Источники уголовного права Российской Федерации

Определение перечня источников права через строго заданную форму возможно далеко не всегда. Поэтому вызывает сомнение тезис о том, что норма обретает силу юридической нормы через внешнюю форму[21 - См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. – М.: Юрид. лит., 1982. – Т. II. – С. 36.]. Указанная сила присуща норме права по иным причинам. Норма права является таковой не ввиду соответствия точно установленной форме ее выражения, а в силу реализации ею своей специфической функции – регулирования общественных отношений. Поэтому главным признаком, например, нормативного правового акта как источника права выступает именно его правотворческий характер, который проявляется в установлении норм права[22 - См.: Гусев Д.В. Законодательство Российской Федерации: понятие и система в условиях постсоветского развития российской государственности: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Омск, 2003. – С. 9.]. В связи с этим основанием включения в состав законодательства отдельных актов служит не только форма, но и содержание соответствующих актов[23 - Там же. – С. 14.].

В результате проведенного нами анкетирования[24 - В процессе исследования нами были опрошены по специально разработанной анкете 120 человек, по 40 человек из следующих трех категорий: работники органов законодательной и исполнительной власти Омской области, участвующие в подготовке проектов нормативных правовых актов; судьи, работающие в системе федеральных судов общей юрисдикции; научные работники, занимающиеся проблемами теории права.] было установлено, что большинство опрошенных считают главным признаком источника права не соответствие его какой-либо определенной форме, а фактическое применение данного источника на практике при регулировании общественных отношений, обеспеченное государственным принуждением, т. е. наличие в данном источнике собственно норм права (62,5 % опрошенных – работники государственной власти Омской области; 75,0 % – судьи; 60,0 % – научные работники).

Анализ формального и содержательного аспектов в понятии источника права может осуществляться с использованием диалектического метода. Содержание является определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий, тенденций. Форма есть способ существования и выражения содержания. Анализируя борьбу содержания и формы, классики марксизма, с которыми в данном случае следует согласиться, подчеркивали, что противоречия между формой и содержанием могут привести к полному отказу от старой формы, которая перестала соответствовать новому содержанию; при этом новое содержание «может и должно проявить себя в любой форме, и новой и старой, может и должно переродить, победить, подчинить себе все формы, не только новые, но и старые….»[25 - Философский энциклопедический словарь. – 2-е изд. – М.: Советская энциклопедия, 1989. – С. 595–596.]. Поэтому логично, что форма проявления права часто не совпадает с ритмом его изменений, опережает либо отстает от него[26 - См.: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. – Ростов н/Д: Феникс, 2001. – С. 174–175.]. Это актуально для заранее установленных форм выражения правовых норм.

Вывод о том, что определенное явление необходимо рассматривать в качестве источника права, можно делать только после установления в его содержании норм права. Следует согласиться с мнением В. П. Коняхина, о том, что «значение той или иной нормы зависит главным образом от содержания и только во вторую очередь от формы ее внешнего выражения»[27 - Коняхин В.П. Источники уголовно-правовых норм Общей части // Правоведение. – 1988. – № 1. – С. 40.]. В противном случае, не исследуя критически содержание, мы можем получить искаженное представление о явлении и будем не в состоянии познать его истинную природу[28 - См. об этом, напр.: Разумович Н.Н. Источники и форма права // Сов. гос-во и право. – 1988. – № 3. – С. 24–25.].

Преобладающее значение формы права позволило бы немотивированно относить к его источникам те явления, которые не содержат норм права. Поэтому более обоснованно, на наш взгляд, осуществлять анализ, прежде всего, содержательного аспекта соответствующего явления, который должен рассматриваться как определяющий. Примером определяющей роли содержания по отношению к форме в уголовном праве служат постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии. Указанные акты формально не предусмотрены как возможные источники уголовно-правовых норм, и все же они являются таковыми. И данный пример не единичен. В праве нередко возникают ситуации, в которых источниками права признаются явления, не отвечающие определенным формальным признакам[29 - Так, ученые указывают на наличие правовых актов, формально не могущих содержать норм права, но фактически являющихся нормативными и включающихся в состав законодательства (см. об этом, напр.: Гусев Д.В. Указ. соч. – С. 81–82).]. В § 1 главы 2 настоящего исследования мы более подробно рассмотрим возможность отнесения постановлений Государственной Думы Федерального Собрания РФ об объявлении амнистии и иных нормативных правовых актов к числу источников уголовного права, которые формально, в соответствии с УК РФ, не могут быть признаны таковыми.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: нельзя посредством заранее установленных требований к форме права устранить потребность общества в иных источниках права. Если существует такая потребность, значит, нужно ее учитывать и по возможности удовлетворять. Показательный пример – постановления Пленума Верховного Суда РФ. Невключение указанных актов в число источников уголовного права не вполне обосновывается потребностями общества, социальной (общественной) практики, в том числе правоприменительной, и может рассматриваться как отрыв теории от практики[30 - См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. – С. 14.].

