Следователь (основы теории и практики деятельности)

1.6. Усмотрение в отношении факта совершения преступления конкретным лицом (лицами).

1.7. Усмотрение в отношении обстоятельств совершения преступления конкретным лицом (лицами).

Мы считаем необходимым выделить усмотрение следователя в этом отношении в отдельную группу элементов рассматриваемой системы по следующим основным причинам.

Как известно, многие уголовно-правовые понятия и категории носят оценочный характер, что предоставляет весьма широкое поле для их применения по усмотрению: например, пределы необходимой обороны и их превышение; особая жестокость совершенного убийства, состояние аффекта, не исключающего уголовную ответственность виновного, и другие обстоятельства.

Кроме того, проблема соотношения самого факта совершения лицом преступления и обстоятельств, при которых это преступление было им совершенно, имеет существенную собственно криминалистическую значимость, во многом обусловливает тактическое усмотрение следователя при допросе и производстве других следственных действий с участием этого лица[171 - См. об этом: Баев О. Я. Значение «фактов» и «обстоятельств» в структуре тактики допроса подозреваемого // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 7. Воронеж, 2006.].

1.8. Усмотрение о посткриминальном поведении лица, в отношении которого осуществляется непосредственное уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления; заметим, что особое значение этот вид следственного усмотрения приобретает в свете проблемы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве).

2. Усмотрение в выборе и применении нормы.

Как то убедительнейшим образом показывают практически все опубликованные обзоры судебной практики, причинами отмены (или изменений) большинства приговоров являются ошибки в применении уголовно-процессуальных и уголовно-материальных норм, т. е. ошибочное усмотрение в выборе и применении таких норм.

В этом «блоке» системы усмотрений в уголовном преследовании речь идет, разумеется, о принятии решений о выборе альтернатив по применению как собственно материально-правовых норм (в первую очередь, естественно, уголовно-правовых), так и норм уголовно-процессуального закона, в рамках которых осуществляется уголовное преследование, в котором материально-правовые нормы практически реализуются; иными словами, усмотрений в самом процессе осуществления всей этой достаточно детально регламентируемой правом деятельности.

Говоря об этом, напомним, что лицо, осуществляющее уголовное преследование, имеет властные полномочия только на применение диспозиций таковых норм. При этом усмотрение о выборе той или иной альтернативы из возможных зависит от множества достаточно субъективных факторов: от оценки следователем сущности бланкетных, относительно-определенных диспозиций, обоснования им необходимости избрания той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого, до учета зависящего от этого принятого им «по усмотрению» решения изменения подследственности уголовного дела и дальнейшей его подсудности[172 - См: Божьев В. П. Издержки системного характера при корректировке норм УПК о доказывании и преюдиции // Законность, 2010. Вып. 6. С. 3.].

Если говорить о структуре этого элемента предмета усмотрения более детально, то она представляет собой возможную и допустимую юридическую интерпретацию фактов и обстоятельств, составляющих его выше очерченный элемент. А потому в него уместно, в частности, включить также следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные виды усмотрения.

2.1. Усмотрение в отношении выбора альтернатив из уголовно-процессуальных норм, регламентирующих порядок осуществления уголовного преследования на отдельных его стадиях и их этапах досудебного производства по уголовному делу.

Диапазон таковых весьма широк: от усмотрения о наличии в исследуемом деянии признаков преступления, предусмотренного определенной статьей Особенной части УК, до усмотрения в необходимости и возможности принятия итогового решения по уголовному делу, входящего в компетенцию соответствующего следователя.

2.2. Усмотрение в применении уголовно-процессуальных норм, регулирующих меры процессуального принуждения и опосредуемых в процессуальной форме средств информационно-познавательной деятельности следователя.

2.3. Усмотрение об отсутствии в структуре действий лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, какого-либо необходимого элемента инкриминируемого ему состава уголовно наказуемого деяния, что влечет за собой прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям.

В настоящее время ошибочные усмотрения в этом отношении наиболее характеры для решения вопросов, является ли обвиняемый в совершении инкриминируемого ему преступления по должности субъектом такового – должностным лицом.

К примеру. Отклоняя кассационное представление государственного обвинителя на оправдательный приговор Воронежского областного суда по делу заведующего отделением гигиены труда «Центра гигиены и эпидемиологии в Воронежской области» Л., преданного суду по обвинению по ч. 4 ст. 290 УК РФ, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:

«Судом первой инстанции объективно был сделан вывод о том, что Л. не обладал полномочиями по принятию окончательных юридически значимых решений о соответствии (либо несоответствии) представляемой ему на проверку проектной документации. [Он]… не был наделен правом и полномочиями влиять на выводы других экспертов, контролировать результат экспертного заключения, фактически не мог способствовать получению положительного итогового заключения, повлиять на его окончательное содержание»[173 - Кассационное определение от 23 ноября 2010 г., дело № 14-010-55 // Архив Воронежского областного суда.].

