Лекции по общей теории права

Наконец, охранение интересов совершается иногда помимо или даже против воли лица. Примеры такого рода охраны мы видим в институте опеки над несовершеннолетними и расточителями, в обязательном обучении грамоте, в обязательной прививке оспы.

Эти соображения убеждают, что признание содержанием права воли не объясняет всех юридических институтов, так как существуют права, которые положительно невозможно рассматривать, как охрану воли. Наоборот, нельзя найти права, которое бы не охраняло в действительности какого-нибудь интереса и тем не менее имело практическое значение. То обстоятельство, что многие юридические институты вполне объяснимы с той точки зрения, что право есть разграничение воль, нисколько не говорит против определения права как охраны интересов, потому что обеспечение за индивидом известной сферы, в которой он свободно может проявлять свою волю, так же есть один из интересов и, следовательно, понимание права, как охраны интересов, гораздо общее, нежели понимание его, как разграничения воль: первое обнимает собою второе, как частный случай охраны интересов.

Нельзя не указать также и на то, что понимание права, как разграничения воль, необходимым образом ведет к чисто индивидуалистическому пониманию права. Воля всегда индивидуальна, у каждого своя воля и потому старое понимание права приводит к противоположению индивида с его правом – обществу. Между тем действительный юридический порядок представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть приурочены к одному определенному индивиду. Волевая теория для объяснения таких явлений юридической жизни не знает иного средства, как учение о так называемых юридических лицах, которым, подобно индивиду, присваиваются права. Но юридическое лицо есть фикция, в силу которой та или другая группа лиц или даже известное имущество рассматриваются как особая личность, совершенно так же, как индивид является субъектом прав и юридических обязанностей. Так рассматривается, например, государство, акционерные компании, различные корпорации, благотворительные учреждения и т. п. Как прием юридической конструкции, такая фикция – дело вполне законное. Это наиболее простой и удобный прием для определения действия права. Но для философского объяснения самой возможности существования таких прав, которых нельзя приурочить к отдельному индивиду, подобная фикция совершенно не годится. Тут фикции неуместны. Замена же воли интересом дает нам полную возможность объяснить подобные явления права без помощи фикций. Воля есть принадлежность индивидуального духа. Интересы человека, напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в обществе и потому имеет общественный характер. Интересы человека не могут быть, подобно его личной воле, противополагаемы обществу. Громадное большинство интересов общи всем, другие – общи, по крайней мере, отдельным группам лиц, и лишь ничтожное количество интересов имеет вполне индивидуальный характер. Поэтому понимание права, как охраны интересов, приводит к замене прежней индивидуалистической теории права теорией общественной. Право понимается не как нечто, противополагаемое индивидом обществу, а напротив, как нечто, созидаемое обществом и предоставляемое им индивиду. И действительно, теория права Иеринга и его последователей представляется с таким характером общественной теории права.

Однако, несмотря на все эти достоинства выставленного Иерингом понимания права, как охраны интересов, нельзя принять иначе, как с одним довольно существенным его видоизменением.

Нельзя именно согласиться с тем, чтобы право было охраною интересов. Если держаться строго такого понимания права, то придется признать, что, если бы в каком-либо обществе охранялся всего какой-либо один интерес, a все другие интересы стояли вне охраны, этот охраненный интерес все-таки был правом и, следовательно, отношение его субъекта к субъектам других, не охраненных интересов, есть отношение юридическое, например, отношение деспота к вполне бесправному народу, отношение отца к бесправным членам патриархальной семьи, отношение граждан к иностранцам в те исторические эпохи, когда за ними не признавалось правоспособности, отношение господина к рабу. Но это прямо противоречит тому, что право можно иметь только в отношении к лицам, также пользующимся правовой охраной, юридические отношения возможны только между правоспособными личностями. Можно иметь право на раба, но не в отношении к рабу. Это потому, что интерес, охраняемый, например, правом пожизненного пользования рабом, стесняется, ограничивается в своем осуществлении не интересами раба, которые вовсе не принимаются в соображение, вовсе не охраняются, а лишь интересами других правоспособных лиц, например, собственника раба, в отношении к которому я имею свое право пользования и интересы которого так же, как и мои, охраняются правом. Напротив, в отношении к правоспособным лицам нельзя иметь право на них. Так, когда вы нанимаете слугу, то в силу договора найма вы приобретаете право в отношении к нанятому лицу, но не на него, а только на его действия.

Проф. Муромцев думал избежать этого затруднения, внеся в свое определение права то добавление, что право есть охрана, даваемая общественным союзом только против препятствий, возможных со стороны прочих членов союза. Он рассматривает право как частную форму воздействия общественной среды на людские отношения. Отношения людей вообще осложняются под влиянием той среды, в которой они совершаются, а именно того общества, где люди живут. Общество оказывается заранее склонным к оказанию субъекту отношений помощи в деле установления и поддержания его отношений. Эта помощь или защита совершается в двух направлениях. Во-первых, она может быть направлена к устранению препятствий, лежащих вне данного общества. Это Муромцев называет защитой первого рода. Во-вторых, общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательства со стороны других членов. Эта защита второго рода. Она происходит в двух формах: не организованной и организованной. Организованная защита отличается тем, что она совершается заранее определенным порядком и, обыкновенно, особенными, установленными для того органами. Такая наперед определенная защита отношений второго рода и есть, по определению проф. Муромцева, право. Следовательно, право у него – не всякая охрана, отношений, а только организованная и притом направленная против опасностей, исходящих из среды того же самого общества. Но такая поправка не может пособить делу. Правда, при ней отношение к бесправным иностранцам уже не подводится под понятие юридического отношения, но за то она приводит неизбежно к отрицанию и всего международного права, так как отличительный характер международных отношений в том и заключается, что субъекты их – члены различных общественных союзов. И при том отрицание тут неизбежно именно в отношении к таким частям международного права, юридический характер которых всего несомненнее. Действительно, держась взгляда Муромцева, можно еще признать юридический характер за такой защитой интересов, которая совершается коллективными мерами по соглашению всего европейского международного союза или великих держав (например, деятельность Священного союза; замена Санстефанского договора Берлинским), так как тут защита дается международным союзом одному из своих членов против другого, но придется отрицать юридический характер защиты, например, против перепечатки за границею книги без разрешения автора, против посягательства на жизнь человека – совершенное человеком, находящимся за границею того государства, где находится потерпевший. В подобных случаях охрана дается против препятствий, находящихся вне охраняющего союза и потому, согласно определению Муромцева, это не есть правовая защита. Являясь, таким образом, в данном отношении слишком узким, его определение в других отношениях остается слишком широким. Всякая охрана против препятствий со стороны членов охраняющего союза, хотя бы они не были правоспособны, хотя бы их интересы и не охранялись, согласно этому определению, есть право. Следовательно, и отношение господина к рабу, и отношение к лицу, объявляемому вне покровительства законов, будет юридическим.

Все эти несообразные выводы будут устранены, если принять данное нами выше определение права как нормы, разграничивающей интересы. Тогда функцией права будет признана не охрана, а только разграничение интересов, и этим самым объяснится, почему юридическое отношение мыслимо только между субъектами правоспособными, т. е. такими, интересы которых признаются подлежащими охране. Где подлежащий охране интерес имеется только с одной стороны, там не может быть и разграничения интересов: там интерес, подлежащий охране, вполне поглощает собою интерес, не подлежащий охране.

Нельзя также не заметить, что утилитарное определение права, как охраны интересов, приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке. Охрана интереса, конечно, предполагает и выбор лучшего способа его осуществления. Поэтому, если задача права охранять интересы, оно должно обязать граждан держаться в осуществлении своих интересов способов, признанных наилучшими, и, следовательно, совершенно подавить личную инициативу, необходимый фактор общественного развития; разграничение интересов, напротив, только устраняет взаимные столкновения интересов, не вмешиваясь в выбор лучших способов осуществления каждого интереса в отдельности. Насколько осуществление данного интереса не мешает осуществлению других интересов, оно определяется только требованиями целесообразности и нравственности, не регулируясь юридическими нормами. Таким образом, право, как разграничение интересов, представляет середину между двумя крайностями: индифферентизмом формального понимания права и безусловным уничтожением всякой индивидуальной самостоятельности.