Потребность в источниках права можно ограничивать лишь в известных пределах, с учетом наличия реальной возможности обеспечить соблюдение данного ограничения. Следует иметь в виду, что ограничение перечня источников права путем формального его закрепления не всегда может быть реализовано на практике. Так, на момент существования Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. фактически нормативные правовые акты по вопросам уголовного права принимали Президиум Верховного Совета СССР и президиумы Верховных Советов союзных республик «в виде указов, издаваемых в период между сессиями Верховных Советов с обязательным последующим их утверждением на очередных сессиях Верховных Советов»[31 - Курс советского уголовного права. (Часть Общая). – Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. – Т. 1. – С. 47.]. При этом сами Основы не предусматривали принятия таких актов в рамках уголовного законодательства, состоящего из союзных и республиканских законов.

Роль формы в понятии источника права во многом связана с реализацией политики государства в сфере нормотворчества. Определяя заранее конкретные формы выражения норм права, государство стремится упорядочить правовое регулирование, но не может при этом исключить возможности появления иных источников указанных норм. Следует согласиться с мнением А. В. Мадьяровой, согласно которому «фактор соблюдения формы правоустановления должен влиять на оценку не сущности деятельности, а ее правомерности»[32 - В приведенном данным автором примере Верховный Суд РФ рассмотрел правовой акт «как нормативный правовой акт, в полном смысле слова только исходя из его содержания, невзирая на формальную сторону вопроса», невзирая на несоблюдение Центральным банком РФ требований к форме правового акта (см.: Мадьярова А.В. Указ. соч. – С. 51, 79). К подобным выводам судебные органы пришли и в ряде других аналогичных случаев (см., напр.: решение Верховного Суда РФ от 9 сентября 1998 года № ГКПИ 98-394 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. – 1999. – № 3. – С. 7–9; решение Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1998 года № ГКПИ 98-646 (документ опубликован не был, размещен в справочной правовой системе «Консультант-Плюс»).].

Источник права может признаваться в качестве такового не формально, т. е. путем прямого указания на конкретную форму его выражения, как это сделано, например, в ст. 1 УК РФ, а фактически, исходя из практики государственных органов, издающих или применяющих соответствующие нормы права. Примеры тому есть в истории. Так, в свое время в римском праве появилось преторское право в силу принадлежащей претору власти с учетом того, что указанное право не было санкционировано, а правотворческие функции претора вовсе формально отрицались[33 - См.: Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. – Тбилиси, 1975. – С. 20–21.].

В связи с этим уместно рассматривать такой феномен, как фактические источники права, признаваемые в практике государственных органов. К подобным источникам, в том числе в уголовном праве, ранее предлагалось относить судебный прецедент, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР, решения по конкретным делам вышестоящих инстанций[34 - См.: Явич Л.С. Общая теория права. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. – С. 78–80; Черданцев А.Ф. Толкование советского права. – М.: Юрид. лит., 1979. – С. 145; Ковалев М.И. Советское уголовное право: Курс лекций. – Свердловск, 1974. – Вып. 2. – С. 36; Наумов А.В. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. – 1994. – № 1. – С. 9; Уголовное право. Общая часть: Учебник. – М.: Спарк, 1996. – С. 62–63.]. Не все указанные явления могут претендовать на данный статус. Все же вполне обоснованно сегодня рассматривается вопрос о признании в качестве источников права постановлений Пленума Верховного Суда, которые «de facto выполняют функцию источника права, являясь самостоятельными нормоустанавливающими правовыми актами»[35 - Мадьярова А.В. Указ. соч. – С. 241.]. В данном случае фактическое признание в качестве источника права имеет такое же значение, как и формальное его санкционирование.

В науке существуют и другие позиции, по которым источниками права предлагается считать явления, официально не признанные таковыми, но используемые на практике (правосознание, принципы права, программное право, право юридической экспертизы)[36 - См.: Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – 2003. – № 1. – С. 83–91.]. Так называемое фактическое правотворчество встречает подчас обоснованную критику, поскольку не поддерживается государством[37 - См., напр.: Кленова Т.В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве // Гос-во и право. – 1997. – № 1. – С. 55–56.].

