Теория и история политических институтов

Основы современного понимания концепции «господства права» заложил английский правовед А. В. Дайси. Господство права есть особая характеристика английской конституции. В работе «Основы государственного права в Англии. Введение в изучение английской Конституции» Дайси выделяет три значения термина «господство права». Во-первых, этот термин означает отсутствие правительственного произвола: «Этим термином мы выражаем прежде всего ту мысль, что никто не может быть наказан и поплатиться лично или своим состоянием иначе, как за определенное нарушение закона, доказанное обычным законным способом перед обыкновенными судами страны» [Дайси, 1905, с. 209]. В континентальных странах, не унаследовавших английских традиций, наблюдается произвол исполнительной власти. После своего посещения Англии Вольтер говорил, что это – страна, где подчиняются законам, а не капризам.

Во-вторых, «говоря о “господстве права” как о характерной особенности нашей страны, мы выражаем не только то, что у нас нет никого, кто был бы выше закона, но и нечто совершенно иное – именно, что у нас всякий человек, каково бы ни было его звание и положение, подчиняется обыкновенным законам государства и подлежит юрисдикции обыкновенных судов» [Там же, с. 216]. Всякое лицо – от министра до сборщика податей – подлежит ответственности за проступок, как и всякий гражданин.

В-третьих, значение термина «господство права» предполагает, что «общие принципы конституции, как, например, право свободы личности или право публичных собраний (митингов) являются у нас результатом судебных решений, определяющих права частных лиц, представляемых на решение судов; между тем по многим из иностранных конституций обеспечение прав частных лиц (каково бы оно ни было) зависит, как кажется, от общих принципов конституции» [Там же, с. 219].

В странах общего права гарантией соблюдения принципов верховенства права является деятельность судов. Право парламента по установлению общих норм ограничивается правом суда определить значение и верное применение нормы. Суды ограничены следующими требованиями: равенство и применимость к неопределенному кругу лиц.

В XX в. концепции «господства права» разрабатывали О. Диксон, Л. Фуллер, Р. Дворкин, Дж. Холл, Дж. Финнис, Дж. Ролз, Т. Аллан, Дж. Маршалл и др. В странах общего права взгляд на содержание конституционного права ограничивается не только рассмотрением конституционных норм и конституционных принципов, которые обеспечены санкцией. Конституционное право состоит прежде всего из обычаев, принципов и норм, которые относятся к сфере нравственного принуждения.

Подобного понимания основ конституционного строя придерживаются суды Великобритании, где «конституция не учреждена, но выросла». Дж. Ст. Милль считал, что политические учреждения являются произведениями людей и полностью обязаны их воле. Принципы традиции верховенства права в странах общего права позволяют говорить о том, что в ней не имеет места позитивистский подход, который отрицает связь права и морали. В англо-американской либеральной традиции эта связь осознается как фундаментальная для права вообще.

В странах континентальной Европы основы теории правового государства были заложены в рационалистической моральной философии И. Канта и Г. В. Ф. Гегеля. Важнейшим следствием гносеологии и этики Канта стало то, что в основу правовой теории было положено учение о морали и долге. В работе «Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» Кант писал, что целью человечества является достижение всеобщего правового гражданского общества. Положительное право (источником которого является воля законодателя, а основанием – принуждение) должно соответствовать естественному праву [Кант, 1965].

Правовым является государство, в котором соблюдаются естественные права и не пренебрегают свободой, равенством и независимостью отдельных индивидов. Организация государственной власти должна строиться на принципе разделения властей, а лучшая форма государства – республика, поскольку в ней сочетаются закон, свобода и принуждение. «Проблема создания государства, – отмечает Кант в сочинении «К вечному миру», – разрешима, как бы шокирующе это ни звучало, даже для дьяволов (если только они обладают рассудком). Она состоит в следующем: так расположить некое число разумных существ, которые в совокупности нуждаются для поддержания жизни в общих законах, но каждое из которых втайне хочет уклониться от них; так организовать их устройство, чтобы, несмотря на столкновение их личных устремлений, последние настолько парализовали друг друга, чтобы в публичном поведении людей результат был таким, как если бы они не имели подобных злых устремлении» [Кант, 2006, с. 458].

Принудительное подчинение закону посредством санкции способно создать правовое по форме государство. «Законодательство, которое делает поступок долгом, – утверждал Кант, – является этическим; законодательство, которое допускает иной мотив – юридическое. Мотив, отличный от идеи долга, заимствуется от патологических определяющих оснований произвола склонностей и антипатий, а среди них – от определяющих оснований последнего рода, потому что законодательство должно принуждать, а не быть привлекательной приманкой» [Там же, с. 126]. В отношениях между государствами правовому по форме общению способствует сила денег. Дух торговли рано или поздно овладевает всеми государствами, желание этот интерес реализовать вынуждает государства к установлению доброжелательных отношений.

