Видимо, она будет реальна только в случае обращения в суд, где будет заведено дело, которое будет рассматриваться несколько месяцев. Наконец, суд вынесет решение, начнется исполнительное производство. И еще не факт, что решение будет исполнено.

Утверждение В.Н. Протасова верно применительно к уголовному праву и процессу. Реализация уголовной ответственности происходит в рамках уголовного правоотношения «государство – преступник» и невозможна без использования уголовного процесса. Если преступник, осознав свою вину, добровольно удалится в пустошь, изолирует себя от общества, ограничит в потреблении материальных благ, то такой поступок будет означать акт покаяния, а не реализации уголовной ответственности, будет иметь моральное, но не юридическое значение. В цивилистических отраслях права способы защиты носят правовосстановительный характер для потерпевшего. Ответственность носит имущественный, компенсационный характер. Ее цели достигаются самим фактом претерпевания правонарушителем неблагоприятных материально-правовых последствий правонарушения. Государство заинтересовано в том, чтобы способы защиты (несомненно, инструменты охранительного характера) были реализованы максимально быстро, без доведения дела до суда. (Еще лучше, конечно, если регулятивные правоотношения вообще не будут нарушаться.)

Положительным в теории В.Н. Протасова является то, что он, в отличие от других сторонников «вертикальных» охранительных правоотношений, считает их обязательным субъектом государство, а не суд: «Суд, разумеется, – орган государства, однако в силу разделения властей и особого статуса суда в правовом государстве он как раз может и должен рассматриваться как «некая третья сторона» (сила), которая решает вопрос о праве государства наказать гражданина или (и) об обязанности государства оказать гражданину правовую защиту, а также о корреспондирующих правах и обязанностях граждан. Поэтому… властным субъектом в охранительном правоотношении всегда выступает в целом государство как таковое

. А вопрос о конкретном органе, действующем от имени государства – это вопрос не материального охранительного правоотношения, а процесса. Например, конкретный судебный орган – фигура процессуальная, а не материальная»

.

Поскольку охранительное правоотношение, вопреки мнению В.Н. Протасова, может быть реализовано вне судебного процесса, с помощью локальных организационных форм защиты, следует признать его попытку определить юридический процесс как процедуру, направленную на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения, неудавшейся.

Таким образом, в настоящее время правовой наукой не сформулировано общеправовое понятие юридического процесса. Отсутствуют сколько-нибудь четкие критерии разграничения «материального» и «процессуального» в праве. Между тем такая потребность имеется. До сих пор не утратило актуальности следующее утверждение А.М. Васильева: «При любой позиции в вопросе понимания процессуальной формы нельзя, однако, отрицать того, что изучение роли правовых норм в механизме правового регулирования выявляет два основных типа нормативно-правовой регламентации. Первый обеспечивает непосредственную регламентацию существующих отношений и необходимо отправляется от их реального содержания, жестко им детерминирован. Фактическое, независимое от законодателя содержание общественных отношений составляет ту объективную основу, применительно к которой формулируются нормами права субъективные права и юридические обязанности участников регулируемых отношений и через такую форму юридической связи оказывает государственное воздействие на ход их развития. Второй не столь жестко связан содержанием регулируемых отношений, и амплитуда законодательного усмотрения здесь большая, ибо речь идет о нормах как бы второго порядка, создаваемых в качестве гарантий осуществления первых и потому указывающих на способы их реализации, условия защиты установленных субъективных прав и юридических обязанностей. Как бы терминологически ни обозначать («регулятивные и охранительные», «материальные и процессуальные» и т. д.) факт этого явления, оно зафиксировано наукой и получает свое отражение в выводах теории государства и права»

.

Подводя итог короткому анализу точек зрения, следует прийти к тому выводу, что единого критерия для обозначения общественного явления «юридический процесс» выработать не удается. Для обозначения всего массива норм, носящих служебный, дополнительный характер, призванных содействовать реализации основных для любой отрасли права норм, целесообразно использовать термин «организационные нормы».