Феномен фактических источников права объясняется такими объективными свойствами нормы права, как ее социальность, коллективность и обязательность. Раскрывая эти понятия, Л. О. Мурашко отмечает, что норма социальна, поскольку ее соблюдение обеспечивается обществом, заинтересованным в обязательности предъявляемого требования, основой которого выступает природная или социальная необходимость. По мнению данного автора, коллективизм в норме выражается через коллективные представления о должном, коллективная деятельность обусловливает обязательность норм для соответствующего коллектива[38 - См.: Мурашко Л.О. Начальные виды социальной нормативности // Журнал российского права. – 2002. – № 2. – С. 87, 91.]. Не случайно в словаре русского языка норма определяется как обычный, общепринятый, обязательный порядок, состояние чего-либо[39 - См.: Словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. А.П. Евгеньевой. – 3-е изд., стереотип. – М.: Русский язык, 1986. – Т. 2. – С. 508.].

Таким образом, признание, например, такого источника права, как постановления Пленума Верховного Суда, при достаточном наличии прочих аргументов необходимо связывать с коллективным представлением судей о правильных подходах к разрешению юридических дел, которое обязывает всех судей следовать установленной судейским корпусом практике. Подобные выводы вполне обоснованны с точки зрения как социологии, так и теории права[40 - В социологии отмечается, что содержание социальных норм выводится, прежде всего, из реального поведения индивидов и социальных групп. Реальность существования указанных норм – сфера повседневного поведения людей, различных видов социального взаимодействия. Таким образом, признание явления в качестве источника права, выражающееся в соответствующем поведении уполномоченных государственных органов, также следует рассматривать как санкционирование социальной нормы. Кроме того, социологами сделаны выводы о том, что существуют социальные нормы, которые по своей природе и регулятивным свойствам носят правовой характер, но в силу разных причин не санкционированы законодателем и не облечены в форму закона. Подобная ситуация, по их мнению, свойственна таким обществам, как современная Россия, переживающим переходный период, в котором законодатель не успевает за процессом нормообразования. Поэтому есть все основания согласиться с Е. А. Лукашевой в том, что нормативность общественных отношений является объективной и формируется в процессе социальной деятельности людей. Аналогичной точки зрения придерживаются В. П. Казимирчук и В. Н. Кудрявцев, которые полагают, что существуют фактические социальные нормы, объективно складывающиеся в общественной практике в результате социальной саморегуляции (см. об этом: Российская социологическая энциклопедия / Под общ. ред. Г. В. Осипова. – М.: Норма-Инфра-М, 1998. – С. 321; Рабочая книга социолога / Под общ. ред. Г. В. Осипова. – М.: Едиториал УРСС, 2003. – С. 15; Лапаева В.В. Социология права / Под ред. В. С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2000. – С. 179; Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. – М.: Наука, 1986. – С. 14; Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права. – М.: Юристъ, 1995. – С. 45.].

Наличие фактических источников права тесно связано с психологией человека, поскольку особенностью его поведения является ориентация в рамках данного поведения в основном на свои потребности, в том числе и при рассмотрении вопроса о признании неких явлений источниками права[41 - Например, по мнению Л. И. Петражицкого, обычное право есть право, «которое, не будучи установлено законом (или государством), фактически соблюдается». Роль государства в этом процессе в общем-то не является решающей. Автор отмечает случаи, когда составленные кем-либо, в том числе частным лицом, сборники правовых изречений приобретают нормативное значение именно в правовой жизни (см.: ПетражицкийЛ.И. Указ. соч. – С. 458).].

На основании вышеизложенного можно разделить источники права по способу их признания государством на следующие виды: 1) формальные, заранее определяемые в качестве таковых государством, де-юре признаваемые им, соответствующие некоей заранее установленной, требуемой форме; 2) фактические, де-факто признаваемые государством, используемые в практике государственных органов.

Практика государственных органов способна существенно повлиять на правовой статус соответствующих явлений. М. С. Гринберг пишет: «Закон сам по себе не стоит ничего, ибо не может самореализоваться вне действий властных структур, применяющих его, а тем более в условиях их противодействия, часто выливающегося в сужение пределов уголовного и иного закона»[42 - Гринберг М.С. Пределы принуждения (уголовно-правовой аспект) // Гос-во и право. – 1999. – № 4. – С. 41.]. А. Ф. Шебанов справедливо полагает, что нормы права являются таковыми не потому, что они стали результатом правотворческой деятельности, а потому, что государство обеспечило их выполнение своей принудительной силой[43 - См.: Шебанов А.Ф. Указ. соч. – С. 38.].

В связи с этим источниками права следует признавать все то, что фактически содержит нормы права. Если государство формально не признает явление в качестве источника права, но фактически обеспечивает реализацию содержащихся в нем норм, данное явление все же следует рассматривать как источник права. Этот вывод вполне может быть применим и в рамках конкретной отрасли права, в том числе в уголовном праве. Так, соответствующее явление, например Конституция РФ, формально не признается в качестве источника норм уголовного права, но наличие в ней указанных норм позволяет относить данный правовой акт к числу фактических источников уголовного права.

