Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики). Выпуск 24

1. Федеральная антимонопольная служба России является контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд[12 - См. п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331.]. В ее полномочия входит не только рассмотрение жалоб участников закупки в административном порядке (гл. 6 Закона о контрактной системе), но и проведение плановых и внеплановых проверок деятельности заказчиков.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом жалоба на действия заказчика, установившего 60-дневный срок действия банковской гарантии, была признана необоснованной. Вместе с тем особенности полномочий антимонопольного органа в контрактных отношениях таковы, что он не связан доводами жалобы, сам по себе факт поступления жалобы уже является достаточным основанием для проведения внеплановой проверки заказчика (п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе).

В свою очередь, в ходе внеплановой проверки могут быть выявлены любые нарушения законодательства о контрактной системе, к содержанию ранее поданной жалобы они могут отношения и не иметь.

2. Справедливо замечание Судебной коллегии ВС РФ о том, что суждение об ограничении конкуренции теми или иными действиями заказчика должно быть аргументировано.

Действительно, одним из принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции (ст. 6 Закона о контрактной системе). Он заключается в том, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ст. 8 Закона о контрактной системе).

Понятия «конкуренция» и «ограничение конкуренции» имеют легальную дефиницию, а потому представляется, что суждения об ограничении конкуренции должны базироваться на легальном содержании данных терминов. Так, в соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция ? это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, Закон о защите конкуренции нацелен на обеспечение эффективного функционирования товарных рынков. В свою очередь, товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность (либо целесообразность) отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются:

? сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

? рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

? отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

? определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

? иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ.

Следовательно, вывод о том, что действия заказчика приводят или могут привести к ограничению конкуренции, должен базироваться на анализе товарного рынка, который, в свою очередь, должен быть проведен антимонопольным органом в соответствии Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220[13 - См. подробнее: Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: монография / отв. ред. А.В. Габов. М., 2016. С. 253–258.].

Поскольку такой анализ не проводился, допустимо говорить лишь о предположительно возможном ограничении конкуренции, но в таком случае вряд ли уместно указывать на это в решении антимонопольного органа и в судебных постановлениях.

3. Общее правило состоит в том, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является обязательным (ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе). Причем предоставление обеспечения исполнения контракта всегда предшествует заключению самого контракта, а отсутствие надлежащего обеспечения является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта (ч. 2 ст. 54, ч. 3 ст. 70, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Требования к обеспечению исполнения контракта устанавливаются заранее, т. е. не накануне заключения конкретного контракта. Эти требования сообщаются всем потенциальным претендентам на участие в закупочной процедуре (или, следуя терминологии Закона о контрактной системе, на участие в «способе определения поставщика, подрядчика, исполнителя»). Так, в соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должны быть указаны размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено ст. 96 Закона о контрактной системе).

Следует отметить, что в других нормах Закона о контрактной системе информация об обеспечении исполнения контракта детализирована. Например, в отношении конкурсной документации используется такая формулировка, как «размер и условия обеспечения исполнения контракта» (п. 11 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе), в отношении документации об аукционе – «размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта» (п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе).

Таким образом, вся информация о необходимом обеспечении исполнения контракта содержится в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта. Перечисленные документы подготавливаются исключительно заказчиком, они не являются результатом какого-либо согласования с претендентами на участие в закупочной процедуре или ее участниками.

Уместно подчеркнуть, какие параметры обеспечения исполнения контракта определяет заказчик, а какие – поставщик (подрядчик, исполнитель). Так, при заключении контракта посредством электронного аукциона заказчик определяет:

1) размер обеспечения исполнения контракта;

2) срок предоставления обеспечения исполнения контракта;

3) порядок предоставления обеспечения исполнения контракта;

4) требования к обеспечению исполнения контракта.

Понятие «требования к обеспечению исполнения контракта» в нормах Закона о контрактной системе не раскрывается. Как известно, определяющим является грамматическое толкование (иногда именуемое языковым или филологическим) правовых норм. Как отмечается в юридической литературе, общепризнано, что «толкование начинается с анализа языковой формы выражения нормы права»[14 - Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 35.].

По словам профессора С.С. Алексеева, анализ словесно-документального текста является «первой и безусловно обязательной ступенью толкования»[15 - Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 512.]; данный способ (как бы его ни называли) «предшествует всем остальным и во многом предопределяет их результаты»[16 - Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 369, 370.], является основным способом толкования (хотя и не подменяет другие способы толкования[17 - Как справедливо подчеркивал А.Ф. Черданцев, «толкование конкретной нормы начинается с языкового способа, далее, а зависимости от конкретной истолковательной ситуации, решающее место может занять какой-то другой способ толкования либо используется вся их совокупность» (Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 1999. С. 278, 279).]).

Используя грамматический (языковой) способ толкования права, значение термина «требования» можно определить как «правило или условие, обязательное для выполнения», «повелительная просьба», «приказание»[18 - См.: Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000.]. Таким образом, можно заключить, что «требования» ? это любые иные характеристики обеспечения исполнения контракта, не относящиеся к его размеру, сроку и порядку предоставления. Установить их непосредственно в нормах Закона о контрактной системе попросту невозможно, ведь они зависят от особенностей потребностей конкретного заказчика в приобретении товаров, работ, услуг в рамках определенной процедуры закупки, следовательно, и сформулированы могут быть только им. В комментируемом деле заказчик дал пояснения относительно особенностей доставки закупаемого им товара, а также наличие значительного количества нерабочих дней, приходящихся на период, следующий после даты отгрузки товара. Тем самым он показал суду причинно-следственную связь между особенностями исполнения контракта и сроком действия банковской гарантии, предназначенной для обеспечения исполнения контрактных обязательств. Иными словами, срок действия банковской гарантии в комментируемом деле не был определен заказчиком произвольно.

Словосочетание «срок предоставления обеспечения исполнения контракта» следует истолковать как продолжительность обеспечительного обязательства, а не как срок, в течение которого оно должно быть предоставлено. Отметим, что в ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе четко определено, в какой срок в Единой информационной системе размещается документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, ? три рабочих дня с момента размещения заказчиком проекта контракта. Каким-либо иным образом определить или детализировать данное условие в документации о закупке нельзя, поскольку норма сформулирована императивно.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) наделен правом определить только один параметр обеспечения исполнения контракта – его способ. Согласно ч. 3 ст. 96 поставщик (подрядчик, исполнитель) предоставляет обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет, на котором учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, либо путем предоставления банковской гарантии[19 - В процессе исполнения контракта у поставщика (подрядчика, исполнителя) появляется право на уменьшение размера обеспечения исполнения контракта и изменение способа его обеспечения в соответствии с ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе.], соответствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

4. В банковской гарантии должен быть указан срок ее действия (п. 4 ст. 368 ГК РФ, п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). Согласно правовой позиции, изложенной в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает.

Положения ГК РФ, регулирующие содержание банковской гарантии, не требуют, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией[20 - См. п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».]. Однако специальная норма ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе устанавливает, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Словосочетание «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел; как минимум, не меньше[21 - См.: Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / под ред. Т.Ф. Ефремовой.].

Следовательно, указанный в ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок нужно толковать как минимальный. Аналогичная трактовка данной нормы имела место и в административной практике ФАС России. Так, согласно материалам дела от 13 августа 2014 г. № К-1190/14 в ФАС России поступила жалоба заявителя на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в утверждении документации о закупке с нарушением требований Закона о контрактной системе. На заседании комиссии было установлено, что согласно проекту контракта и документации о закупке срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на шесть месяцев. Вместе с тем Законом о контрактной системе установлен минимальный срок действия банковской гарантии. Таким образом, довод заявителя о том, что в документации о закупке ненадлежащим образом установлен срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, не нашел своего подтверждения[22 - См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / председатель ред. коллегии И.Ю. Артемьев; МГИМО МИД России; ФАС России. М., 2015. С. 521.].

В юридической науке высказывается такое же мнение: Закон о контрактной системе не содержит ограничений по поводу максимального срока, на который выдается обеспечение исполнения контракта, есть лишь условие о минимальном сроке, на который должна быть оформлена банковская гарантия[23 - См.: Беляева О.А. Гарантийные обязательства в государственных и муниципальных контрактах // Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Третьей Всероссийской научно-практической конференции (9 июня 2015 г., МГУ имени М.В. Ломоносова). М., 2015; СПС «КонсультантПлюс».].

Полагать, что конкретный срок действия банковской гарантии вправе определить поставщик (подрядчик, исполнитель), оснований нет. Срок действия обеспечения контракта обусловлен особенностями обязательств, являющихся предметом такого контракта. К примеру, обязательства по поставке канцелярских принадлежностей и обязательства по строительству здания, как представляется, не должны иметь одинакового срока обеспечения исполнения контракта. Поэтому и определить его должен тот, чьи нужды и потребности будут удовлетворены посредством заключения контракта.

5. Кроме того, представляется, что толкование нормы ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе должно осуществляться в системной взаимосвязи с другими положениями данного Закона.

Как было отмечено выше, все параметры обеспечения исполнения контракта, за исключением его способа, определяются заказчиком. Согласно ч. 29 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Срок возврата денежных средств – понятие, идентичное понятию «срок действия банковской гарантии». Продолжительность данного срока определяется заказчиком, поскольку именно он составляет текст проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью документации о закупке[24 - За исключением тех случаев, когда в соответствии с ч. 11 ст. 34 Закона о контрактной системе заказчик использует тексты типовых контрактов, типовых условий контракта. Хотя следует отметить, что даже в уже размещенных в Единой информационной системе в сфере закупок типовых контрактах срок возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, не определен. См., например, п. 7.2 Типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 20 февраля 2016 г. № 467.]. Переговоры при составлении проекта контракта и последующем заключении контракта исключены (ст. 46 Закона о контрактной системе). Участник закупки лишен какой-либо возможности на выражение своего волеизъявления относительно содержания контрактных условий, в том числе и в отношении срока действия обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, логика Закона о контрактной системе одинакова безотносительно к способу обеспечения исполнения контракта, определение срока действия обеспечения – прерогатива заказчика. Такое же понимание приведенной нормы можно обнаружить и в судебно-арбитражной практике: указание конкретного срока действия банковской гарантии является обязанностью заказчика, возложенной на него законом[25 - См. постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16 февраля 2016 г. № Ф09-712/16 по делу № А71-6981/2015.]