Организационные нормы чрезвычайно разнообразны. Они регламентируют порядок реализации как регулятивных (например, порядок заключения договора, созыва собрания акционеров), так и охранительных (порядок самозащиты, добровольной реализации ответственности правонарушителем, исполнения судебного решения) норм. В материальных отраслях законодательства организационные нормы могут быть неразрывно связаны с «организуемыми» или выделяться в виде обособленных, обладающих определенным единством комплексов. Таковы нормы, определяющие организацию и деятельность руководящих органов юридических лиц, различных комиссий (по трудовым спорам, коллегий судей, квалификационных комиссий адвокатов, комиссий по помилованию, комиссий по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих и т. п.). Нормы права определяют субъектный состав данных органов, порядок образования, процедуру деятельности, порядок обжалования их решений. В состав этих органов могут входить только члены организации (правление ТСЖ), представители работодателя и трудового коллектива (КТС), представители государственных органов и общественности (комиссии по помилованию). К компетенции указанных органов могут относиться вопросы как регулятивного, так и охранительного характера. Так, квалификационная коллегия адвокатской палаты создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействия) адвоката (ст. 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Решение комиссии может носить как рекомендательный, так и окончательный характер. Какого-либо критерия для объединения всех этих процедурных форм в рамках единого понятия не усматривается. Термины «организационные нормы», «организационные правоотношения» носят более широкий и менее обязывающий характер, чем «юридический процесс». Они подчеркивают принципиальное различие между организуемыми и организационными нормами и отношениями, не беря на себя обязательств по созданию конструкции какого-либо «организационного права».

Гражданское судопроизводство, гражданский процесс – наиболее развитая организационно-правовая форма реализации материальных правоотношений, защиты субъективных гражданских прав. Речь идет даже не о совершенстве процедуры судебного рассмотрения гражданских дел. Такая процедура как раз далека от совершенства. В процессуальном законодательстве имеются многочисленные пробелы и противоречия. Они объясняются отставанием процессуального права, как и права вообще, от развития общественной жизни. Погоня за реальными жизненными потребностями, преодоление пробелов и противоречий – источник развития и совершенствования гражданского процессуального права.

Говоря о развитости гражданской процессуальной формы, я имею в виду следующее. Гражданское судопроизводство прошло исторический путь развития, несравнимый по протяженности и сложности решаемых задач с другими организационно-правовыми формами. Гражданский процесс с момента своего возникновения предназначался для разрешения гражданско-правовых споров, для установления истины в условиях противоборства двух сторон с противоположными интересами. Многовековая практика судебного рассмотрения споров выработала определенные требования к организации и деятельности суда, «которыми ни один законодатель мира не может пренебречь, не ставя вопрос о справедливости своих действий»

. Такие правила Н.А. Чечина называет нормами-аксиомами, многие из которых весьма четко формулировались еще римским правом (истец должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается; установление фактов и знание судом законов может оспариваться в вышестоящем суде; суд имеет дело с теми доказательствами, которые перед ним и т. д.)

, а впоследствии в виде процессуальных принципов, правил подведомственности и подсудности, стадийности судопроизводства были закреплены законодательством разных стран. В законодательстве получила закрепление устойчивая система общеобязательных правил судебного рассмотрения гражданских дел – гражданская процессуальная форма. Эта форма обладает такими достоинствами и такой эффективностью, что ее основные черты оказалось возможным использовать для защиты публичных прав граждан. В настоящее время такие права защищаются в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, гражданского процесса. Обсуждается создание административного судопроизводства как формы правосудия, во многом строящегося по типу гражданского судопроизводства

. По типу гражданского процесса в общих судах, хотя и с существенными особенностями, организован современный российский арбитражный процесс. Основные гражданско-процессуальные принципы использованы законодателем при создании конституционного судопроизводства. Более того, наблюдаются тенденции к некоторой «цивилизации» (заимствования особенностей метода гражданского процессуального права) уголовного процесса. Прежде всего это относится к появлению начал диспозитивности в уголовном процессе (запрет суду возбуждать уголовное дело по собственной инициативе, примирение сторон, сделки с правосудием и т. д.).