Возможность существования фактических источников права напрямую вытекает из понятия нормы права. В науке нормой права признается правило поведения, установленное или признанное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения[44 - См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М.: Новый юрист, 1998. – С. 430; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. – Т. II. – С. 31–32.]. При этом не оговаривается, в какой форме государство может признавать норму права. Поэтому не следует формой права ограничивать его содержание, что было бы искусственным и неоправданным. А. Ф. Шебанов по этому поводу пишет: «Существенная связь между внешней формой и содержанием права заключается также в определяющей роли содержания. Именно содержание обусловливает в первую очередь социальную эффективность воздействия права на общественное развитие»[45 - Шебанов А.Ф. Указ. соч. – С. 26–27.]. Указанный автор обоснованно отмечает, что «форма права сама по себе еще не создает его общеобязательности», которая создается именно государством[46 - Там же. – С. 31.].

Доказательством отнесения определенного явления к источникам норм права служит в основном судебная практика, поскольку суд – единственный орган государственной власти, который в спорных ситуациях уполномочен определить природу соответствующего явления. Что обязательно для суда, то обязательно, по сути, для всех. Не случайно Б. А. Кистяковский заметил: «Суд есть то учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право»[47 - Кистяковский Б.А. Философия и социология права. – СПб.: РХГИ, 1999. – С. 373.]. Нормой права становится все то, что берет под свою защиту государство, в том числе суд[48 - Л. С. Явич справедливо заметил, что источниками права могут выступать и труды ученых-юристов, а также религиозные нормы, если они подтверждены юрисдикционными органами светской власти (см.: Явич Л.С. Указ. соч. – С. 116).].

Форма права не может предопределить вопрос об отнесении явления к числу источников права. Облеченное в требуемую форму положение зачастую оказывается ненормативным, поскольку не в состоянии реализовывать регулятивную функцию, присущую норме права. Этот факт исключает возможность отнесения подобных положений к социальным, в том числе правовым, нормам[49 - См.: Кистяковский Б.А. Указ. соч. – С. 187; Кудрявцев В.Н. Социальные деформации (причины, механизмы и пути преодоления). – М., 1992. – С. 12–13, 48–49.].

Таким образом, следует признать, что источниками права в формальном (юридическом) смысле выступают только те явления, которые включают в себя нормы права.

Далее мы переходим к рассмотрению социальных источников права, которым уделяется не так много внимания в общей теории права[50 - Указанная разновидность источников имеет несколько наименований: «материальный источник права», «социальный источник права» и т. д. Вопрос о терминологии не является принципиальным в данном случае. Поэтому далее в качестве обозначения такого вида источников мы будем пользоваться понятием социального источника права.]. Указанная разновидность источников имеет большое значение, в том числе применительно к уголовному праву[51 - См.: Наумов А.В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность // Проблемы совершенствования уголовного закона. – М., 1984. – С. 18, 27; Кулыгин В.В. Этнокультура уголовного права: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. – Владивосток, 2003. – С. 32.]. Следует констатировать отсутствие единства мнений по вопросу об определении понятия социального источника права.

Одни авторы отождествляют указанные источники с субъективными представлениями[52 - См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. – С. 171.].

Другие ученые полагают, что социальными источниками права являются общественные отношения[53 - См., напр.: Явич Л.С. Указ. соч. – С. 78–79, 81, 112; Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. – М.: Наука, 1986. – С. 98; Разумович Н.Н. Указ. соч. – С. 20; Лукашева Е.А. Указ. соч. – С. 14.]. Указанная позиция, как нам представляется, вытекает и из конституционных положений. В соответствии с ч. 1, 2 ст. 3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. В социологическом аспекте понятию «народ» тождественно понятие «общество». Поскольку норма права санкционируется или устанавливается государственной властью, следует рассматривать ее как проистекающую из общественных отношений.

Третья группа авторов под социальными источниками права понимает условия жизни общества как социальные факты, определяющие появление и действие права[54 - См.: Гранат Н.Л. Указ. соч. – С. 6; Алексеев С.С. Теория права. – Харьков: БЕК, 1994. – С. 42.].