Особенностью немецкой правовой философии является государственно-моральный эссенциализм, где именно государство понимается как источник установления господства права. Для англо-американской традиции «господства права» определяющим является не метафизическое учение о сущности государства, а конкретный исторический подход. Отсюда различное понимание источников права. В немецкой традиции право носит императивный характер и гарантируется государством. В англо-американской традиции большее значение придается сфере автономии индивида, которая недоступна влиянию государства. Источником права считается обычай, установившийся в практике взаимодействия индивидов.

1.4. От «религиозного государства» к секуляризированным политическим институтам: исторические дилеммы модерна

В работе «Политическая теология» К. Шмитт замечает: «Все точные понятия современного учения о государстве представляют собой секуляризированные теологические понятия. Не только по своему историческому развитию, ибо они были перенесены из теологии на учение о государстве, причем, например, всемогущий Бог становится всевластным законодателем, но и в их систематической структуре» [Шмитт, 2000, с. 57]. Это справедливо не только для концептуального измерения политики, но и для институционального. Современные демократические институты являются продуктом длительного процесса секуляризации «религиозного государства».

Под религиозным государством здесь понимаются европейские средневековые монархии, существовавшие в условиях двухполюсной модели общества, с характерными религиозными механизмами легитимации политической власти. Символическая практика миропомазания, получившая широкое распространение в IX в., ставила государя превыше людей, власть монарха приобретала священный характер. Однако священнослужитель, совершавший помазание короля или императора от имени Бога, в данном символическом акте оказывался превыше монарха. В этом состоит одно из главных противоречий, в значительной степени определяющих ход европейской истории вплоть до Реформации, когда государство утрачивает свой сакральный смысл.

Двухполюсная модель общества, сложившаяся в средневековой Европе в результате автономного развития государства и церкви, не знает аналогов в мировой истории. Два конкурирующих между собой института, в равной степени претендующих на абсолютную лояльность подданных, для убедительного обоснования своих притязаний были вынуждены прибегать к рациональной аргументации. Рационализация политической дискуссии, в которую была вовлечена значительная часть европейской интеллектуальной элиты, выступающей в качестве апологетов государства или церкви, имела важные последствия как для развития политической теории, так и для становления современных демократических институтов.

Предметом дискуссий становились общественное благо и методы его достижения, приемлемые формы взаимоотношений светской и духовной власти и границы их компетенции, роль суверена и надлежащее поведение подданных, например, в случае, если монарх оказывался тираном. Следует согласиться с историком Г. Кенигсбергером, усматривающим в конфликте государства и церкви истоки принципов современной демократии и правового государства. «Инициаторы средневековых споров, – отмечает он, – добились главного: они заложили фундаментальную и жизненно важную западноевропейскую традицию – традицию поиска правовой защиты от тирании. Эта традиция требовала, чтобы любая политическая власть опиралась не только на прецедент или силу, но и имела бы рациональное оправдание» [Кенигсбергер, 2001, с. 183].

Как и в определенные периоды истории Европы, в России церковь исторически поддерживала культурное и политическое единство обширных территорий. Русская православная церковь позаимствовала византийскую идею «симфонии властей», т. е. гармонического единства церкви и государства. Но «симфония» существовала лишь на идеальном уровне. В силу сложившихся политических и культурных традиций в России государство неизменно оказывалось более сильным партнером, и предполагаемая гармония на практике оборачивалась господством государства над церковью, признавшей власть князя над собой, – принцип, совершенно неприемлемый для римской церкви со времен «папской революции» XI в. Конфликт лояльности и борьбы между церковью и государством, имевший огромное значение в истории Западной Европы, практически отсутствовал в России. Петр I церковной реформой, опираясь на протестантский опыт, окончательно утвердил главенство государства над церковью, которая «не есть иное государство», но должно «наравне с другими сословиями» подчиняться государственным законам.

Поскольку христианство в Римской империи добилось победы при непосредственной поддержке государства, церковь неизбежно должна была вовлечь его в религиозные споры, одновременно став активным участником сугубо политических дискуссий. К началу V в. церковь представляла собой достаточно организованный властный институт (епископы в Риме, Александрии и Антиохии были своего рода соправителями), но все же зависимый от государства.

Крушение Западной Римской империи имело далеко идущие последствия. Во-первых, был нанесен сокрушительный удар по идее римского государственного всемогущества. Римское единство окончательно перестает быть государственным. По мере того как на местах влияние императора слабело и его заменяли правители варварских государств, епископы нередко оказывались единственными представителями римской власти; церковь стала единственной наследницей Pax Romana и его универсалистской идеи вселенского города. Во-вторых, становится возможным фактически автономное развитие католической церкви, так как в тот момент нет достаточно влиятельной политической силы, способной подчинить себе церковь.

Независимое развитие церковной организации и христианской теологии привело к появлению идеи нового универсалистского сообщества, главой которого рассматривалась церковь. Концептуальное оформление эта идея получила в трактате Августина Блаженного «О Граде Божьем», ставшем социально-политической программой римского католицизма, сохранившей актуальность вплоть до понтификата Бонифация VIII. Римской государственной идее вселенского города Августин противопоставляет оригинальную идею всемирного Града Божия. В социально-политическом порядке церковь является вселенской, Божественной организацией, которая господствует над всеми, воплощает в себе идеал universalis ordo.

Государство, или Град Земной, согласно Августину, есть результат изначальной порочности человека и принадлежит миру зла. Государство, чуждое церкви, символизирующей справедливость, ничем не отличается от шайки разбойников. Когда «разбойничье общество» разрастается и приобретает территории, подобно Риму, оно становится государством, но с переменой названия сущность общежития не меняется. Августин дает следующее классическое определение народа, созвучное цицероновскому: «Если это собрание не животной толпы, а существ разумных, и если оно объединено общностью любимых ими вещей, оно не без основания носит название народ. Народ будет, конечно, настолько лучше, насколько он единодушен в лучшем, и настолько хуже, насколько единодушен в худшем» [Блаженный Августин, 1998, с. 365]. Августин противопоставляет языческому царству не идеал нормального христианского государства, а лишь церковь – Град Божий как единственно возможный общественный союз. На земле Град Божий и царство земное «переплетены и смешаны между собой», так что определенных границ между тем и другим не существует. Церковь заменяет и упраздняет собой мирской союз, поглощая его атрибуты и функции, делегируя их при необходимости.

Главными проводниками универсалистской идеи Града Божьего в Средние века следует считать короля франков Карла Великого, основателей Священной Римской империи Оттонов и папу Григория VII. В первых двух случаях имел место взаимовыгодный политический союз, пусть и крайне недолговечный. Представители каролингской династии Пипин III и Карл Великий предоставили церкви контроль над Римом и Центральной Италией, а также защиту от внешних и внутренних врагов и, как следствие, возможность дальнейшего автономного развития. Церковь обеспечила легитимность смены правящей династии помазанием Пипина как короля, а затем провозгласила Карла императором. В качестве императора Карл потребовал новой присяги, подчеркивая свое положение попечителя о благе народа и церкви, поставленного Богом.

Оттон позиционировал себя в качестве преемника Карла Великого и всячески старался укрепить франкские традиции власти, прагматично используя церковь, с одной стороны, для легитимации своих властных притязаний, с другой – для борьбы с центробежными тенденциями каролингского феодализма. Созданная Оттоном система «имперской церкви» предполагала духовную инвеституру – назначение высшего духовенства императором из числа доверенных лиц, а также принципиальное привлечение епископата к потребностям управления империей. Лояльные императору князья церкви наделялись светской властью, ранее принадлежавшей каролингским графам, противившимся возрастающему могуществу государства Оттона. Система имперской церкви обеспечивала контролируемую ротацию элит: поскольку высшее духовенство давало обет безбрачия, оно не могло сделать свои епископства наследственными.

К XI в. инвеститура светскими владыками была распространена по всей Европе. Духовенство фактически было включено в феодальную иерархию. И здесь содержится одно из главных противоречий феодализма – возникший кризис лояльности: перед епископами встала дилемма приоритета светского или церковного подчинения. Очевидно, что существование двух автономных центров власти, вооруженных универсалистской идеей и претендующих на абсолютную лояльность подданных, рано или поздно приводит к открытому конфликту.

Власть папства значительно укрепилась в середине XI в., когда соединились результаты параллельных процессов: реализация папской программы «свободы церкви», движение за монастырскую реформу и появление на папском престоле ряда амбициозных и дальновидных личностей. Позиция святого престола и клира, поддерживающего клюнийскую реформу, состояла в том, что «епископы поставлены Богом, они поставляют королей, но короли поставлять епископов не могут, но должны чтить их, ибо даже в преступном пастыре живет Дух Святой. Инвеститура тождественна с симонией, которая является тягчайшим заблуждением; государям может принадлежать лишь право согласия» [Карсавин, 2003, с. 143–144].

На Латеранском соборе 1059 г. был принят декрет об избрании пап коллегией кардиналов и предоставлении всему остальному клиру и миру лишь «права молчаливого согласия», устранена возможность вмешательства императора в избрание папы. Григорий VII пошел дальше и в Dictatus papae сформулировал бескомпромиссные требования папства, включая право на низложение императора, которое было применено в отношении Генриха IV. Радикальная политика Григория VII стала логическим завершением политической интерпретации идей Августина о первенстве духовного над мирским и сделала очевидными властные амбиции церкви.

В дальнейшем произошло еще несколько крупных конфликтов империи и церкви, в результате которых империя окончательно утратила свой религиозный характер. При Барбароссе теоретическое обоснование империи ищут не столько в идее религиозного единства, сколько в римском праве с его тенденцией к универсализму. В ходе борьбы с последними императорами Салического дома церковь, опирающаяся на поддержку европейской интеллектуальной элиты, по большей части ею же сформированной, разработала сложную теорию папского верховенства как в самой церкви, так и в отношениях со светской властью, подкрепив ее соответствующими положениями канонического права. На институциональном уровне была создана крайне эффективная панъевропейская структура с централизованной властью и развитой бюрократией.

С начала XIV в. возникающие абсолютистские монархии оказались намного более грозными соперниками для церкви. Во-первых, монархии нового типа имели иной идеологический базис, чем империя. Императоры выступали с тех же позиций, что и папство: они отстаивали саму природу универсальной власти, трактуя ее в духе традиций Римской империи. Монархии не притязали на вселенскую власть: короли провозглашали суверенитет в пределах их собственных владений. Чем более организованными становятся монархии, тем решительнее они демонстрируют свои амбиции контролировать церковь и ее имущество на своих территориях.

Достаточно радикально это продемонстрировал французский король Филипп IV, обложив налогом французскую церковь. В ответ Бонифаций VIII потребовал от французского духовенства выйти из повиновения монарху, что выглядело как подрыв идеи суверенитета. В 1301 г. по приказу Филиппа IV подвергся суду французский епископ, что было посягательством на юрисдикцию церковных судов. Подобный прецедент имел место в Англии, когда в 1164 г. Генрих II издал Кларендонские постановления, в которых предусматривалась подсудность клириков по уголовным преступлениям светским судам. Филипп Красивый был более последователен в своих требованиях, чем Генрих II, и конфликт с Бонифацием в конечном итоге завершился Авиньонским пленением папства. Позднее европейские монархи выдвигали требования не менее радикальные. Так, в 1508 г. «наихристианнейший государь» Фердинанд II Арагонский, именуемый также Фердинанд Католик, грозил вывести свои королевства из-под папской юрисдикции. В 1536 г. Генрих VIII разрывает отношения с Римом и при согласии парламента проводит Акт о супремации, по которому король провозглашается главой английской церкви. В 1527 г. шведский король Густав I, опираясь на институт сословного представительства – риксдаг, фактически конфискует в пользу короны всю собственность шведской церкви и ограничивает юрисдикцию епископов. Эти действия монархов являлись следствием развертывания Реформации.

Ключевое значение для секуляризации политических институтов имеет Реформация. Развивая идею «всеобщего священства», Мартин Лютер в теории упраздняет церковную иерархию. Средневековая идея статуса, имеющего божественную санкцию, заменяется представлением о профессиональной функции в динамичной системе отношений. Лютер разграничивает компетенции духовного и светского правления, лишая церковь статуса института политической власти: «Два правления должны усердно разделяться, и оба должны оставаться: одно, которое делает благочестивым; другое, которое создает внешний мир и защищает от злых дел. Ни одного из них недостаточно в мире без другого» [Лютер, 1994, с. 137]. Лютер не стремится к тому, чтобы видеть в христианском правопорядке некий универсалистский общественно-политический идеал. «Невозможно, – утверждал он, – чтобы христианский порядок распространялся на весь мир, или на целую страну, или на большую группу людей. Ведь злых всегда гораздо больше, чем благочестивых» [Там же, с. 136]. Основная функция государства, сохраняющего свою идеологическую нейтральность, состоит в поддержании социального порядка при помощи карательных мер. Отталкиваясь от идеи «всеобщего священства», Лютер не исключает возможность вмешательства светской власти в дела духовные. Князь, реализуя принцип «всесвященства», может вмешиваться в духовные дела общины, и это не должно рассматриваться как посягательство на недоступную для него сферу.

1.5. Демократия и конституционализм как историческая проблема

В ХХ в. в Западной Европе и США представление о единстве демократической и конституционной традициях принимается в качестве аксиомы. Так, незадолго до краха СССР Ю. Хабермас писал: «В нынешнем наследии европейской государственной системы национализм лишен привлекательности – движение осуществляется в направлении постнационального общества… мы сможем получить утвердительный ответ на вопрос об актуальности французской революции, обратившись к тому единственному, что у нас осталось, – к тем идеям, которые инспирировали демократическое правовое государство. Демократия и права человека образуют универсальное ядро конституционного государства, различные варианты которого обязаны своим происхождением американской и французской революциям. Этот универсализм сохраняет свою преобразующую силу и жизненность не только в странах третьего мира и сфере советского влияния, но также и в западноевропейских странах, где патриотизм в отношении конституции обретает новое значение в связи с меняющимся правом гражданства» [Хабермас, 1992, с. 59–60].

Такого рода сближение демократии и конституционализма восходит не только к традиции политической философии, но определяется и иными факторами, в том числе «мифологией демократии», которую можно свести к трем «мифам»: «1. Что свобода сама по себе создает гарантии прав, иначе говоря, что нет особой необходимости в институциональных и процедурных гарантиях, достаточно лишь освободить народ от “угнетения”… 2. Что существует “воля” народа, способная определять управленческие решения… 3. Что “воля” народа может быть выявлена простым голосованием, после чего она приобретает силу закона, образуя основу народного суверенитета» [Сергеев, 1999, с. 19].

Важный элемент «демократического мифа» – попытки теоретиков и политиков связать концепцию конституционализма с традицией древнегреческой демократии, что хорошо просматривается, например, в первоначальном проекте Преамбулы к Европейской Конституции, оглашенной 28 мая 2003 г. Преамбулу предваряла препарированная цитата из знаменитой «эпитафии» Перикла, сочиненной историком Фукидидом: «Наша Конституция утверждает демократию, поскольку власть не находится в руках меньшинства, а принадлежит всему народу». Критикуя столь произвольное толкование слов Перикла (или самого Фукидида), итальянский историк и филолог Лучано Канфора писал: «Вот что говорит Перикл в весьма содержательной речи, которую Фукидид ему приписывает: “Слово, которое мы используем, чтобы обозначить наш государственный строй, /очевидно, что передавать politeia как ‘конституция’ означает впадать в модернизацию, в заблуждение/, – демократия, поскольку управление /тут употреблено именно слово oikein/ принадлежит не меньшинству, а большинству / то есть речь не идет ни о ‘власти’, ни о ‘всем народе’/. Перикл продолжает: ‘Но в частных делах все пользуются одинаковыми правами, а следовательно, в нашей общественной жизни царит свобода’ (II, 38)”. Можно как угодно обыгрывать эту фразу, но смысл ее все-таки в том, что Перикл противопоставляет ‘демократию’ и ‘свободу’… Демократия – термин, с помощью которого противники ‘народовластия’ обозначали таковое правление, стараясь подчеркнуть как раз его насильственный характер (kratos именно и обозначает силу, выражающую себя в принуждении). Для противников политической системы, вращающейся вокруг народного собрания, демократия означала умерщвление свободы» [Канфора, 2012, с. 16].

Концепции демократии и конституционализма с Нового времени до наших дней во многом определялись стремлением их создателей солидаризироваться с древними критиками того типа демократического правления, которое сложилось в полисах древней Греции. «Во всякой земле, – утверждал автор псевдо-Ксенофонтовой «Афинской политии», – лучший элемент является противником демократии, потому что лучшие люди очень редко допускают бесчинство и несправедливость, но зато самым тщательным образом стараются соблюдать благородные начала, тогда как у простого народа – величайшая необразованность, недисциплинированность и низость. Действительно, людей простых толкают на позорные дела скорее бедность, необразованность и невежество – качества, которые у некоторых происходят по недостатку средств. Может быть, кто-нибудь скажет, что не следовало бы допускать их всех без разбора говорить в Народном собрании и быть членами Совета, а только самых опытных и притом лучших людей. Но афиняне и в этом отношении рассуждают совершенно правильно, предоставляя говорить в собрании и простым, потому что если бы только благородные говорили в Народном собрании и обсуждали дела, тогда было бы хорошо людям одного положения с ними, а демократам было бы нехорошо. А при теперешнем положении, когда может говорить всякий желающий, стоит ему подняться со своего места, будь это простой человек, он изыскивает благо для самого себя и себе подобных» [Античная демократия…, 1996, с. 92].

Хотя в эпоху модерна появлялись горячие поклонники радикальной афинской демократии (Руссо, якобинцы, а потом и революционеры в XIX и XX вв.), следует считать, отмечает французский политолог Б. Манен, правильным положение, согласно которому «современное демократическое правление возникло из политической системы, которую ее основатели считали противоположностью демократии. Сегодняшнее словоупотребление различает “представительную” и “прямую” демократию и относит их к разновидностям одного типа правления, но то, что мы сейчас называем представительной демократией, имеет свои корни в системе институтов (учрежденных в результате английской, американской и французской революций), которая поначалу вовсе не воспринималась формой демократии или правлением народа… Мэдисон и Сийес… различали представительное правление и демократию» [Манен, 2008, с. 9].

Слияние принципов конституционализма и представительной демократии и их институционализация – результат революционных переворотов в Западной Европе и Северной Америке в XVII–XVIII вв. В концептуальном плане решающую роль играло развивавшееся на протяжении столетий переосмысление европейскими народами правового опыта и конституционного устройства Древнего Рима. По мнению Дж. Сартори, «наша юридическая традиция является римской, а не греческой. Опыт греков показывает нам как не приниматься за дело, если мы желаем свободы под эгидой права. Римляне… ставили перед собой более поддающуюся решению проблему. Как отмечал Виршубски, “римская республика никогда не была… демократией афинского типа; и eleutheria, isonomia и parrhesia, которые в основном формировали облик последней, казались римлянам более близкими к licentia (вседозволенности. – В. Г.), чем к libertas”… римская юриспруденция не вносила непосредственный вклад в специфическую проблему политической свободы. Но она внесла существенный косвенный вклад, развивая идею законности, последующей версией которой является англо-саксонское правовое государство» [Sartori, 1987, p. 307].

Чтобы римская правовая и конституционная традиция стала основой современного конституционализма и представительной демократии, понадобился столетний опыт «экпериментирования» с древнеримскими практиками путем постепенного отбора их наиболее существенных элементов. Один из таких элементов – концепция «смешанной конституции», разработанная в древнегреческой политической мысли классической эпохи (Пифагор и пифагорейцы, Платон, Аристотель) и окончательно оформленная в трудах Полибия и Цицерона. Автор «Теории смешанной конституции в античности» К. фон Фриц писал, что в работах Полибия «она оказала наибольшее воздействие на современную политическую теорию и практику. Теория Полибия вызвала интерес, потом была рассмотрена и с некоторыми изменениями принята Цицероном в его сочинении “О государстве”… Св. Фома Аквинский имел некоторое представление о ней и в какой-то степени испытал ее влияние. Макиавелли… в своем сочинении “Рассуждения” (глава 6) повторяет некоторые страницы 6-й книги Полибия в пересказе… С этих пор теория в той форме, которую ей придал Полибий… оставалась важной нитью в современной европейской политической мысли, достигнув своей кульминации в труде Монтескье “О духе законов”… для Монтескье английская конституция играла ту же роль, что и римская конституция для Полибия…» [Фриц, 2007, с. 23].

Анализ эволюции концепции римского конституционализма в английской правовой и политической мысли представлен в работе К. Скиннера «Свобода до либерализма». «Одна из главных обязанностей государства заключается в том, чтобы удержать тебя от нарушения деятельных прав твоих сограждан, и государство выполняет эту обязанность, налагая принудительную силу закона на всех в равной мере. Но где кончается закон, там начинается свобода. При условии что закон не удерживает тебя от деятельности посредством физического насилия или иных форм принуждения, ты сохраняешь способность к реализации своих возможностей (powers) по собственному усмотрению и, соответственно, сохраняешь свою гражданскую свободу. Эту доктрину можно обнаружить в римском праве, и с началом Гражданской войны ее подхватили многие легалистски настроенные роялисты, включая Гриффита Уильямса, Дадли Диггса, Джона Брэмхолла и, чуть позднее, сэра Роберта Филмера… этот тезис представлен в Левиафане Гоббса» [Скиннер, 2006, с. 18–19].

Рисуя картину рецепции римской политики – правовой теории в англо-саксонской общественной мысли, К. Скиннер (как К. фон Фриц и другие исследователи) проходит мимо важного этапа, связанного со стремлением внедрить римскую концепцию «смешанной конституции» в политическую практику эпохи позднего Средневековья. Инициаторами этого были крупнейшие мыслители и политические деятели «примирительного движения», тщетно стремившиеся реформировать римскую католическую церковь и не допустить раскола христианского мира, происшедшего в эпоху Реформации, т. е. через несколько десятилетий после краха этого движения.

Решающая роль в разработке проекта реформы принадлежала философам Жану Жерсону и Николаю Кузанскому, применившим концепцию «смешанной конституции» для ограничения автократической власти римских пап. В их учении церковь определялась как политическое сообщество, проблемы которого сходны с проблемами государства. Поэтому церкви необходимо создать правительство, приемлемое для существующих условий и совместимое с традициями прошлого. Роль такого правительства могли выполнять церковные соборы, т. е. официальные съезды высших католических иерархов, представляющих христианские общины католических стран и способных в случае возникновения чрезвычайных обстоятельств (например, раскола папской власти в результате схизмы и др.) взять на себя выполнение высших властных полномочий. Соборы должны не только заниматься решением текущих повседневных проблем, но и стать регулярными подразделениями «церковной машины» со своими специфическими конституционными правами и обязанностями. Соборам следует передать высшую законодательную власть, в то время как папа становился «конституционным монархом».