Гражданское судопроизводство – разновидность организационно-правовых форм защиты гражданских (а на современном этапе и публичных) прав и интересов. Гражданские процессуальные правоотношения – разновидность «вертикальных», юрисдикционных организационных правоотношений. Они имеют своей целью упорядочение, нормализацию процессов в «организуемых» материальных отношениях. Применительно к гражданскому процессу его целью является воздействие на материальные правоотношения, входящие в предмет судебной деятельности. В предмет судебной деятельности входят регулятивные правоотношения, существовавшие до правонарушения, и охранительные правоотношения между правонарушителем и потерпевшим, возникающие в момент совершения правонарушения, в рамках которых происходит реализация материально-правовых способов защиты субъективных прав (ст. 12 ГК РФ). Гражданско-правовые охранительные отношения, как говорилось выше, могут быть реализованы действиями самих субъектов этих отношений без участия суда. Когда такой реализации не происходит, возникает спор, конфликт. Разрешая его, суд принудительно осуществляет охранительные правоотношения и тем самым защищает регулятивные правоотношения или охраняемые законом интересы потерпевшего. Таким образом, регулятивные правоотношения или законные (охраняемые законом) интересы – предмет судебной защиты, охранительные правоотношения – предмет судебной реализации

. Меры защиты под воздействием судебной деятельности реализуются в рамках охранительных правоотношений между сторонами гражданского дела. При этом суд не становится их субъектом. Его задача состоит в том, чтобы исследовать предпосылки материальных правоотношений, их субъектный состав и содержание, конкретизировать право потерпевшего на защиту и корреспондирующую ему обязанность нарушителя права и обеспечить их реализацию.

Между тем, кроме теории «вертикальных» (с участием суда) и «горизонтальных» (без такого участия) охранительных правоотношений, есть еще промежуточное, половинчатое мнение, которое высказывают Е.А. Крашенинников и его ученики

. По их мнению, в случае предъявления иска о присуждении право потерпевшего на защиту реализуется в рамках охранительных правоотношений потерпевшего с правонарушителем. В случаях же предъявления исков о признании и преобразовательных охранительные правоотношения возникают между истцом и судом

. Такой подход не позволяет создать целостное представление о механизме защиты субъективных прав и законных интересов. В одних случаях материальное охранительное правоотношение возникает между правонарушителем и потерпевшим в момент совершения правонарушения и может быть реализовано без участия суда (добровольная реализация ответственности). В случае спора дело передается на рассмотрение суда, который оказывает защиту нарушенному праву (принудительно реализует право потерпевшего на защиту), не становясь при этом субъектом материальных охранительных правоотношений. При реализации других способов защиты (признание права, преобразование правоотношения) суд – обязательный субъект материальных охранительных правоотношений. Остается невыясненным юридический факт, порождающий охранительные правоотношения заинтересованного лица с судом. Конкретный суд как орган правосудия станет участником процесса защиты только в момент обращения к нему заинтересованного лица, а может и не стать таковым. Заинтересованное лицо может отказаться от обращения в суд, избрать административный порядок защиты своего интереса, стороны могут прибегнуть к процедуре медиации (разрешение спора с участием посредника) или обратиться в третейский суд. Все это говорит о том, что участники конфликта (материальных охранительных правоотношений) могут избрать различные организационно-правовые формы разрешения этого конфликта. Судебный процесс – всего лишь одна из возможных форм разрешения конфликта. Ни посредник, ни третейский суд, ни вышестоящий государственный орган не становятся субъектами конфликта, охранительного правоотношения между сторонами, так же как и суд (общий или арбитражный).

Е.А. Крашенинников упускает из виду, что установительные и преобразовательные иски предъявляются в суд против конкретного ответчика. Его положение в концепции Е.А. Крашенинникова вообще не определено. Как известно, стороны процесса – это предположительные субъекты материальных правоотношений. С точки зрения Е.А. Крашенинникова может оказаться, что между сторонами нет вообще никаких правоотношений (ни регулятивных, ни охранительных), например, в случае удовлетворения отрицательного иска о признании, то есть они не могли быть сторонами данного процесса.

Никак «не вписывается» в критикуемую конструкцию понятие правового спора. Не случайно Е.А. Крашенинников ни в одной из своих многочисленных работ не определяет своего отношения к этому понятию. Обращение к правовому спору немедленно заставит отвлечься от анализа взаимоотношений заинтересованного лица с судом и «переключиться» на взаимодействие субъектов гражданского оборота в конфликтной ситуации.