Наконец, четвертая точка зрения заключается в том, что к указанным источникам следует относить факторы, влияющие на право-образование. Так, А. Нашиц предлагает понимать под социальным источником права совокупность факторов, которые, будучи внешними по отношению к праворегулирующей деятельности и предваряющими ее, ориентируют эту деятельность, ограничивают действия законодателя определенными рамками, придают этой деятельности научный характер, обусловливают и детерминируют основные элементы будущих правовых норм[55 - См.: Нашиц А. Указ. соч. – С. 9–10.]. А. Нашиц выделяет следующие правообразующие факторы, именуя их социальными источниками позитивного права: 1) естественную среду, в которой протекает бытие человека; 2) социально-экономическую, политическую и идеологическую среду; 3) человеческий фактор[56 - См.: Там же. С. 36–75.]. Сходной позиции придерживаются и другие ученые[57 - См.: Бабосов Е.М. Прикладная социология: Учебное пособие для студентов вузов. – Минск: ТетраСистемс, 2001. – С. 197–198; Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Учебник. – М., 1995. – С. 138, 147; Явич Л.С. Указ. соч. – С. 150, 152–153.].

На наш взгляд, есть основания для отождествления выделенных учеными условий жизни общества и факторов, влияющих на право-образование.

Общественные отношения выражают только динамическую сторону процесса правообразования, тогда как существуют и иные явления, влияющие на него. Безусловно, объекты, находящиеся вне рамок общественных отношений, также оказывают влияние на формирование норм права.

Признание социальными источниками права только субъективных представлений существенно ограничило бы нас в исследовании понятия «источник права», поскольку субъекты правотворчества подвергаются воздействию как субъективных, так и объективных факторов. Вместе с тем мы не можем согласиться в полной мере и с авторами, которые рассматривают в качестве социальных источников права только явления материального мира[58 - См.: Зивс С.Л. Указ. соч. – С. 22.]. Социальные источники права включают не только явления материального мира, но и психические процессы, происходящие в человеческом сознании, иные субъективные факторы, влияющие на правотворческий процесс и играющие определенную роль в процессе реализации права. Значение этих процессов уже давно признано в правовой науке[59 - См., напр.: ЯвичЛ.С. Указ. соч. – С. 60; Нашиц А. Указ. соч. – С. 12.]. Л. И. Петражицкий, О. Холмс, представители американской школы правового реализма совершенно справедливо обращали внимание на роль подсознания и других субъективных составляющих в процессе формирования и реализации норм права[60 - См.: История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2О01. – С. 397–398, б87; Графский В. Г. Всеобщая история права и государства: Учебник для вузов. – М.: Норма, 2001. – С. 16.].

И действительно, обратившись к психологии и общей теории права, мы констатируем, что право как явление, формируемое в результате деятельности человека, подвергается воздействию всех тех факторов, которые влияют на поведение человека[61 - Правотворческую функцию, осуществляемую человеком, можно рассматривать под углом зрения особенностей его поведения. Источником поведения являются потребности живого существа, а поведение человека также всегда общественно обусловлено. В психологии указываются такие детерминанты поведения человека, как его собственные потребности, интересы и нужды, потребности, интересы и нужды других людей, система ценностей человека, природные (биологические) начала в человеке. См. об этом: Психологический словарь / Под ред. В. В. Давыдова, А. В. Запорожца, Б. Ф. Ломова и др. – М., 1983. – С. 260; Введение в психологию / Под общ. ред. А.В. Петровского. – М., 1996. – С. 259262; Психология личности: Хрестоматия. – Самара, 1999. – Т. 1. – С. 76; Психология личности: Хрестоматия. – Самара, 1999. – Т. 2. – С. 76, 145, 228.]. В связи с этим не вызывает сомнения тезис о том, что юридические нормы являются субъективными по своему содержанию, зависят от таких факторов, как наклонности, теоретические взгляды, религиозные убеждения, нравы, опыт и т. п.[62 - См.: Коркунов Н.М. Указ. соч. – С. 56, 336; Гранат Н.Л. Указ. соч. – С. 6.] Не следует недооценивать субъективные элементы, напрямую влияющие на формирование и реализацию правовых норм, в том числе во многом определяющие содержание оценочных понятий в уголовном праве, на что уже обращалось внимание в науке[63 - См., напр.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т. – М., 2000. – Т. 1. – С. 73, 149; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М.: Юристъ, 1999. – С. 118; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М.: ЦентрЮрИнфоР, 2001. – С. 54–55; Ковалев М.И. Советское уголовное право. – С. 21.].

Значение социальных источников права проявляется в применении отдельных способов толкования норм права. Так, при использовании исторического способа толкования устанавливается смысл норм права, исходя из условий их возникновения. Такой способ предполагает установление социально-политического смысла нормы, выяснение социально-политической обстановки, сложившейся на момент ее толкования[64 - См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. – М.: Госюриздат, 1962. – С. 86–94; Черданцев А.Ф. Указ. соч. – С. 82–85.]. Это позволяет говорить о том, что соответствующие социально-политические факторы первоначально выступили в качестве социальных источников права.

Таким образом, социальные источники права – это факторы, влияющие на возникновение правовых норм, определяющие их содержание как в момент создания (правотворчества), так и в момент реализации указанных норм. Социальные источники права оказывают влияние на субъектов, участвующих в процессе создания и реализации норм права, формируя у них перспективно либо ретроспективно представление о норме права, ее содержании. Указанная взаимосвязь непременно должна учитываться при анализе содержания норм права.

Норма права – это стандарт социально одобряемого поведения, который первоначально формируется, как правило, в рамках норм иных социальных регуляторов и, прежде всего, в различных источниках религиозных и моральных норм. Изменение этих «материнских» социальных норм, социальных источников права, влечет изменение и содержания «дочерних» правовых норм. Указанная взаимосвязь имеет большое значение для правового регулирования. Так, ученые отмечают, что в отдельных случаях суды приспосабливают закон к изменившимся обстоятельствам, не предусмотренным законодателем[65 - См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Международные отношения, 2003. – С. 88–90.]. Но нередко изменившиеся социальные источники права делают невозможной реализацию отдельных норм права.

А. В. Малько по этому поводу пишет: «Социальные интересы не только вызывают к жизни нормы права, но и “опровергают” некоторые из них»[66 - Малько А.В. Законные интересы советских граждан: Дис… канд. юрид. наук. – Саратов, 1985. – С. 27.].

Как известно, право имеет общее с другими социальными регуляторами родовое начало. Следовательно, источник права должен также иметь определенное социальное содержание, что предопределено его генетическими особенностями, ведь зачастую правовым предписаниям предшествуют уже сложившиеся в жизни иные социальные нормы[67 - См.: Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. – М., 1982. – С. 17–18.]. Подобное суждение актуально и для уголовного права[68 - См., напр.: Стромилова Н.П. Развитие норм об уголовной ответственности за убийство // История гос-ва и права. – 2002. – № 6. – С. 30, 34.]. Можно привести немало примеров, которые касаются закрепления в уголовном праве запретов, являвшихся ранее религиозными, моральными (например, запрет на кражу, дачу ложных свидетельских показаний, оскорбление, клевету и т. д.). Это объективно сложившаяся практика регулирования общественных отношений. С. С. Алексеев отмечает, что в процессе «расщепления» мононорм запреты воплощаются в нормах морали, морально-религиозных нормах, оттуда они воздействуют на общественную жизнь и таким образом «воспринимаются правом». В связи с этим, по его мнению, при формировании и развитии права «ближайшим источником юридического регулирования» выступают мораль и религия[69 - См.: Алексеев С.С. Теория права. – С. 42.].

Право как явление культуры не может рассматриваться в отрыве от своих культурных основ. А. В. Бутаков обоснованно отмечает, что культурологический метод играет универсальную роль в системе методов социального нормирования, служит первоосновой существования и развития других аналогичных методов, обеспечивает социальный контроль над всем нормотворчеством. В случае, «когда… норма права по определенным параметрам не соответствует требованиям уже существующих культурных универсалий, метод превращается в некий “фильтр” на пути проникновения такой нормы в социальное пространство». При этом культурное пространство рассматривается им как основание для функционирования и репродукции каждого из видов человеческой деятельности, а значит, и соответствующего пространства, выступает как маточное пространство, нормы которого являются «тем воском, посредством которого создаются нормы различных видов человеческой деятельности»[70 - Бутаков А.В. Нормативный структурализм и современное Российское государство: Методологическое исследование. – Омск: ОмГУ, 1996. – С. 1819, 23.]. Таким образом, все виды человеческой деятельности, в том числе правотворчество, можно рассматривать как виды культурной деятельности человека. Сходные суждения высказывают и другие авторы[71 - См., напр.: Лукашева Е.А. Указ. соч. – С. 3.].

Явления, содержащие социальные нормы, рассматриваются как источники права также вследствие институциональных начал в социально-нормативном регулировании. Поскольку правовые нормы выступают разновидностью норм вообще, им присущи общие для всех норм свойства[72 - См.: Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. – М.: Юрид. лит., 1981. – С. 62.]. Необходимость институциональной трактовки права как социального нормативного регулятора уже обосновывалась в научной литературе[73 - См.: Алексеев С.С. Теория права. – С. 66–68.]. Если исходить из того, что право есть только вид социальных регуляторов, наряду с моралью, религией, политикой, иными социальными регуляторами, то необходимо констатировать, что право нельзя рассматривать в отрыве от данных регуляторов, поскольку они именно в своей системе совместно, а не по отдельности, реализуют свои функции. В данном случае право представляется как видовое понятие, а родовым является именно социальная нормативная система (существуют также понятия «система нормативного регулирования», «система нормативной культуры», «нормативная система культуры» и т. п.)[74 - Там же. – С. 68. См. также: Нижечек В.И. Советское право в системенормативного регулирования социалистических общественных отношений. – Иркутск, 1973. – С. 123; Кравченко А.И. Культурология. – М.: Академический Проект; Трикста, 2003. – С. 93, 108; Фролов С.С. Социология: Учебник. – М.:Гардарика, 1999. – С. 42.]. В указанной системе правовые нормы активно взаимодействуют с иными социальными нормами[75 - См.: Лукашева Е.А. Указ. соч. – С. 70; Нижечек В.И. Указ. соч. – С. 98, 100; Сырых В.М. Теория государства и права. – М.: Юридический дом «Юстиц-информ», 2001. – С. 105.]. В результате такого взаимодействия правовые и иные социальные нормы становятся тесно взаимосвязанными между собой, в том числе и по содержанию.

