Международное частное право

От международного публичного порядка следует отличать транснациональный публичный порядок, иногда называемый действительным международным порядком (ordre public vraiment international), который имеет автономное значение и формируется вне рамок отдельного государства. Содержание понятия «транснациональный публичный порядок» характеризуется достаточной неопределенностью. В этом понятии отражены современные тенденции эволюционирования категории «публичный порядок». В качестве составляющих транснационального публичного порядка рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников транснационального публичного порядка принято рассматривать Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека ООН (1948) и Международный пакт ООН о гражданских и политических правах (1966). Транснациональный публичный порядок реализуется в принципах запрета расовой и религиозной дискриминации, дискриминации по признаку пола, запрета рабства, недопустимости наркоторговли, контрабанды и коррупции[135 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 41–42.].

С. В. Крохалев включает в транснациональный (международный) публичный порядок принципы, разделяемые большей частью мирового сообщества, называя среди них:

• принцип pacta sunt servanda;

• требование добросовестности;

• принцип запрета злоупотребления правом, запрета коррупции и соглашений, его нарушающих;

• фундаментальные права и свободы человека;

• признание определенных вещей вне коммерческого оборота (в частности, атомного, химического и бактериологического оружия);

• защиту культурного наследия и окружающей среды;

• способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения;

• запрет индивидуальных преследований должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, основанное на «важнейшем принципе равенства кредиторов, составляющем основу философии коллективных процедур»;

• фундаментальные принципы процедуры, такие как требование о беспристрастности арбитра, принципы состязательности и равенства сторон[136 - См.: Крохалев С. В. Категория публичного порядка в международном гражданском процессе. СПб., 2006. С. 165–166.].

Говоря о процессуальном международном публичном порядке, Д. В. Афанасьев подчеркивает широкое распространение и использование международного публичного порядка при решении вопроса о принудительном исполнении на территории какого-либо государства решения, вынесенного иностранным судом или арбитражем. Общим правилом является недопустимость пересмотра решения, вынесенного иностранным судом, или арбитражного решения по существу. Однако если исполнение любого из названных решений может привести к нарушению международного публичного порядка, в его признании и приведении в исполнение может быть отказано. Так, в ст. V (2) Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если суд государства, в котором испрашивается признание и приведение в исполнение этого решения, сочтет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку данного государства. В качестве нормы, закрепляющей международный процессуальный публичный порядок, в частности, следует рассматривать п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий право на справедливое судебное разбирательство[137 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44–46.].

Существуют две формы оговорки о публичном порядке – позитивная и негативная[138 - В теории МЧП Л. А. Лунц выделял франко-итальянский (позитивная концепция) и германский (негативная концепция) варианты оговорки о публичном порядке. Первый основан на придании особого значения ряду законов, вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права, а во втором варианте речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым (см.: Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 1973–1976).]. Позитивная форма означает, что некая совокупность правовых норм в силу их особой важности не допускает применения иностранного права. Исторически эта форма сложилась во французском праве, которое относило к нормам особой важности нормы, касающиеся права собственности, дееспособности замужней женщины и правового статуса внебрачных детей. Негативная форма оговорки о публичном порядке предполагает, что иностранное право не применяется, а обязательства сторон, возникшие на его основе, не подлежат защите, если такое применение и такая защита противоречат публичному порядку данного государства.

Как пишет Д. В. Афанасьев, в теории МЧП традиционно разделяют две концепции международного публичного порядка – позитивную и негативную. Позитивная концепция признается сформировавшейся во французском праве. В соответствии с этой концепцией публичный порядок закреплен в нормах законодательства (т. е. в позитивном праве) и представляет собой совокупность правовых норм и принципов особой значимости, отступление от которых рассматривается как нарушение публичного порядка. Негативную концепцию обычно отождествляют с германским правом, которое учитывает негативные свойства иностранной нормы, вызывающие невозможность ее применения, т. е. усматривает негативный аспект за свойствами иностранной нормы. Таким образом, первая концепция основывается на особом характере отдельных норм и принципов внутреннего законодательства, вторая – на негативных свойствах иностранной нормы. В действительности на практике не существует четкого разграничения позитивной и негативной концепций международного публичного порядка, ни одна из них не применяется в чистом виде. На сегодняшний день можно говорить о повсеместном закреплении негативной концепции международного публичного порядка[139 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 43.].