В 1417 г. в связи с церковным собором в г. Констанце Ж. Жерсон опубликовал сочинение De potestate ecclesiastica et origine juris (О церковной власти и происхождении права), в котором он определил различие между должностью папы и лицом, которое временно исполняет эту должность. Лицо может ошибаться, но это не влияет на божественную природу занимаемого им положения. Папа должен быть, с одной стороны, объектом поклонения, а с другой – постоянным главой исполнительной власти. Его власть может рассматриваться как своеобразный «кредит доверия» от всего церковного сообщества. Он должен нести ответственность за руководство церковной организацией и не может на основании своего собственного авторитета устанавливать новые правила поведения или произвольно навязывать новации в области вероучения. Концепция Жерсона развивала постановление Констанцского собора 1414 г., в соответствии с которым собрание высших иерархов рассматривалось как выражение высшей церковной власти, полученной от Бога. Собор мог требовать послушания от всех рангов церковной иерархии, включая папу; он превращался в суверенный законодательный орган, фактически сводивший Папу Римского до роли представительной фигуры. Следующее постановление собора от 1417 г. – Decretus Frequens – санкционировало регулярный характер церковных съездов, обеспечивая постоянный надзор за политикой пап.

Жерсон настаивал на том, чтобы церковь рассматривалась как «смешанное правление», состоящее из монархических, аристократических и демократических элементов. Не разделяя положения о том, что церковь является всеобщей конгрегацией верующих, он рассматривал духовенство как демократический элемент, а собор – как разновидность аристократии. Собор должен обладать всеми полномочиями для ограничения власти папы, а в чрезвычайной ситуации он получает верховенство. Папе как монарху может быть оказано сопротивление только в случае «благочестивой необходимости». Жерсон признавал значение национального фактора в европейской политике, утверждая, что в случае отхода папы от «природного закона» или неспособности выполнять свои полномочия король как глава светской власти может созвать собор для его смещения, но не может выступать против папы от своего имени. Он стремился к единству действий светских владык в рамках христианского мира и выступал за создание международного правительства.

Отвергая идею национального суверенитета, Жерсон утверждал, что христианские короли должны быть заинтересованы в сохранении за церковью функций попечителя, заботящегося о благосостоянии паствы. Они не могут сами оценивать уровень угрозы этому благосостоянию со стороны политики пап, поскольку их эгоизм не в меньшей степени может быть опасным для благополучия подданных, поэтому государство, как и церковь, должно представлять собой «смешанное правление». Сильная монархия, подчиненная религии и разуму, в рамках которой сотрудничают те же три конституционных элемента, способствующие ограничению власти пап (при особой роли светской аристократии), может рассматриваться как идеал.

Аналогичные идеи развивались Николаем Кузанским в трактате «О католическом согласии» (De Concordantia Catholica) – философском и политическом манифесте Базельского собора (1431–1448 гг.). Он утверждал, что церковь и государство, сотворенные из различных частей единого универсума и имеющие собственные цели и долг, должны руководствоваться общими принципами. Отличие концепции Николая Кузанского от теорий предшественников заключалось в разработке федерального принципа объединения национальных сообществ в рамках собора при одновременном признании необходимости формирования международного правительства, создаваемого на основе демократических принципов. Собор должен обладать властью, так как он воплощает в себе принцип согласия национальных объединений, которое лежит в основе прочной системы права. Власть является выражением воли народа. Люди от природы свободны и равны, ими нельзя управлять без их согласия. Правительство необходимо именно для поддержания согласия и порядка, поэтому короли и церковные иерархи являются избранниками народа и выполняют его волю. Обладая властью на данном основании, они подчиняются закону, а не возвышаются над ним. Организованное на основе этих принципов сообщество рассматривается как результат реализации божественной воли, поскольку люди сотворены Богом и причастны к божественной природе. Государство и церковь как органы власти имеют различные задачи, но при всем своем различии имеют и общую народную основу. Церковь и государство не должны стремиться контролировать друг друга.