Глава III

Гипотеза естественного права

§ 14. Общая характеристика

Содержание юридических норм представляется крайне изменчивым, смотря по времени и крайне разнообразным по месту. Одни и те же интересы разграничиваются весьма различно правом разных государств и различных исторических эпох. Отсюда как бы само собой напрашивается заключение, что содержание юридических норм всецело зависит от произвола людей, что право есть их произвольное установление. Но наряду с этим фактом изменчивости и разнообразия права в нем замечаются также элементы объективной необходимости. Хотя суждения людей о справедливом представляются различными на различных стадиях культурного развития, но мы сознаем, однако, невозможность изменения по произволу так или иначе сложившихся в нас понятий о праве и неправе. Точно так же и в истории почти каждого законодательства можно найти примеры того, как попытки законодателя придать силу действующего права заимствованиям из иностранного законодательства или теоретическим началам оказывались безуспешными: воля законодателя встречала себе противодействие в объективных условиях данного общественного быта, и изданный закон оставлялся мертвой буквой без действительного исполнения.

Все это заставляет признать в праве, наряду с его разнообразием и изменчивостью, и элементы объективной необходимости. И притом они проявляются настолько резко, что и при первых попытках научного объяснения права не могли не обратить на себя внимания. Должна была явиться потребность как-нибудь объяснить этот присущий праву элемент объективной необходимости. А так как до XVIII в. не существовало вовсе идеи закономерного исторического развития, то совершенно неустранимой представлялась альтернатива: или признать право совершенно произвольным установлением людей, чуждым всякой необходимости, или же видеть в нем нечто непосредственно данное от природы и потому неизменное, независимое вовсе от людей. Первая из этих точек зрения не могла по своей поверхностности и очевидному противоречию необходимому характеру права удовлетворить ни один сколько-нибудь глубокий ум. Вторая приводила к принятию гипотезы естественного права, вечного, общего, неизменного, необходимо вытекающего из самой природы человека, независимого от людского произвола. Эта гипотеза заключает в себе много обаятельного. Она уравнивает юридические нормы с законами природы; взамен подчинения произвольным велениям других людей, как все человеческое несовершенных, она подчиняет человека непреложным велениям природы; искусственному, выдуманному, она противопоставляет естественное, необходимое. Но вмести с тем, эта гипотеза содержит в себе неразрешимое противоречие факту изменчивости и разнообразия права. Если уже существует вечное, непреложное, естественное право, как рядом с ним может найти себе место несовершенное, преходящее, противоречивое положительное право? Тем не менее, покуда сохранялась старая постановка вопроса, покуда альтернатива произвольного установления или естественной необходимости считались неустранимой, гипотеза естественного права должна была казаться единственно возможным объяснением свойственного праву характера необходимости и общности.

Как ни резко проявлялись изменчивость и разнообразие права, очевидно, противоречащие предполагаемому естественному характеру права, сколько-нибудь глубокий ум не мог не замечать за ними объективной необходимости, не допускавшей принять учение о произвольном установлении. При таком условии только узкие практики могли отвергать гипотезу естественного права. При сколько-нибудь философском отношении к вопросу она оказалась необходимой. И вот, в течение многих веков гипотеза эта почти безраздельно господствует в научном объяснении права. Явившись впервые у греков, еще у Сократа, она получила широкое развитие у римских юристов. У них естественное право считалось составною частью положительного, тем его элементом, который является общею и необходимою принадлежностью каждого права в отличие от изменчивых и разнообразных национальных особенностей отдельных законодательств, как бы обрастающих собою естественную основу права. В средневековой философии сообразно общему религиозному ее характеру естественное право отождествляется с божественным законом, предвечным и неизменным, в противоположность меняющимся человеческим законам. В XVII и XVIII вв. под влиянием господствовавшего тогда рационализма теория естественного права вновь отрешается от религиозной основы, и естественное право понимается как отвлеченная система права, вытекающая с логической необходимостью из разумной природы человека и существующая наряду с положительным правом.

Только историческая школа в лице Гуго и Савиньи впервые выставила философски обоснованное отрицание гипотезы естественного нрава. Это не было делом случайности, а необходимым результатом применения этой школой к объяснению права исторического взгляда. Историческое изучение права существовало и прежде, но историческое понимание явилось только в учении исторической школы. В XVI в. французская школа юристов, с Куяцием (Jacques Cujas; 1552 1580) во главе, занималась изучением истории римского права. Но направление ее работ было чисто антикварное. Все сводилось к воссозданию картины древнего римского юридического быта – и только: о выяснении процесса исторического развития не было и речи.