О. А. Алексеева говорит о функциях публичного порядка, которые определяют существование двух концепций данного правового института. Основное различие этих двух функций заключается в следующем. Негативная функция необходима для отторжения иностранных норм и судебных решений. Позитивная функция используется для обеспечения императивного применения определенных норм страны суда без обращения к коллизионной норме для установления компетентного правопорядка. Негативная концепция нашла свое законодательное выражение почти во всех европейских кодификациях. Позитивная концепция делает актуальным вопрос о ее соотношении с правовым институтом сверхимперативных норм. Оговорка о публичном порядке является своеобразным защитным механизмом ordre public, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства. Помимо такого способа защиты публичного порядка существует еще один, исторически более поздний, – установление сверхимперативных норм[140 - См.: Алексеева О. А. Указ. соч. С. 98–99.].

§ 4. Императивные нормы в международном частном праве

Одна из серьезных проблем, связанных с применением коллизионного права, непосредственно касается роли императивных норм национального законодательства в процессе реализации применимого права, избранного в соответствии с законом автономии воли[141 - См.: Асосков А. В. Сверхимперативные нормы: различные теории, объясняющие механизм их применения // Московский журнал международного права. 2010. № 1–2; Bermann G., Mistelis L. (eds). Mandatory Rules in International Arbitration. JurisNet, 2011; Schafer K. Application of Mandatory Rules in the Private International Law of Contracts. Peter Lang International Academic Publishers, 2010.]. Возникающий при этом вопрос можно сформулировать следующим образом: каковы роль и значение императивных норм национального законодательства того государства, право которого стороны избрали в качестве применимого к их договорным отношениям; того государства, суд которого рассматривает спор между сторонами договора; того государства, с правовой системой которого тесно связаны все элементы договорного правоотношения? Можно выделить по крайней мере два подхода к ответу на поставленный вопрос.

Первый подход состоит в том, что в соответствии с традиционным пониманием коллизионного права регулирование международного отношения невластного характера иностранным правом, применимым в силу отсылки соответствующей коллизионной нормы или соглашения сторон, устраняет применение для регулирования такого отношения собственного национального права, включающего не только диспозитивные, но и императивные нормы. Общепризнанными ограничителями этого правила выступают оговорка о публичном порядке, рассмотренная выше, и законодательно закрепленное запрещение обхода закона. Последнее означает, что выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать единственной цели – избежать императивных норм, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англосаксонской системы права именовался бы добросовестным (bona fides). В этом контексте российское законодательство предусматривает лишь один ограничитель автономии воли – оговорку о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).

Второй подход состоит в том, что императивные нормы национального законодательства обладают приоритетом перед автономией воли сторон – участников правоотношения и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право (такие нормы в теории МЧП получили название сверхимперативных норм, а в новой редакции ГК РФ употребляется термин «нормы непосредственного применения». Это позволяет отграничить сверхимперативные нормы от обычных императивных норм, коих несть числа в национальных правовых системах). Этот новый подход постепенно завоевывает позиции в МЧП, что проявляется в его отражении как в нормах внутригосударственного права, так и в международных договорах.

В российском законодательстве предусмотрено, что коллизионное право России не затрагивает действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения) (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Федеральный закон Швейцарии от 18 декабря 1987 г. «О международном частном праве»[142 - См.: Жильцов А. Н., Муранов А. И. (сост. и ред.). Международное частное право: иностранное законодательство (сер. «Современное зарубежное и международное частное право»). М., 2001. С. 628–672.] прямо указывает, что императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению согласно настоящему Закону (ст. 18). Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, гласит, что ее нормы не устраняют применения тех норм законодательства страны суда, которые подлежат обязательному применению, несмотря на регулирование договора иностранным правом (ст. 17).

Согласно Регламенту Рим I императивными нормами являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту. Ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применение императивных норм страны суда. Может придаваться действие императивным нормам права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены, в той мере, в какой эти положения делают исполнение договора незаконным. При решении вопроса о придании действия этим нормам должны учитываться их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения (ст. 9).

В связи с вышеизложенным возникают по крайней мере два вопроса. Первый касается определения понятия императивных норм (mandatory rules). Вслед за Н. Возером В. А. Канашевский делит императивные нормы на три категории: 1) нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т. п.); 2) нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды); 3) нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антимонопольные законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.)[143 - См.: Канашевский В. А. Императивные нормы в практике международного коммерческого арбитража // Внешнеторговое право. 2007. № 2. С. 43.].

Д. В. Афанасьев отмечает, что достаточно часто отождествляют или признают весьма схожими концепцию позитивного публичного порядка и концепцию сверхимперативных норм (ст. 1192 ГК РФ). В соответствии с концепцией сверхимперативных норм в законодательстве каждого государства существуют положения особой значимости, отступать от которых нельзя (ius cogens) и которые применяются к отношениям с иностранным элементом независимо от их регулирования иностранным правом. В качестве сверхимперативных норм, которые представляют собой очередной аспект международного публичного порядка, обычно рассматривают закрепленные во внутреннем законодательстве правовые нормы (например, валютного, трудового, транспортного законодательства, законодательства о конкуренции и защите потребителей), которые распространяются на отношения с иностранным элементом. Это могут быть нормы, закрепляющие основополагающие права и устанавливающие запреты особой важности.

По мнению Д. В. Афанасьева, в отечественном законодательстве существует немалое количество норм, которые можно рассматривать в качестве сверхимперативных. В частности, сверхимперативными являются нормы, содержащиеся в ГК РФ: п. 2 ст. 1 (о допустимости ограничения гражданских прав только на основании федерального закона в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства), п. 1 ст. 10 (о недопустимости действий исключительно с целью причинить вред другому лицу в результате ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке), п. 4 ст. 19 (о недопустимости приобретения прав и обязанностей под именем другого лица), п. 3 ст. 22 (о недопустимости сделок, направленных на ограничение правоспособности или дееспособности гражданина), п. 1 ст. 150 (о недопустимости отчуждения и передачи личных нематериальных благ), п. 1 ст. 169 (о запрете сделок, совершаемых с целью, противной основам правопорядка и нравственности), ст. 208 (о требованиях, на которые не распространяется исковая давность), ст. 793 (о недействительности соглашения об ограничении или устранении установленной законом ответственности перевозчика), п. 3 ст. 1085 (о недопустимости уменьшения возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья), ст. 1212 (о применимом праве по сделкам с участием потребителей), ст. 1222 (о применимом праве по обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции); в СК РФ: ст. 14 (об обстоятельствах, препятствующих заключению брака), п. 3 ст. 42 (о недопустимости ограничения в брачном договоре правоспособности или дееспособности супругов); в КТМ РФ: п. 2 ст. 414 (о недопустимости устранения или уменьшения ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира); в УЖТ РФ: ст. 114 (о недействительности любых соглашений, имеющих целью ограничить или устранить ответственность). Вместе с тем невозможно составить исчерпывающий перечень сверхимперативных норм, поскольку законодательство находится в постоянном развитии, а приоритеты защиты могут изменяться[144 - См.: Афанасьев Д. В. Указ. соч. С. 44.].