Учение Николая Кузанского было забыто в результате раскола христианского мира в период Реформации и усиления абсолютизма. Конституционализм как современная идея ассоциируется с политическими теориями Д. Локка, Ш. Л. де Монтескье и отцов-основателей США, лежащими в основе политической философии либерализма. Это обстоятельство дало Д. Сартори право утверждать, что «конституционные системы как в прошлом, так и в настоящем являются поэтому фактически либеральными системами». По его мнению, либеральная политика является конституционализмом. «Конституционализм ищет решение проблемы политической свободы в динамическом подходе к правовой концепции свободы. Это объясняет, почему мы не можем говорить о политической свободе без ссылки на либерализм. Я настаиваю – на либерализм, а не на демократию. Политическая свобода, которой мы пользуемся сегодня, является свободой либерализма, либеральным видом свободы, а не разновидностью ненадежной и сомнительной свободы античных демократий… вполне возможно вывести идею свободы из концепции демократии, но как-нибудь непрямолинейно, окружным путем. Идея свободы не следует из понятия народной власти, но из понятия равной власти, исократии» [Sartori, 1987, p. 309].

Центральная проблема либеральной политической теории – попытка примирить концепцию государства как внеличностную, основанную на праве систему власти с новым взглядом на права, обязанности и долг граждан. «Большинство либеральных и либерально-демократических теорий сталкивались с дилеммой нахождения баланса между мощью и справедливостью, властью и законом, обязанностями и правами» [Held, 1987, p. 42].

В современном обществе попытки разрешить такую дилемму нередко порождали скепсис. «Когда Монтескье и отцы американской конституции, – отмечал Ф. А. фон Хайек, – основываясь на опыте Англии, сформулировали концепцию ограничивающей конституции, они тем самым установили модель, которой с тех пор следует либеральный конституционализм. Их главной целью было создание институциональных гарантий личной свободы, а надежным механизмом достижения этого они считали разделение властей. В известной нам форме разделение власти на законодательную, судебную и административную ветви не оправдало надежд. Правительства всех стран сумели конституционными методами приобрести полномочия, в которых эти люди хотели им отказать… Конституционализм означает ограничение правительственной власти. Но… она сделалась совместимой с концепцией демократии, понимаемой как форма правления, в которой воля большинства по любому конкретному вопросу ничем не ограничена. В результате уже всерьез начали поговаривать о том, конституция – это старомодный пережиток, которому нет места в современной концепции власти» [Хайек, 2006, с. 20]. В этом заключении фон Хайека сформулированы основные исторические дилеммы современного конституционализма и сложность их теоретического осмысления.

Неразрывность исторического и теоретического подходов в анализе конституционализма и пессимистическая его оценка были в конце 1960-х гг. выражены К. Фридрихом в статье «Конституции и конституционализм». К. Фридрих пришел к следующему заключению: «Ни одна из этих обобщающих концепций конституции – будь то философские, политические или правовые (юридические) – неспособна подкрепить ясное понятие конституционализма как разновидности социального порядка, который составляет резкий контраст неконституционным системам, таким как тоталитарная диктатура… Первой и наиглавнейшей целью является защита индивидуального члена политического сообщества против вмешательства в личную сферу его чистой автономии. Каждый человек… желает, чтобы именно его „Я” было защищено… Подобное „Я” изначально определяется как сердцевина убеждений (convictional core), которая рассматривается в качестве „ненарушимой”, если „Я” утверждается в его уникальности и независимости. Оно рассматривается как право (или свобода) религии. За пределами этой сердцевины индивидуальная сфера варьируется. Конституционализм подчеркивал различные права в различные времена, и содержание этих прав подвергалось значительным изменениям… Теперь предпочитают термин „права человека”… Эти права подвержены дифференциации во времени и пространстве, и их реальное значение должно рассматриваться в категориях минимума, достаточного для защиты индивидуальной сердцевины убеждений» [Friedrich, 1968].

Позиция К. Фридриха вписывается в традицию, восходящую к Аристотелю, которая и была положена Д. Локком, Ш. Л. де Монтескье и парадоксальным образом – Т. Гоббсом и Ж.-Ж. Руссо в основу теории конституционализма. Она может быть сформулирована так: государство – это политически организованное общество. Оно представляет собой институт или совокупность институтов, которые с целью защиты определенных элементарных целей и условий жизни объединяют под эгидой единой власти обитателей четко определенной территории. Власть, подкрепленная авторитетом, творит закон. Как отмечал В. Вильсон, «государство – это народ, организованный для закона в пределах определенной территории» [Wilson, 1886].

Долгое время считавшийся наиболее успешным американский опыт реализации принципов либерализма не всегда вызывает у теоретиков радужные чувства. Как писал Ф. А. фон Хайек, «законодательство (т. е. выработка правил справедливого поведения) и тесно связанное с ним направление работы правительства по осуществлению конкретных целей» безнадежно перепутались, а «термин “закон” перестанет покрывать только универсальные и единообразные правила справедливого поведения, предотвращающие произвол. Задуманное разделение власти не удалось» [Хайек, 2006, с. 427].