2.4. Усмотрение о возможности и целесообразности прекращения уголовного преследования в отношении конкретного лица, в действиях которого содержится состав преступления, по нереабилитрующим основаниям.

Нет сомнений в том, что возможна (и, видимо, продуктивна) и более дробная классификация структуры предмета следственного усмотрения. Тем не менее совершенно очевидно, что в основе решений и действий «по усмотрению» лица, осуществляющего уголовное преследование, должна лежать некая не просто информационная база, а чаще всего база доказательственная; они должны обеспечиваться некоей совокупностью доказательств в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия[174 - «Личные мнения, – как замечал некогда еще чеховский следователь, – закон предоставляет только одним присяжным заседателям, в распоряжение же следователя отданы только улики». – Чехов А. П. Драма на охоте / Чехов А. П. Собр. соч. в 12 т. Т. 2. М, 1960. С. 512.].

Наиболее принципиальные положения, касающиеся ответа на вопрос о том, что должно лежать в основе усмотрения при принятии уголовно-процессуальных решений (в том числе в уголовном преследовании), нашли себе выражение в нескольких нижеприводимых (в выдержках) статьях уголовно-процессуального закона.

Статья 17. Свобода оценки доказательств.

1. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. […].

Статья 87. Проверка доказательств.

Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Статья 88. Правила оценки доказательств.

1. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. […].

Иными словами, принцип законности производства уголовного преследования требует, чтобы все принимаемые в нем процессуальные решения (выражаемые в форме постановлений следователя, соответствующих процессуальных актах руководителя следственного подразделения, прокурора) должны быть не только, что очевидно, сами по себе законными[175 - Это обозначает в данном контексте, что они принимаются в случаях, предусмотренными для того УПК, и в пределах правовой компетенции следователя.], но обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).

Нет никаких сомнений, что в первую очередь и непременно этими свойствами должны всецело обладать итоговые решения по делу, завершающие следственное уголовное преследование. К таковым можно отнести решения о прекращении уголовного дела, о предъявлении лицу обвинения, о необходимости возбуждения в отношении него государственного обвинения (выражаемое в составленном следователем обвинительном заключении, о чем более подробно будет говориться далее).

Они без всяких на то сомнений должны основываться исключительно на достаточной совокупности допустимых доказательств[176 - А в случаях прекращения уголовного дела по реабилитирующим основаниям или постановления оправдательного приговора, напротив, на отсутствии таковых.].

Однако далеко не всегда принимаемое по усмотрению решение может основываться на внутреннем убеждении следователя, складывающемся в результате оценки им доказательств на таковой их совокупности. Зачастую убеждение в необходимости принятия решения базируется на неких сведениях, на исследуемых при принятии решений материалах, доказательствами как таковыми не являющимися.

К примеру, «основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления», говорится в ч. 2 ст. 140 УПК (выделено нами – авт.).

Иными словами, усмотрение на этой стадии уголовного судопроизводства обусловливается не совокупностью доказательств, которые подлежат оценке в соответствии с приведенными положениями УПК, а содержанием сообщения (заявления, рапорта) о преступлении и материалами доследственной его проверки. А проверочные материалы зачастую не только не полны, но и могут вызывать разумные сомнения в своей достоверности, в возможности трансформации их в дальнейшем в доказательства либо использования их непосредственно в судебном доказывании (последнее особо характерно для материалов, полученных в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности при проверке заявления, сообщения о преступлении; эти проблемы вкратце рассматривались нами в предыдущем параграфе данной работы).

Нет никаких сомнений, что эти обстоятельства представляют следователю самое широкое поле для усмотрения, выражаемого в его решении о возбуждении уголовного дела или в отказе в том. И хотя обоснованность каждого из таких решений лица, компетентного на возбуждение уголовного дела (отказа в том), находится под ведомственным контролем и прокурорским надзором, количество необоснованных, а потому незаконных, решений главным образом об отказе в возбуждения уголовного дела, и в настоящее время, как известно, весьма существенно.

Причины принятия следователем последних решений – традиционно во-первых, нежелание «портить статистику» о количестве регистрируемых преступлений в целом, а преимущественно регистрируемых по линии уголовного розыска; во-вторых, нежелание затрачивать усилия для раскрытия неочевидных преступлений, о которых сообщается в заявлении, сообщении (зачастую усугубляемое неумением их раскрывать).

Правоприменительная практика последних лет выявила и противоположную, не менее, если не более, тревожную тенденцию необоснованного возбуждения следователем уголовных дел. Причины ее также традиционны и достаточно глубоко исследованы в литературе.

В первую очередь это коррупционные составляющие в деятельности правоприменителей (они, заметим, присущи и необоснованным отказам в возбуждении уголовных дел, но, по нашим наблюдениям, для этих случаев не столь распространенны).

