Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

также неизбежно приведет к специализированным договорам в этой области (по аналогии с брачным договором, соглашением о предоставлении материального содержания) и собственно к договору о партнерстве в фактическом браке (который, кстати, содержательно может охватить и только что означенные имущественные аспекты отношений). Что касается моносексуальных партнерств, их признания квазибрачными союзами или разновидностью фактических браков, равноправного обеспечения интересов этих партнеров в рамках de lege ferenda относительно традиционного конкубината, то мы неоднократно уже высказывались по этому поводу. И эти высказывания отнюдь не находятся в русле современной европейской тенденции

.

Поименованные в семейном законе договоры также нуждаются в нормативной доработке. Так, весьма скудны и неконкретны правила, касающиеся соглашений об определении долей в общесупружеском имуществе, разделе совместной собственности, порядке пользования общим имуществом или имуществом каждого (одного) из супругов

. Некоторые авторы соглашение о разделе имущества и вовсе, вопреки указанию семейного закона (но благодаря его неопределенности), полагают видом брачного договора и настаивают на этом основании на обязательности его нотариального удостоверения

. Никаких, даже скудных, правил не установлено для соглашений о месте проживания ребенка, порядке общения с ним отдельно проживающего родителя, а также родственников. Определен лишь доминирующий критерий – соответствие интересам ребенка, однако это и много, и мало одновременно: много – для стратегии, мало – для тактики согласительного процесса.

Следует заметить, что количество и качество усмотрения сторон договоров о воспитании детей не вполне точно оценивать по заведомо заниженной шкале, как это часто делается

. С одной стороны, усмотренческая свобода действительно ограничена принципом приоритетной охраны и защиты прав и интересов ребенка (как, впрочем, она ограничена и в гражданском обороте принципами иного порядка, адекватного предмету договора и существу саморегулируемых отношений). С другой стороны, ситуативная составляющая, заложенная в правоотношениях между каждым родителем и ребенком и между родителями, весьма значительна. Само содержание права на воспитание предполагает и воздействие словом и примером, и учет мнения ребенка, в том числе до 10 лет, и обеспечение общения с другими лицами, и реализацию мер по культурному, спортивному и другим аспектам развития ребенка, включая и актуализировавшиеся в последнее время религиозное, а при различной конфессиональной принадлежности либо в случае атеистического восприятия мира одним из воспитателей создается еще и взаимно-усмотренческая основа для дополнительных договоренностей.

Неочевидным, как мы (и др. авторы) неоднократно отмечали, является также тезис многих семейноведов об отсутствии у ребенка каких-либо семейных обязанностей (например, подчиниться воспитательному воздействию родителей) – в силу (а скорее – слабость) незрелости его самосознания

. Кроме того, ряд авторов категорически утверждают, что субъективное право родителей на воспитание адресовано не к детям (Г. В. Богданова, Н. Ф. Звенигородская и др.), а к третьим лицам, второму супругу (родителю)

. Однако, поскольку реализация данного права осуществляется не только в рамках родительских правоотношений (а также с третьими лицами), но и в «семейной команде: родители-дети», где ребенок – субъект, а не объект права, пространственно-содержательные связи прав и обязанностей богаче и сложнее. В этом плане, чисто гипотетически, не исключается постановка вопроса о правомерности соглашения самого ребенка (как автономной семейно-правовой фигуры) с родителями в целом и каждым из них (с 14 лет?..).

Оценивая разнообразные попытки диверсифицировать законодательство об обеспечении охраны семейных интересов детей, Л. Ю. Михеева критически рассматривает такую проектную новеллу, как «договор о социальном патронате», которым, по сути, «навязывается» родителям соглашение об ограничении их прав. Во-первых, замечает автор, способы воздействия на данных воспитателей предусмотрены СК РФ; во-вторых, родители, вынужденно заключившие подобный договор, всегда могут оспорить его со ссылкой на порок воли или на стечение крайне неблагоприятных жизненных обстоятельств, т. е. правовой эффект от предлагаемой конструкции будет сведен к нулю

.