Характеризуя императивные нормы, А. Н. Жильцов выделяет их следующие свойства: 1) императивная норма должна иметь характер нормы непосредственного применения; 2) государство, издавшее соответствующую норму, должно иметь обоснованный интерес в ее применении; 3) императивная норма должна иметь не только оправданную цель, но и метод, с помощью которого такая цель достигается; 4) государство, издавшее императивную норму, должно быть достаточно тесно связано с соответствующим правоотношением[145 - См.: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2. С. 38.].

Второй вопрос касается круга тех государств, императивные нормы которых должны быть приняты во внимание. В их число входят по меньшей мере три государства:

1) государство, на территории которого имеет место судебное разбирательство;

2) государство, право которого избрано сторонами для регулирования их отношений по договору;

3) государство, с которым договор имеет тесную связь.

Российское коллизионное право специально оговаривает, что если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, перед юрисдикционным органом стоит нелегкая задача проанализировать три совершенно разные группы императивных норм, имеющих источником своего происхождения разные правовые системы, принять во внимание соображения публичного порядка и дать оценку доказательствам, представленным сторонами в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии с российским законодательством при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (п. 2 ст. 1192 ГК РФ).

Позиция российского законодателя в этом вопросе выглядит весьма осторожной. Во-первых, принятие или непринятие во внимание императивных норм третьего государства является не обязанностью, а дискреционным правомочием суда, реализуемым им по собственному усмотрению. Во-вторых, при принятии решения суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения, что вносит безусловный элемент субъективизма в сам процесс принятия таких норм во внимание (кстати, речь идет не о применении императивных норм третьего государства к данному правоотношению, а всего лишь об их принятии во внимание). В-третьих, учитывается то обстоятельство, что императивные нормы права государства, имеющего тесную связь с рассматриваемым правоотношением, должны согласно праву этой страны регулировать его независимо от подлежащего применению права. Такая формулировка неизбежно сближает данный институт с оговоркой о публичном порядке в позитивной форме.

Что касается критериев определения применимости иностранных императивных норм в международном коммерческом арбитраже, то А. Н. Жильцов приходит к следующим выводам. Во-первых, соответствующая норма должна иметь сверхимперативный характер. Во-вторых, правоотношение сторон (или его отдельный аспект) должно иметь достаточно тесную связь с правовой системой, содержащей соответствующую императивную норму. Вполне очевидно, что вопрос о наличии достаточно тесной связи отношения сторон с конкретной правовой системой не может быть решен абстрактно, а должен решаться арбитром в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств дела. Однако определяющим фактором в связи с этим должно стать существование последствий договоренности сторон в пределах юрисдикции соответствующего государства.

Следующим обстоятельством, подлежащим учету арбитром при решении вопроса о возможном применении иностранной императивной нормы, являются выраженная через данную норму законодательная политика и конкретная цель, на достижение которой эта норма направлена. При этом законодательная политика понимается здесь как выражение общих, фундаментальных интересов законодателя, в то время как цель нормы представляет собой выражение законодательной политики в свете конкретных фактических обстоятельств дела. На основе использования критерия законодательной политики и цели императивной нормы не должны применяться нормы, направленные на достижение результата, противоречащего общепризнанным принципам морали, нравственности и публичного порядка. Наконец, при решении вопроса о применении иностранной императивной нормы арбитрам также надлежит учитывать последствия, к которым может привести такое применение. При прогнозировании последствий применения иностранной императивной нормы арбитры должны учитывать и критерий эффективности выносимого арбитражного решения[146 - См.: Жильцов А. Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 40–42.]. В заключение следует отметить, что проблема функционирования оговорки о публичном порядке тесно связана с проблемой реализации императивных норм национального характера, однако понятие публичного порядка шире категории сверхимперативных норм.