Содержание нормы права определяется не только правом, но и иными явлениями. Это вытекает из природы нормы права как разновидности норм вообще, имеющих стандартное (шаблонное) содержание[76 - См.: Фролов С.С. Указ. соч. – С. 42; Нижечек В.И. Указ. соч. – С. 74; Джери Д., Джерри Д. Большой толковый социологический словарь. – М.: Вече-Аст, 1999. – Т. 1. – С. 493; История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. проф. В. С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2001. – С. 616617.]. В норме права как определенном шаблоне невозможно предусмотреть все заблаговременно[77 - См.: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Указ. соч. – С. 207; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. – С. 83; Ткешелиадзе Г.Т. Указ. соч. – С. 9.]. Процесс правотворчества, который в основном осуществляется посредством восхождения от конкретного к абстрактному, не в состоянии охватить всего многообразия общественных отношений, поэтому затрагивает лишь наиболее существенные их черты[78 - См.: Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. – М.: Юрид. лит., 1986. – С. 94; Черданцев А.Ф. Указ. соч. – С. 30; Першина И.В. Интерес в праве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 2002. – С. 29.]. Норма права в силу своей природы не может содержать абсолютно все признаки социально полезного поведения. Поэтому при применении правовая норма вступает во взаимодействие с иными социальными нормами, включающимися в таком случае опосредованно в правовое регулирование. Такая практика существовала еще на заре цивилизации, когда с появлением права «источник права… играл роль своего рода моста, соединяющего традиционные нормы с потребностями развития общества»[79 - Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г. Н. Манова. – М.: БЕК, 1995. – С. 148.]. Подобный подход пока еще применяется законодателем, например, при регулировании уголовно-правовых отношений посредством использования оценочных понятий в уголовном законодательстве, отсылающих часто к нормам иных социальных регуляторов, определяющим их содержание (например, понятия «особая жестокость» в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ, «аморальное поведение потерпевшего» в ч. 1 ст. 107 УК РФ и т. д.).

В рамках взаимодействия между правом и иными социальными регуляторами праву не всегда принадлежит ведущая роль. Неправовые социальные нормы имеют также большое значение. Далеко не везде право в системе социального регулирования занимает ведущую позицию. Например, в странах Дальнего Востока (Китай, Япония и др.) право вовсе играет незначительную роль, дополняя мораль и философскую доктрину[80 - См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. – С. 354–377.].

В науке существуют различные точки зрения на проблему классификации указанных социальных регуляторов[81 - См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. – С. 66–68; Карбонье Ж. Юридическая социология. – М.: Прогресс, 1986. – С. 155; Нижечек В.И. Указ. соч. – С. 76–77; Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. – Т. I. – С. 178–179; Сырых В.М. Теория государства и права. – С. 95; Головкин Р.Б. Право в системе нормативного регулирования современного российского общества: Автореф. дис…канд. юрид. наук. – Н. Новгород, 1998. – С. 14.]. В основном выделяются следующие виды социальных норм: 1) правовые; 2) моральные (нравственные); 3) обычаи; 4) нормы общественных организаций, корпоративные нормы; 5) религиозные нормы; 6) политические нормы[82 - Указанная классификация достаточно условна, поскольку в настоящем исследовании не ставилось цели определить систему социальных норм.]. Названные социальные нормы оказывают большое влияние на формирование и реализацию правовых норм.

Прежде всего нормы права всегда были и остаются тесно связанными с религиозными нормами[83 - Данный процесс можно проследить на примере римского права, которое не только основывалось на религиозных нормах, но и активно их защищало (см. об этом, напр.: Жреческие коллегии в Раннем Риме: К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права. – М.: Наука, 2001. – С. 299–308; Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана. – М.: Зерцало, 1998. – С. 135–137.]. Религиозные тексты стали, по сути, одними из первых письменных источников права[84 - См.: Проблемы общей теории права и государства / Под ред.В. С. Нерсесянца. – С. 213.]. Значение религиозных норм сейчас особенно заметно в религиозных правовых системах, в которых источниками права являются в основном религиозные источники[85 - См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. – Т. I. – С. 115; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. – С. 308–317, 330–332.]. Но велика роль указанных норм и в континентальной правовой семье, к которой принадлежит Россия. Право, в том числе уголовное, тесно связано с нормами христианской религии, а также ислама[86 - См, напр.: Тер-Акопов А. Христианские начала и их развитие в российском праве // Российская юстиция. – 2001. – № 7. – С. 67; Мысловский Е. Религиозно-светские начала уголовно-правовых норм // Российская юстиция. – 1997. – № 5. – С. 7–8; Он же. Религиозно-светские начала уголовно-правовых норм // Российская юстиция. – 1997. – № 4. – С. 10–12; Мисроков З. Особенности формирования уголовно-правовой политики на Северном Кавказе // Законность. – 2002. – № 10. – С. 33–36.]. Нормы права «находят в религии нравственные опоры»[87 - Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред.Г. Н. Манова. – С. 128.]. Именно такие «опоры» и должны рассматриваться как разновидность социальных источников права, которые, безусловно, оказывают на него различное влияние[88 - См.: Тер-Акопов А. Указ. соч. – С. 67.]. Нередко религиозные нормы используются при создании правовых, в том числе уголовно-правовых, норм. Так, общеизвестно, что основные религии мира содержат запрет на совершение таких деяний, как убийство, кража, клевета, которые одновременно запрещены и в уголовном праве (например, ст. 105, 129, 158 УК РФ).

Моральные нормы также находятся в тесной взаимосвязи с правовыми нормами. Так, в книге первой Дигест Юстиниана записано изречение римского юриста Ульпиана: «Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом»[89 - Дигесты Юстиниана. – М.: Статут, 2002. – С. 87.]. Большое значение морали в социальном регулировании и ее тесная связь с правом являются общепризнанными. Ученые справедливо отмечают, что право во многом обосновано именно моралью, данные социальные регуляторы имеют общие существенные признаки, определяемые единой сферой общественных отношений, единое функциональное назначение как регуляторы общественных отношений, единые структурные элементы, единую категорию справедливости и т. д.[90 - См.: Алексеев С.С. Теория права. – С. 69–70; Лукашева Е.А. Указ. соч. —С. 119, 128; Фролов С.С. Указ. соч. – С. 47.]

Право закрепляет, охраняет, защищает от нарушений моральные нормы, которые признаются и разделяются всем обществом или большей его частью[91 - См.: Сырых В.М. Теория государства и права. – С. 105.]. В результате правовые нормы становятся взаимоувязанными с охраняемыми моральными нормами. В связи с этим определенную часть норм права можно понимать и применять лишь с учетом соответствующих моральных норм (например, понятия действий, порочащих честь и достоинство человека, явного неуважения к общественному порядку), изменение моральных норм влечет изменение содержания норм права[92 - Там же. – С. 106.].

Следует сказать, что моральные нормы имеют особое значение в контексте отечественной правовой системы, поскольку «нормы права и нормы нравственности в сознании русского народа недостаточно дифференцированы и живут в слитном состоянии»[93 - Кистяковский Б.А. Указ. соч. – С. 370.].

Как известно, морали присуще изменяющееся содержание[94 - См.: Нижечек В.И. Указ. соч. – С. 276; История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ. ред. проф. В. С. Нерсесянца. – М.: Норма, 2001. – С. 616–617.]. Это позволяет говорить об определенной изменчивости и содержания нормы права, которое меняется под воздействием изменения содержания связанных с нею соответствующих моральных норм. Подобное изменение норм морали может повлиять на само существование правовых норм, которые могут устареть в случае их несоответствия новым представлениям о нравственности[95 - См.: Ильин И.А. Теория права и государства. – М.: Зерцало, 2003. – С. 114.].

Таким образом, социальные источники права тесно взаимосвязаны с нормами права, определяют их содержание в процессе создания и реализации.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Под источниками права необходимо понимать: 1) в широком смысле слова – факторы, которые оказывают влияние на формирование и реализацию норм права (социальные источники права); 2) в узком смысле слова – явления, в которых содержатся нормы права.

Предложенная классификация источников права вполне может быть использована в уголовном праве, а потому далее требуется рассмотреть вопрос об источниках норм уголовного права.

§ 2. Источники норм уголовного права

Прежде чем перейти к исследованию вопроса об источниках современного уголовного права России, представляется необходимым кратко остановиться на основных этапах исторического пути развития системы источников отечественного уголовного права.