Наконец, мы неоднократно указывали и на другую весьма актуальную проблему: российский эксперимент с универсальным брачным договором (в части выбора режимов имущества) далеко не успешен в социально-гуманитарной области, а при позиции раздельности имущества и вовсе противоречит началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)

.

Одним из самых болезненных точек договорного права в сфере брака и семьи является вопрос о договорной природе брака. С одной стороны, очевидно, что коль скоро брак основан на взаимности личных воль мужчины и женщины на создание супружеской общности и, будучи заключенным, продолжается как своеобразное партнерство семейного типа, его можно рассматривать в качестве договора. Традиционное употребление почти во всех дефинициях (XX в. и начала XXI в.) термина «союз» существа не меняет

, особенно в настоящее время

. Более того, в новейших источниках брак определяется, как правило, именно через договор

. С другой стороны, не менее очевидно, что перед нами – далеко не типичный договор. И уж тем более – не гражданско-правовой. (Впрочем, на договорных контекстах брака мы более подробно остановимся далее.)

О. Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство норм о семейно-правовой договорной ответственности. Например, решение о расторжении договора о приемной семье при виновном поведении приемных родителей принимается в одностороннем порядке органами опеки и попечительства – и это при том, что речь идет о применении достаточно суровых санкций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих лиц в части невозможности стать приемными родителями повторно

.

Словом, семейно-правовые договорные конструкции, во-первых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в систематизации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК РФ, принципах договорного регулирования семейных отношений, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения семейных соглашений и т. д.

, где субсидиарное или по аналогии применение гражданско-правовых обязательственных норм далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных отношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствующая теория будет разработана, нормы – разумно и творчески построены. Надеемся также, что экспансия гражданского права не прорвет всей «линии обороны» семейно-правовой специфики.

9. Тезис о допустимости субсидиарного или по аналогии применения к семейным отношениям (прежде всего имущественным) норм гражданского права

, а следовательно, и его методологии, может быть усилен констатацией активного использования в семейно-правовой сфере его понятийного аппарата. Однако, во-первых, значительная часть последнего есть результат общеправовых исследований.

Во-вторых, семейное право, для достижения целей регулирования семейных отношений активно взаимодействуя не только с гражданским, но и административным правом, а также гражданским процессом, пользуется понятийным аппаратом и этих фундаментальных отраслей. Наконец, в-третьих, «яблоко не должно упасть слишком далеко от яблони»: генетические корни семейного права совершенно очевидны. И даже если бы они были не столь глубоки, веками наработанные понятия и технологии гражданского права – главы цивилистики и «кита» – юриспруденции пронизывают все пласты системы права (особенно в связи с триумфальным возрождением идеи частного права), в значительной степени определяя содержание общих частей законодательства членов цивилистической семьи и теоретической основы соответствующих им отраслевых наук, да и теории права в целом.

Определенная же незавершенность, недоработанность общей части

отрасли семейного права и его теории объясняется сразу несколькими причинами: некоторым «иждивением» в связи с нахождением в цивилистической семье под патронажем гражданского права, нередким совмещением в одном лице исследователя гражданского и семейного права, периодическими, хоть и временными «победами» сторонников десуверенизации… Впрочем, последняя кодификация, с одной стороны, и активизация указанных сторонников – с другой, в настоящее время поощряют теорию семейного права развиваться более энергично.

10. По-разному оценивается в теории права и цивилистике факт длительной и систематической кодификации семейного законодательства. Г. К. Матвеев, например, трактует его в качестве усиливающего аргумента суверенного статуса семейного права. Н. Д. Егоров и некоторые другие цивилисты, напротив, подчеркивает его вполне рядовое значение, ибо очевидно, что кодификация законодательства, как отмечал О. С. Иоффе, не всегда совпадает с делением системы права на отрасли

: в сугубо практических целях отношения гражданского оборота в сфере торгового мореплавания или социального найма жилой площади традиционно осуществляются соответственно в рамках Кодекса торгового мореплавания и Жилищного кодекса

. Однако, как справедливо замечает О. Ю. Косова, хотя сомнений в том, что сам по себе факт объединения большинства норм, непосредственно регулирующих отношения в сфере брака и семьи в специальном кодексе, не является бесспорным доказательством отраслевой суверенности семейного права, четыре кодификации в течение столетия все же свидетельствуют «о проявлении в правовой действительности объективных закономерностей развития общественных отношений»… служит признанием особого содержания и места брачно-семейных связей и норм

.