§ 5. Установление содержания иностранного права

Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление – применение иностранного права. Иностранное право – это результат волеизъявления иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон. Такое применение осуществляется по особым правилам. Одна из кардинальных, ключевых проблем правоприменительного процесса в МЧП состоит в решении вопроса о том, обязан ли суд применять иностранное право, если спорное отношение связано с иностранным правопорядком. В настоящее время законодательство и доктрина придерживаются единой позиции: суд применяет иностранное право в силу предписания коллизионной нормы его собственного национального права. На практике применение иностранного права порождает серьезные проблемы. Судебная практика изобилует большим количеством примеров необоснованного отказа от использования права других государств.

Это вызвано прежде всего соображениями прагматизма: применение иностранного права усложняет и удлиняет процесс, влечет дополнительные расходы, ставит под сомнение способность судьи понять это право правильно, поскольку ему незнакомы принципы и предположения, на которых оно основано[147 - См.: Грибанов А. В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1; Малкин О. Ю. Особенности установления содержания иностранного права судом при содействии лиц, участвующих в деле // Журнал международного частного права. 2013. № 4; Хоцанов Д. А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. М., 2012.]. Еще одна причина отказа от применения иностранного права состоит в том, что судебная практика убеждена в объективном преимуществе в такой ситуации более «богатой» стороны. Перспектива больших временных и денежных затрат на опровержение доказательств другой стороны, основанных на иностранном праве, может заставить контрагента согласиться на невыгодное для него мировое соглашение. Несмотря на все проблемы, возникающие в процессе применения иностранного права, мировая правоприменительная практика демонстрирует тенденцию к росту числа дел, решение по которым вынесено на основе правовых норм другой страны.

Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с правопорядком двух и более государств, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – непосредственное применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно решение специфических задач: определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, уточнение особенностей толкования и применения. В российском МЧП существуют презумпции применения иностранного права и необходимости установления его содержания. В процессе установления содержания иностранного права возникают следующие вопросы:

1. Кто должен устанавливать содержание иностранного права?

2. Как установить это содержание?

3. Какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено?

Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право»: суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право (jura novit curia) и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права заключается в том, что суд устанавливает содержание иностранного права ex officio по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом. При этом суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. По общему правилу именно суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется в обязанность выяснение содержания предписаний иностранных правовых норм. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в России и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с вышеуказанной статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Иностранное право всегда остается правом, его нормы имеют юридически обязательный характер. Однако это право другого государства, поэтому отношение к установлению его содержания, толкованию и применению должно быть особым и не может совпадать с отношением к национальному праву. Общепринятое в доктрине МЧП начало относительно порядка установления содержания иностранного права заключается в том, что такое право устанавливается судом по долгу службы и применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве его «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права. Существуют различные подходы к установлению содержания иностранного права:

1) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать и информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина);

2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом в силу должностной обязанности. Одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния, Франция);

3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария);

4) бремя установления содержания иностранного права возложено на стороны (Великобритания).

Распределение бремени доказывания по иностранному праву влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в Министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно[148 - См.: Галимуллина С. К. Применение иностранного права в международном частном праве: теория, законодательство и судебная практика Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006.]. Если иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует, судья вправе выбрать из всех средств наиболее оптимальное на его взгляд. Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). В судебной практике постоянно возникает вопрос: возможно ли самостоятельное установление судом содержания норм иностранного права? Достаточно широко распространено мнение, что содержание иностранного права на основе прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов установить невозможно. Одновременно утверждается, что в «несложных» судебных делах содержание иностранного права может быть выяснено судом самостоятельно, только на основе текстов иностранных законов[149 - См.: Тимохов Ю. А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004.].

Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Принцип обязательности в данном случае должен применяться не в полном объеме, – обязанность установления содержания лежит на суде, но стороны должны помогать ему, представлять необходимые документы и доказательства. Российское законодательство закрепляет общий принцип, который гласит, что установление содержания норм иностранного права – обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права возложены не только на суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и на иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство. Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит обобщающую норму. В ст. 166 СК РФ, кроме судов, упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.