Особенно эта причина характерна для принятия решений о возбуждении уголовных дел сотрудниками, осуществляющими работу по линии выявления и раскрытия коррупционных и экономических преступлений, когда заинтересованными в том лицами (организациями) «руками правоприменителей» делаются попытки (зачастую успешные) устранения своих экономических, а в ряде случаев и политических конкурентов.

Во-вторых, опять же статистические критерии, по которым оценивается качество и эффективность работы лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, – повышение показателей выявленных и раскрытых преступлений. Этой причиной, по нашим наблюдениям, во многих случаях объясняются не столь уж редкие факты учинения провокаций в оперативно-розыскной деятельности и прямой фальсификации доказательств по уголовным делам[177 - Подробнее наше мнение по этой проблеме см.: Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве. М, 2010.].

И здесь в прямой связи с темой всего нашего исследования о следователе как субъекте досудебного уголовного преследования необходимо следующее отступление. Очевидно, что существующая «палочная» система оценки деятельности правоохранительных (да и судебных) органов направлена, как это на первый взгляд ни парадоксально выглядит, именно на ограничение усмотрения при таковой, на ее объективизацию, оценки компетентными в том государственными структурами (руководством соответствующих правоохранительных ведомств, в конечном счете – руководством страны).

В то же время приведенные выше рассуждения, думается, достаточно наглядно свидетельствуют о негативных последствиях такой статистической оценки самого качества деятельности в области уголовной юстиции. Нет сомнений, что эти критерии должны быть кардинально изменены – этого настоятельно требуют потребности социальной и общественной жизни общества.

Но в настоящее время мы не считаем для себя возможным сформулировать сколь-либо обоснованные предложения по решению этой проблемы. И (что несколько нас утешает) не только мы[178 - «Готового и тем более исчерпывающего ответа на этот вопрос (о критериях оценки качества работы правоохранительных органов, в первую очередь органов внутренних дел – авт.), признавался Уполномоченный по правам человека в РФ В. Лукин, – у Уполномоченного нет» // Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2009 г. // Росс. Газета, 20 мая 2010 г. С. 22.].

Возвратимся, однако, к проблеме информационных основ усмотрения на стадии возбуждения уголовного дела.

Даже когда сам факт криминального события сомнений не вызывает (к примеру, обнаружение трупа человека со следами насильственной смерти в ситуации, исключающей самоубийство), на данной стадии, как правило, нет полной ясности ни о его субъекте, ни о субъективной стороне совершенного деяния. Заметим, что и при возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица на этой стадии судопроизводства субъектом усмотрения не устанавливаются (и в принципе не могут быть установлены) все элементы, входящие в предмет доказыванию по нему.

Именно поэтому, как подчеркивает законодатель, дело возбуждается, напомним, даже не по факту совершения преступления, а по факту, в котором содержатся признаки преступления, предусмотренного определенной статьей Особенной части УК (как правило, объективной стороны преступления).

И тут субъект усмотрения (дознаватель, следователь) – воспользуемся словами А. Барака – при решении этого вопроса стоит перед необходимостью выбора из ряда альтернативных норм, возможных для применения «к данной совокупности фактов».

В основе принятия решения об этом лежит правосознание следователя (его правовые знания, правовая объективность и т. д.). В принципе, подлежит выбору та норма уголовного закона, которая по усмотрению этого лица наиболее адекватно отражает известную к этому моменту (возбуждения уголовного дела) совокупность фактов, которые более чем другие возможные «вкладываются» в модель криминального деяния, описанного в избираемой уголовно-правовой норме. Нет сомнений, что это, в частности, придаст далее проводимому расследованию более целеустремленный характер, оптимизирует процесс выдвижения следственных версий, выведения из каждой из них необходимых и возможных следствий, лежащих, как известно, в основе их практической проверки. Последнее же, что очевидно, может повлечь изменение квалификации расследуемого преступления относительно той, по признакам наличия которого данное уголовное дело было возбуждено.

Кроме того, что убедительно показывает следственная практика, повторим, следователь зачастую с субъективных позиций оценивает и вероятность изменения подследственности в случае, если проводимое по возбужденному уголовному делу по избранной квалификации из возможных на то уголовно-правовых альтернатив может оказать на то влияние (как, впрочем, и на других этапах уголовного преследования).

Этим образом следователь пытается избавить себя от необходимости дальнейшего расследования возбужденного им уголовного дела либо, напротив, по неким субъективным причинам (честолюбивым, коррупционным и др.) предпринимает попытку «закрепить» расследование его за собой (первая из указанных мотиваций принятия таких решений, по нашим наблюдениям, встречается чаще).

Думаем мы, что на предварительную квалификацию преступления, по признакам которого возбуждается уголовное дело, влияют во многих случаях и внешние факторы, в том числе (о чем уже вкратце упоминалось) желание снизить количество выявленных, тем более неочевидных преступлений, относящихся к категории особо тяжких. Либо, напротив, показать активность в борьбе с отдельными видами преступлений.