Дальнейшее усиление, доктринальное и практическое, концепции частного права представляется некоторыми семейноведами как возможность жестко отграничить суверенность отрасли семейного законодательства (которые, впрочем, по их мнению, «не могут быть признаны достаточными для полноценного урегулирования семейных отношений»

) от автономии семейного права как части гражданского права, отождествляемого с понятием частного права

.

«Сегодня, – пишет Л. Ю. Михеева, – принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов…термин "семейное право" применяется нами в том же отраслевом значении, что и, например, термины "наследственное право" или "транспортное право"…Раздельность гражданского и семейного законодательства (но не права) – свершившийся факт», что подтверждается и Конституцией РФ. В то же время объективной закономерностью развития семейного законодательства становится применение к семейным отношениям методов, имеющих отчетливые частноправовые черты»

.

Однако, как говорится в одной известной русской сказке «ты (частноправовая система) – прекрасна, спору нет»… И кто же отрицает то очевидное, что для семейных отношений приемлемо? Речь – о мере, о той грани, перешагнув за которую, мы начинаем терять позитивное семейное право (пусть даже и как отрасль законодательства), о чем неоднократно писали, пишут и будут писать (читайте: протестовать) многие семейноведы.

При этом отнюдь не все цивилисты, пребывая идеологически в системе частного права, столь категоричны относительно означенной судьбы одного или нескольких ее членов. Так, Е. А. Суханов (его аналогичная позиция отмечалась нами и ранее, констатируя возрастание частноправовых начал (в том числе и в связи с внедрением института брачного договора), одновременно подчеркивает: «Вместе с тем семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (осуществляемого главным образом с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому следует говорить о частноправовой природе отечественного семейного права как самостоятельной правовой отрасли»

.

Что касается достаточно острой, означенной дискуссии о самостоятельности семейного права как отрасли российской системы права в целом, то она, разумеется, будет продолжена. Линия «аргументального огня» за суверенность и против нее из века XIX через век XX продолжена в век XXI. Всякая разумная дискуссия – благодать. В том смысле, что безусловно способствует совершенствованию дискутируемого объекта, последовательному решению принципиальных и тактических задач семейного права и законодательства, а следовательно, больших и маленьких проблем всех и каждого в столь специфической и жизненно важной области бытия. Как справедливо отмечал Р. З. Лившиц, «выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна»

.

1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика

Остановимся на дихотомии частноправовых и публично-правовых начал в семейно-правовой сфере подробнее. Как член цивилистической семьи, семейное право, безусловно, относится к сфере частного права. Однако этот очевидный «диагноз» имеет теоретический и практический смысл далеко не в плоскости прямолинейных позиций римских юристов по формуле: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового

. Подобный подход подвергся сомнению еще в конце XIX – начале XX в. Так, И. А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»

.

Различия – в самой материи, отмечали некоторые цивилисты, в содержании регулируемых отношений: если имущественное, то – частное (Д. Мейер и др.). Различия – в форме, или «формальном моменте»: все зависит от того, кому принадлежит инициатива защиты права; если она исходит только от лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом, если же нарушение вызывает инициативу государства, даже против воли потерпевшего лица, то мы находимся в области публичного права (Дювернуа и др.)

.

Опираясь на иное очевидное различие, а именно в способах регулирования отношений (две крайние позиции пары: веление как способ, исходящий от государства, и инициатива, исходящая от индивидов и юридических лиц), И. А. Покровский подчеркивает, что первый прием, именуемый им «юридической централизацией», составляет сущность публичного права как «системы субординации», а второй – «юридическая децентрализация» – сущность права частного как «системы координации»

.

Разумеется, граница публичного и частного размыта. Более того, можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих подчас опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, полагает, что по началам публичного права может быть построена чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. Притом, что история, продолжает ученый, знавала-таки подобные экзотические случаи: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей…