Опыты цивилистического исследования

ed. / Edited by I. Schwenzer. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 78.].

В отличие от международных актов в ст. 438 ГК РФ прямо перечислены основания, позволяющие считать молчание акцептом: закон, обычай, прежние деловые отношения сторон. Принятыми в марте 2015 г. изменениями в обязательственную часть ГК РФ[375 - Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42?ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2015. № 52 // СПС «КонсультантПлюс».] таким основанием признается также соглашение сторон.

При этом как российское законодательство, так и законодательства большинства правопорядков и международные акты не устанавливают особых правил по вступлению в силу акцепта молчанием. Очевидно, что при акцепте молчанием нет ни изъявления, ни отправления акцепта, но оферент может сделать вывод о состоявшемся акцепте, не получив от адресата оферты никакого ответа. В такой ситуации есть все основания распространить на акцепт молчанием общее правило, базирующееся на теории получения. Но, учитывая, что никакие сообщения об акцепте оференту доставлены быть не могут, отсутствие сообщения об отказе в принятии оферты по истечении срока, отведенного на акцепт (или по истечении разумного срока, если срок на акцепт не установлен), и должно считаться тем моментом, когда оферент получил акцепт. Г. Ф. Шершеневич, указывая на возможность акцепта молчанием в рамках теории восприятия, определял момент заключения договора в момент, когда истек срок ожидания ответа[376 - Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5 // СПС «КонсультантПлюс».]. В любом случае нельзя упускать из виду тот факт, что в отсутствие специального регулирования разрешение дела будет зависеть от усмотрения суда и совокупности конкретных обстоятельств.

4. Вступление в силу акцепта действием

Сегодня не подвергается сомнению тот факт, что действия лица могут адекватно отражать его намерение принять оферту без необходимости прямого заявления об этом. Сегодня заключение договора без прямо выраженного акцепта не является редкостью, и большинство правопорядков признают допустимым совершение акцепта именно действием[377 - Alban J.O. Commentary on the manner in which the UNIDROIT Principles Arts. 2.6 and 2.7 may be used to interpret or supplement CISG. Art. 18. February, 2005 // http://www. cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban18.html (дата обращения: 30.03.2015); Комментарии и Примечания к ст. 2:205 PECL (С. 171–174).]. В определении момента заключения договора при акцепте действием перед юристами встает вопрос о том, с каким из четырех (а не двух, что имеет место при акцепте заявлением) объективно доказуемых моментов связывать заключение договора: с моментом начала совершения действия; с моментом совершения действия; с моментом получения оферентом акцепта действием или с моментом получения оферентом уведомления о состоявшемся акцепте действием. Ситуация осложняется тем, что чувствуется разница между непосредственно акцептом (т. е. действиями, из которых можно сделать вывод о принятии лицом оферты) и сообщением о свершившемся акцепте. В силу особенностей акцепта действием указанные выше теории не совсем точно отражают суть происходящего общения между оферентом и акцептантом. С большой долей условности можно говорить о выборе из трех основных теорий: (1) теории изъявления (в момент начала совершения действий); (2) теории отправления (в момент совершения действия в полном объеме); (3) теории получения акцепта действием, которая условно также распространяется не только на акцепт, но и на сообщение о состоявшемся акцепте[378 - В. И. Синайский применительно к акцепту действием указывал на существование теории выражения, что, пожалуй, охватывается теорией изъявления или теорией отправления в зависимости от обстоятельств. (См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 189). Г. Ф. Шершеневич в рамках теории восприятия указывал на возможность акцепта молчанием или исполнением, в таком случае совершение договора должно быть отнесено к моменту, когда истек срок ожидания ответа. (См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.).].

Важно учитывать, что именно при акцепте действием некоторые правопорядки допускают исключение из общего правила о том, что для вступления в силу акцепт должен быть сообщен оференту. Применение той или иной теории будет зависеть от того, требуется ли сообщение оференту, и в связи с этим можно выделить две возможные ситуации:

1. Акцепт действием, для вступления в силу которого необходимо сообщение о нем оференту (общее правило).

Когда сообщение оференту необходимо, момент вступления акцепта действием в силу связывают либо с моментом, когда действие исполнено (теория отправления), либо с моментом, когда оферент получил сообщение о состоявшемся акцепте (теория получения). По той причине, что на сообщение о состоявшемся акцепте действием распространяются правила, применимые к акцепту заявлением, в большинстве правопорядков акцепт действием вступает в силу согласно теории отправления (например, Англия, Нидерланды, Греция, Ирландия)[379 - Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).]. Но не все правопорядки определились с выбором момента вступления в силу акцепта действием по общему правилу. Так, во Франции, Испании и Бельгии до сих пор стоит выбор между моментом, когда действие исполнено, и моментом, когда уведомление об акцепте действием достигло оферента[380 - Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).].

При акцепте действием, как и при акцепте заявлением, возникает вопрос, допускается ли получение информации об акцепте не прямо от адресата оферты, а из других источников. Решение, по?видимому, должно быть аналогичное, как и в случае акцепта заявлением. В Германии, например, важно, чтобы уведомление об акцепте дошло до оферента, хотя и необязательно, чтобы он узнал об этом непосредственно от адресата оферты[381 - Дернбург Г. Указ. соч. С. 29; Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 169; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 73; Marsh P. D. V. Op. cit. P. 76.]. Такое решение продиктовано соображениями справедливого распределения рисков[382 - Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 360; Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 166.].

2. Акцепт действием, для вступления в силу которого не требуется сообщение о нем (акцепт действием без уведомления).

Данный случай является исключением в регулировании вступления в силу акцепта действием. Правда, такое исключение допускается не всеми правопорядками. Допустимость акцепта действием без уведомления вытекает из разрешаемой правопорядками возможности определить в оферте способ, которым адресат оферты может ее принять (кроме молчания), или возможности урегулировать способ акцепта исходя из принятой между сторонами практики или обычая. Например, в Германии при акцепте действием для вступления его в силу не требуется, чтобы уведомление о таком акцепте достигло оферента, если из общей коммерческой практики сторон следует, что такое уведомление не ожидается или оферент отказался от него[383 - Дернбург Г. Указ. соч. С. 29; Примечание 4 к ст. 2:205 PECL (С. 174).]. При этом оферент всегда считается отказавшимся от такого уведомления, если он не указал иное в оферте[384 - Эннекцерус Л. Указ. соч. C. 182.].

Следует отметить, что универсального правила о моменте вступления в силу акцепта действием без уведомления нет. В общем, правопорядки, допускающие такой акцепт, признают договор заключенным либо с момента, когда началось осуществление действий, либо с момента, когда их осуществление завершилось[385 - Viscasillas M. Op. cit. P. 387.].

Указанные две ситуации применительно к акцепту действием получили закрепление в международных актах.

На акцепт действием в Венской конвенции и Принципах УНИДРУА распространяется общее правило о вступлении акцепта в силу в момент, когда он достигает оферента (ст. 18(2) Венской конвенции, ст. 2.6(2) Принципов УНИДРУА). В отличие от PECL и DCFR Венская конвенция и Принципы УНИДРУА не учитывают разницу между получением акцепта и получением уведомления об акцепте. В PECL (ст. 2:205) и DCFR (ст. II.-4:205) вводится категория «уведомление», или «извещение» (notice), оферента, с получением которого по общему правилу связывается вступление акцепта действием в силу[386 - Quinot G. Op. cit. P. 91; Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit. P. 123.]. При этом такое уведомление является обобщающим понятием для любой формы донесения до оферента информации о состоявшемся акцепте и не ограничивается лишь уведомлением, исходящим напрямую от акцептанта[387 - Комментарий к ст. 2:205 PECL (С. 171). В комментарии к PECL приводится следующий пример уведомления, подчеркивающий возможность его совершения любым способом: узнав от коллеги, что Б может быть заинтересован в покупке и перепродаже товаров А, А отправил незаказанные товары Б. Б принял посредством рекламирования товаров для продажи в профессиональной газете, которую прочитал А. А узнал об акцепте, когда прочитал рекламу.].

Тем не менее, признавая разницу между получением акцепта и получением уведомления о нем, можно говорить о том, что общее правило для акцепта действием во всех международных актах построено на теории получения: необходимо, чтобы акцепт или сообщение об акцепте было доставлено оференту, при этом неважно – ознакомится ли оферент с ним[388 - Статья 23 Венской конвенции, ст. 2.1.6 Принципов УНИДРУА, ст. 2:205 PECL; Viscasillas M. Op. cit. P. 394.].

Международные источники также предусматривают акцепт действием без уведомления: вступление акцепта в силу в момент совершения действия, если по условиям оферты, в результате практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить акцепт путем совершения какого?то действия[389 - Viscasillas M. Op. cit. P. 386.]. Регулирование данной ситуации в PECL и DCFR отлично от регулирования, установленного Венской конвенцией и Принципами УНИДРУА. Согласно ст. 2:205(3) PECL и ст. II.-4:205(3) DCFR в случае акцепта действием без уведомления договор признается заключенным в момент начала исполнения действия («when the performance of the act begins»), а не в момент, когда действие совершено («when the act is performed»), как указано в ст. 18 (3) Венской конвенции и вслед за ней в ст. 2.1.6(3) Принципов УНИДРУА.

В некоторых комментариях к международным актам поднимается вопрос соотношения акцепта действием и акцепта действием без уведомления. В целом, авторы сходятся в том, что акцепт действием без уведомления – частный случай акцепта действием, когда для его вступления в силу не требуется сообщения оференту о нем, а достаточно совершения одного лишь действия, выражающего намерение[390 - Enderlein F., Maskow D. International sales law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods: commentary. N. Y.: Oceana Publications, 1992. P. 94–95. http://www.cisg.law. pace.edu/cisg/biblio/enderlein.html (дата обращения – 30 марта 2015); Farnsworth E.A. Formation of Contract in International Sales: the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. 1984 // http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/ farnsworth1.html (дата обращения – 30 марта 2015); Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 321. (Author of the part – U. Schroeter); Honnold J.O. Op. cit. P. 230–235.]. Такое регулирование отвечает интересам как адресата оферты, поскольку, начав исполнение, он сразу получает статус стороны договора, так и самому оференту в случаях, когда адресат оферты принимает отправленный с офертой товар[391 - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.].

Поскольку при акцепте действием без уведомления необязательно, чтобы оферент знал о нем до истечения срока на принятие оферты, международные акты допускают ситуацию, когда оферент может узнать о состоявшемся акцепте за пределами такого срока[392 - Комментарий к ст. 2:205 PECL (С. 172); Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. С. 163.]. В связи с этим возникает вопрос о необходимости в пределах указанного срока поставить в известность оферента о том, что акцепт был совершен, и договор заключен[393 - K?tz H. Op. cit. P. 27–28.]. Некоторые авторы считают необходимым проинформировать оферента о свершившемся акцепте, поскольку у оферента есть интерес в этом. Так, Дж. Хоннольд в комментарии к Венской конвенции указывал, что тот факт, что акцепт вступает в силу в момент совершения соответствующего действия, не устраняет обязательство акцептанта сообщить оференту о свершившемся акцепте в силу общей обязанности добросовестного поведения и сотрудничества (ст. 7.1 Венской конвенции)[394 - Honnold J.O. Op. cit. P. 240. Идея необходимости извещения поддерживается также в работе: Enderlein F., Maskow D. Op. cit.]. Данная точка зрения разумна, поскольку в случае акцепта действием по общему правилу договор заключается именно с момента получения оферентом уведомления об акцепте, а в рассматриваемой ситуации такое извещение об акцепте будет иметь информативное значение (а не правоустанавливающее). Этот вопрос по?разному регулируется национальными законодательствами: некоторые страны признают необходимость такого извещения (§ 56 Второго свода договорного права США, ст. 2–206 Единообразного торгового кодекса США[395 - Uniform Commercial Code // The American Law Institute and the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // https://www.law.cornell.edu/ucc (дата обращения: 30.03.2015).], ст. 1337 ГК Италии[396 - Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit. P. 126.]), другие не устанавливают такой необходимости (например, ГК РФ)[397 - Кучер А.Н. Акцепт как стадия…]. Международные акты также не разрешают вопрос, связанный с необходимостью извещения. В одном из комментариев к Венской конвенции отмечается, что такой обязанности нет, если только это не вытекает из принятой сторонами практики или обычая[398 - Schlechtriem P., Schwenzer I. Op. cit. P. 321–332. (Author of the part – U. Schroeter).].

В случае признания извещения оферента обязательным для акцептанта закономерно возникают вопросы о природе соответствующего извещения и последствиях нарушения обязанности известить. Что касается природы извещения, то очевиден риск его квалификации в качестве уведомления об акцепте действием или в качестве акцепта заявлением, с получением которых будет связываться заключение договора.

Даже в тех законодательствах, в которых обязанность информировать оферента установлена, нет единства в решении вопроса о последствиях нарушения такой обязанности. Например, согласно Второму своду договорного права США, в случае неуведомления оферента он имеет право на отказ от исполнения договора. В Италии же предусматривается возможность возмещения убытков за то, что оферент полагался на то, что оферта не акцептована[399 - Antoniolli L., Veneziano A. Op. cit.].

Российское законодательство не устанавливает специального регулирования по моменту вступления в силу акцепта действием. На любую форму акцепта распространяется общее правило о том, что моментом заключения договора является момент получения оферентом акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). В ГК РФ (п. 3 ст. 438) указано лишь то, что акцептом признаются также действия лица по выполнению указанных в оферте условий договора[400 - Хотя, как верно отмечают некоторые авторы, договора еще нет. (См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.).], если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Подобная форма закрепления вызывает вопросы: возможность совершения акцепта действием как кажется, вытекает из общих положений о сделках (в части категории обнаружения воли). Пункт 3 ст. 438 ГК РФ ничего, кроме возможного ограничения акцепта действием правовыми актами или самой офертой, не добавляет. Пункт 1 ст. 433 ГК РФ не дает ответа на вопрос о том, в какой момент вступает в силу акцепт действием[401 - Кучер А.Н. Акцепт как стадия…; Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров… С. 31.]. В ГК РФ также не учтена разница между получением акцепта и получением сообщения об акцепте. Кроме того, непонятно, допускается ли по ГК РФ возможность совершения акцепта действием без уведомления.

Возможно, что введение в ГК РФ нормы об акцепте действием преследовало ту же цель, что и соответствующие положения об акцепте действием без уведомления, содержащиеся в международных актах, однако напрямую это из формулировки статьи ГК РФ не следует. Напротив, есть желание распространить общие правила о вступлении акцепта в силу и на указанное положение. Некоторые авторы считают, что, несмотря на формулировку, ГК РФ все же устанавливает исключение из общего правила, считая договор заключенным в момент совершения действий[402 - Витрянский В.В. Указ. соч.; Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 2: Обязательственное право. 4?е изд., стереотип. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2015. С. 164. (Автор главы – В. С. Ем); Груздев В.В. Указ. соч.] или в момент, когда акцептант приступил к совершению действия[403 - Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч.]. В Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 содержится разъяснение, согласно которому для признания действий адресата оферты акцептом по ГК РФ не требуется выполнения условий оферты в полном объеме, поэтому достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок (п. 58)[404 - Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».].Однако данное положение относится не к моменту заключения договора, а к вопросу о квалификации действий в качестве акцепта.

Таким образом, из?за неопределенности правового регулирования в целом в доктрине можно встретить три точки зрения на момент вступления в силу акцепта действием: вступление в силу в момент 1) начала совершения действий; 2) совершения действий; 3) получения акцепта действием или информации о нем[405 - В. В. Груздев обосновывает совпадение моментов совершения действий и получением акцепта оферентом, что, наверно, не совсем правильно. (См.: Груздев В.В. Указ. соч.).]. В судебной практике (как арбитражной, так и судов общей юрисдикции) концептуально не затрагивается вопрос о вступлении акцепта действием в силу, зачастую только подтверждается и без того очевидный вывод о возможности такого акцепта. Также в судебных решениях часто в качестве момента заключения договора квалифицируется тот или иной момент без надлежащего обоснования. Несмотря на превалирующее в доктрине мнение о вступлении акцепта действием в силу в момент совершения действия, в практике арбитражных судов встречаются решения, когда договор признается заключенным в момент, когда оферент узнал о совершении акцептантом соответствующих действий (например, когда оферент получил товар или получил уведомление о совершении действий)[406 - Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11 ноября 2013 г. по делу № А07-16042/2013; решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 февраля 2010 г. по делу № А19-4933/09; решение Арбитражного суда Челябинской области от 13 апреля 2007 г. по делу № А76-31495/06.].

Интересно, что суды часто руководствуются положениями и смыслом договора в определении момента его заключения, признавая возможным предусмотреть момент заключения договора при акцепте действием (в кредитных договорах с потребителями) самими сторонами[407 - Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Татарстан от 7 апреля 2014 г. по делу № 33-4584/2014; Апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Мордовии от 18 декабря 2012 г. по делу № 33-2098/57.]. При этом зачастую такой момент стороны связывают с совершением адресатом оферты соответствующих действий. Учитывая тот факт, что законодательство по общему правилу не позволяет сторонам установить момент заключения договора самостоятельно, такой подход судов стоит признать прогрессивным.

Также остается нерешенным вопрос о том, достаточно ли совершения соответствующих действий в срок или необходимо, чтобы в срок было и совершение действия, и получение уведомления оферентом. Логично предположить, что в отсутствие прямого указания на исключение из общего правила о моменте заключения договора, выполнено в срок должно быть и то, и другое, т. е. оферент должен узнать о совершенном действии в пределах установленного на акцепт срока. Однако, как уже упоминалось, не все соглашаются с тем, что общие правила об акцепте применяются в случае акцепта действием. По общему правилу извещение необязательно, если акцепт действием вступает в силу в момент начала совершения действия или момент совершения действия. Однако в таком случае оферент остается в неведении о заключении договора. А. Н. Кучер справедливо ставит вопрос о необходимости извещения в зависимость от того, узнает ли оферент без дополнительного извещения о совершенном акцепте в срок[408 - Кучер А.Н. Акцепт как стадия…].

А. Г. Карапетов, также указывая на неопределенность в вопросе определения момента заключения договора при акцепте действием, с целью ее устранения предлагал внести в ГК РФ изменения, установив, что акцепт действием вступает в силу с момента, когда оферент узнал или должен был узнать о состоявшемся акцепте[409 - Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов… С. 31.]. Такой подход, в принципе, можно отнести к информационной теории с презумпцией наступления ознакомления с акцептом или информацией о нем в момент получения. Введение подобной нормы устранило бы очевидное упущение ГК РФ в регулировании вопроса вступления в силу акцепта действием.

Еще Д. И. Мейер указывал на то, что на практике встречаются случаи, когда договор признается заключенным с момента получения уведомления о состоявшемся акцепте или без такого уведомления[410 - Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. 3?е изд., испр. // http://civil.consultant. ru/elib/books/45/ (дата обращения: 30.03.2015).]. Формулировка же современного ГК РФ закономерно ставит вопросы о возможности таких исключений[411 - Кучер А.Н. Акцепт как стадия..; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.]. А. Г. Карапетов считает нецелесообразным закреплять случаи, когда оференту вообще может быть не сообщено о состоявшемся акцепте[412 - Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов… С. 31.]. Тем не менее, представляется, такие случаи у нас прямо предусмотрены в законодательстве. Акцептом действием без уведомления по ГК РФ следовало бы признать: 1) совершение покупателем действий, необходимых для получения товара, в порядке заключения договора розничной купли-продажи с использованием автоматов (п. 2 ст. 498 ГК РФ); 2) первое фактическое подключение к присоединенной сети абонентом-гражданином для бытового потребления по договору энергоснабжения (п. 1 ст. 540 ГК РФ).

В дополнение к указанному представляется правильным закрепить в ГК РФ общее положение о моменте заключения договора в момент вступления акцепта в силу, поскольку вступление в силу акцепта может иметь место не только в момент его получения оферентом, но как минимум в момент совершения действий (при акцепте действием).

Таким образом, российский подход к определению момента заключения договора стоит признать неполным и оставляющим вопросы. Общее правило в ГК РФ соответствует преобладающему подходу иностранных правопорядков, а также международных актов. Однако до сих пор ГК РФ хранит молчание по вопросу вступления в силу акцепта действием, хотя такая форма акцепта весьма востребована на практике. Помимо этого гражданское законодательство игнорирует различие между акцептом, требующим и не требующим уведомления оферента.

Ни один из международных актов, в свою очередь, не устанавливает разницу для договоров, заключаемых между присутствующими и между отсутствующими (кроме ст. 18 Венской конвенции), не содержит особых правил для договоров, заключаемых посредством почты или иных видов коммуникации, подобно странам англосаксонского права. Единственными разграничивающими факторами являются форма акцепта и необходимость сообщения оференту об акцепте.

Решение, предлагаемое международными актами, стоит признать гармоничным сочетанием используемых в различных правопорядках подходов к определению момента заключения договора. Оно соответствует реальности современной торговли и является ясным и способствующим правовой и коммерческой определенности[413 - Quinot G. Op. cit. P. 92–93.].

Таким образом, если международные акты определяют момент заключения договора в момент вступления в силу акцепта, с последующим раскрытием того, когда в конкретной ситуации (в зависимости от формы акцепта) он вступает в силу, то российский подход распространяет на все случаи правило, которое по своей сути присуще заключению договора при акцепте заявлением. С точки зрения законодательной техники более удачным является решение международных актов.

Д. Р. Кукшинов

Категория добросовестности применительно к возникновению залоговых прав

1. Допустимость установления залога несобственником

На протяжении многих веков в качестве не подвергаемого сомнению постулата частного права признавалось положение, согласно которому «собственность есть право безусловного пользования и распоряжения предметами»[414 - Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 2: Права вещные. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1895. С. 9.]. Как афористично выразился Г. Дернбург, никакое иное право, кроме как право собственности, не предполагает «всю полноту власти, совместимую с законами, природой и правом»[415 - Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Вещное право / Пер. с нем. под ред. А. Ф. Мейендорфа. СПб., 1905. С. 59.]. По мысли немецкого цивилиста, именно право собственности на вещь дает его обладателю право на отчуждение данной вещи[416 - Там же. С. 60.]. Такого рода положения наводят на мысль, что распорядиться вещью может только то лицо, которое обладает на эту вещь наиболее полным по своему содержанию и неограниченным в той мере, в какой не нарушает права третьих лиц, правом – правом собственности. Отчуждение вещи лицом, не имеющим на нее права собственности, другому лицу является недопустимым исходя из известного еще римскому праву принципа nemo plus in alium transferre potest quam ipse habet («Никто не может передать другому большем прав, чем имеет сам».). Следование же данному принципу обеспечивается посредством признания недействительной сделки, направленной на распоряжение чужой вещью.

Вместе с тем такой на первый взгляд достаточно обоснованный подход, направленный на защиту потерпевших лиц, чье имущество было отчуждено незаконным путем без их на то согласия, в литературе подвергается серьезной критике. К. И. Скловский находит, что сфера приложения принципа nemo plus in alium transferre potest quam ipse habet еще в римском праве была иной, нежели запрет несобственнику заключить договор купли-продажи вещи и признание такого договора недействительным. В римском праве единственной обязанностью, которая лежала на продавце вещи, являлась обязанность передать покупателю лишь спокойное владение вещью, а не передать имеющееся у продавца право собственности на вещь[417 - Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. № 9. C. 80–81.]. Как отмечает Д. В. Дождев, «обязанность продавца состоит в том, чтобы передать покупателю определенную вещь – товар (merx) – в спокойное владение (vacua possessio), а обязанность покупателя – в том, чтобы перенести право собственности на определенную сумму денег – уплатить цену (pretium)»[418 - Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНФРА М-НОРМА, 1996. С. 511–512.].

Таким образом, еще римское право, к которому и восходит большинство имеющихся в современном праве юридических конструкций, в том числе купля-продажа, исходило из того, что для заключения договора купли-продажи нет необходимости в наличии у продавца права собственности, поскольку продавец несет ответственность за обеспечение спокойного владения покупателя. За нарушение обязанности обеспечить спокойное владение, понимаемое как невозможность предъявления к покупателю требований о выдаче вещи (об истребовании вещи) ввиду того, что вещь на самом деле принадлежит другому лицу – действительному собственнику, римское право предусматривало ответственность продавца за утрату покупателем владения вещью (эвикция)[419 - Скловский К.И. О действительности продажи чужого имущества. С. 83.]. Эвикция же, будучи ответственностью, возникающей из договора, не могла существовать, притом что договор купли-продажи, заключенный неуправомоченным лицом, является недействительным. Если же покупатель не терял владение по вине продавца, то само по себе отсутствие у покупателя права собственности также не могло служить основанием для признания договора купли-продажи недействительным.

Указанные размышления в их историческом аспекте позволяют прийти к выводу, что само по себе заключение договора купли-продажи чужой вещи вовсе не свидетельствует о его недействительности[420 - Слыщенков В.А. Договор купли-продажи и переход права собственности: Сравнительно-правовое исследование. М.: Статут, 2011. С. 109.]. На этой почве в германском праве родилась идея о разделении обязательственного и распорядительного эффекта договора, в том числе и договора купли-продажи. В самом деле само по себе заключение договора купли-продажи вещи порождает лишь обязательственное отношение между продавцом и покупателем. Содержание указанного правоотношения составляет обязанность продавца передать покупателю вещь и обеспечить спокойное владение ею, обязанность покупателя уплатить за это соответствующую цену и корреспондирующие данным обязанностям право требовать передачи вещи в соответствии со взятыми на себя продавцом обязательствами (обязанностями) и право требовать уплаты стоимости вещи. Для того, чтобы принять на себя обязательство передать вещь, вовсе не обязательно обладать на нее правом собственности, ведь неисполнение обязанности передать вещь покупателю и обеспечить спокойное владение, например, в частности, в силу того, что владение вещью сосредоточено в руках ее действительного собственника, влечет последствия, связанные с неисполнением обычного договорного обязательства – обязательства передать вещь.

Согласно п. 1 ст. 223 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)[421 - Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51?ФЗ (с изм. и доп. от 06.04.2015 г. № 80?ФЗ) // Собрание законодательства РФ (далее – СЗ РФ). 1994. № 32. Ст. 3301; 2015. № 14. Ст. 2020.] право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Данное положение ГК РФ, закрепляя систему traditio, означающую, что право собственности у приобретателя по договору возникает с момента передачи вещи покупателю (получения покупателем владения вещью), тем самым показывает признание российским правопорядком разделения обязательственного и распорядительного эффекта купли-продажи. Указанное означает, что правом собственности на вещь необходимо обладать, если иное не предусмотрено договором, именно в момент передачи вещи покупателю, а не в момент заключения договора, которым продавцом принято на себя обязательство передать вещь. Если же лицо не обладает правом собственности в момент исполнения предусмотренной договором купли-продажи обязанности передать право собственности на вещь, то оспаривать следует не обязательственную сделку купли-продажи, а распорядительную сделку по переносу права собственности.

Таковы исходные позиции, которые являются той основой, через призму которой и следует анализировать собственно возможность заключения договора залога несобственником.

В научной литературе и в судебной практике применительно к возможности заключения договора залога несобственником и последствиям заключения такого договора сложилось несколько подходов.

Первый из указанных подходов сводится к тому, что договор залога, заключенный лицом, которое не является собственником передаваемого в залог имущества (предмета залога) и не уполномочено собственником на передачу данного имущества в залог, является недействительной (ничтожной) сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ[422 - До вступления в силу Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 100?ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» суды признавали договор залога, заключенный неуправомоченным залогодателем, ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ, поскольку отсутствовал закон, устанавливающий ее оспоримость либо иные последствия нарушения. После внесения указанных изменений в ГК РФ, которыми была установлена презумпция оспоримости сделок, противоречащих закону либо иному нормативно-правовому акту, подлежащей применению, по логике таких судов, следует считать норму п. 2 ст. 168 ГК РФ, которая в связи с тем, что такая сделка нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц, а законом не установлены иные последствия нарушения – оспоримость либо иные последствия, не связанные с недействительностью сделки. Теоретическое подробное обоснование ничтожности договора залога, заключенного несобственником, см.: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права / Пер., посл., изд. проф. Руддорфа. Т. 1. М.: Тип. «Соврем. изв.», 1874. С. 138–142.].

Логика такого решения проблемы распоряжения чужой вещью путем заключения договора залога сводится к следующему. Требование о том, что установить залог на вещь может только ее собственник, содержится в абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК РФ, согласно которому право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи. Лицо, имеющее иное вещное право, может передать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ. Пунктом 1 ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102?ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[423 - Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102?ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. и доп. от 06.04.2015 г. № 82?ФЗ) // СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400; 2015. № 14. Ст. 2022.] предусмотрено, что ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Более того, ст. 209 ГК РФ предусматривает, что правом отдавать вещь в залог обладает лишь ее собственник. Судебная практика применения ст. 335 ГК РФ исходит из того, что поскольку требование о необходимости залогодателю быть собственником предмета залога установлено законом, то несоблюдение указанного требования является основанием для признания договора залога недействительным (ничтожным) по ст. 168 ГК РФ, предусматривающей признание недействительной сделки, противоречащей закону либо иному нормативно-правовому акту[424 - См., например: постановления ФАС Московского округа от 26 мая 2010 г. № КГ-А40/4809-10, от 21 июля 2010 г. № КГ-А40/7025-10, от 11 ноября 2014 г. № Ф05-12764/2014; ФАС Северо-Западного округа от 18 ноября 2010 г. по делу № А67-2243/2010; ФАС Центрального округа от 24 апреля 2013 г. по делу № А08-2416/12; ФАС Волго-Вятского округа от 15 августа 2011 г. по делу № А43-17137/2010, от 21 февраля 2012 г. по делу № А38-1318/2011, от 19 апреля 2013 г. по делу № А28-5226/2012, от 13 апреля 2012 г. по делу № А55-9011/2011; ФАС Уральского округа от 5 сентября 2013 г. № Ф09-7478/13; от 11 марта 2015 г. № Ф09-91/15; ФАС Дальневосточного округа от 7 февраля 2011 г. № Ф03-9343/2010; ФАС Поволжского округа от 12 февраля 2014 г. по делу № А82-8489/2010.]. Следствием такого подхода является то, что право залога считается не возникшим в силу п. 1 ст. 167 ГК РФ, согласно которому недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Следует отметить, что такое решение проблемы, связанное с недопустимостью поощрения противоправных действий, направленных на распоряжение чужим имуществом путем передачи его в залог, было преобладающим в дореволюционной доктрине гражданского права. Так, Я. В. Абрамов указывает, что «закладывать движимое имущество может только то лицо, которому оно принадлежит на правах собственности. Недействителен заклад чужого движимого имущества, заложенного без дозволения его хозяина»[425 - Абрамов Я.В. Заем, заклад, залог. СПб.: Тип. П. П. Сойкина, 1898. С. 51.]. Аналогичные положения предусматривало законодательство того времени и применительно к недвижимому имуществу[426 - Там же. С. 62–63.].

Однако такой подход видится односторонним и не учитывающим все возможные варианты отношений, возникающих в связи с неуправомоченностью залогодателя.

Во-первых, идее о том, что залогодатель должен быть собственником вещи в момент заключения договора залога, противоречит конструкция залога будущих вещей. Залог будущих вещей – конструкция, при которой залог считается состоявшимся, а вещные права залогодержателя возникшими лишь с того момента, когда предмет залога поступит в собственность залогодателя[427 - Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев: Н. Я. Оглобин, 1912. С. 193.]. Такая юридическая конструкция известна российскому праву: п. 2 ст. 341 ГК РФ определяет, что по общему правилу если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Запрет на заключение договора залога будущих вещей, который существовал, например, в дореволюционной России, лежит в большей мере не в плоскости положений закона о необходимости наличия права собственности, а в плоскости положений, устанавливающих порядок возникновения залогового права[428 - Так, ст. 1671 т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи устанавливала лишь допустимость так называемого ручного заклада, т. е. залога движимого имущества с передачей владения вещью залогодержателю. А ст. 1670 т. X ч. 1 Свода законов Российской Империи содержала формальную процедуру установления залога, сводившуюся к тому, что «закладываемые вещи при написании закладных объявляются призванным свидетелям с обстоятельным наименованием, свойством и величиной тех вещей с описью и ценой каждой вещи». Учитывая это, а также существование применительно к недвижимости системы крепостной записки, при которой старший нотариус мог утвердить закладную только при наличии к моменту ее утверждения доказательств перехода права собственности на вещь к залогодателю, залог будущих вещей, как движимых, так и недвижимых, представлялся немыслимым.].

Таким образом, уже применительно к залогу будущих вещей можно говорить о том, что залог как вещное право возникает лишь с момента приобретения залогодателем права собственности. Но означает ли это, что стороны – залогодатель и залогодержатель – не могут заключить обязательственную сделку (договор залога), по которой залогодатель, пусть и не являющийся собственником вещи, обязуется к определенному времени установить залог, с которого и возникнет залоговое право залогодержателя? Полагаем, что нет. Как справедливо заметил Л. А. Кассо, основной принцип залогового права сводится к тому, что соглашение между залогодателем и залогодержателем является лишь поводом к установлению субъективного залогового права залогодержателя[429 - Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 93.]. В этом плане следует не согласиться с А.С. Звоницким, указывающим, что при залоге будущих вещей залоговая сделка вступает в силу непосредственно в момент перехода права собственности[430 - Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 193.]. Договор залога вступает в силу в момент его подписания залогодателем и залогодержателем и порождает между ними соответствующие обязательства[431 - Более подробно см.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. под ред. и с прим. А.Б. Думашевского. СПб.: Тип.А. Думашевского, 1875. С. 315 и далее.]. Другое дело, что вещное право залога из такого договора может возникнуть не сразу в момент заключения договора, а в течение какого?либо времени после его заключения.

Таким образом, наличие конструкции залога будущих вещей не только подтверждает разъединение вещного и обязательственного эффекта залоговых правоотношений, но и свидетельствует о том, что наличие права собственности у залогодателя в момент заключения договора залога не является conditio sine qua non.