Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Помимо Парижской конвенции Россия присоединилась к целому ряду международных актов, устанавливающих международные правила защиты от недобросовестной конкуренции и направленных на защиту интеллектуальной собственности, в их числе:

– Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (Марракеш, 1994), вступившее в силу для России 22 августа 2012 г. (например, ст. 4 °Cоглашения ТРИПС устанавливается, что некоторые виды лицензионной торговли ограничивают свободную конкуренцию и могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и распространение технологий);

– Мадридские соглашения о пресечении ложных или вводящих в заблуждение указаний о месте происхождения на товарах и о международной регистрации товарных знаков 1891 г. и Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков (Мадрид, 1989 г.);

– Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 14 июля 1967 г., в ред. от 2 октября 1979 г.);

– Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1957 г., пересмотрено в Женеве, 1977 г., с доп. 1979 г.).

В настоящий момент также для РФ действует несколько десятков международных договоров в области конкурентной политики, в частности следующие многосторонние документы:

– Договор о проведении согласованной антимонопольной политики (Москва, 25 декабря 2000 г.);

– Соглашение об углублении интеграции в области антимонопольной политики и защиты прав потребителей между антимонопольными ведомствами России, Беларуси, Казахстана, Киргизии (Алма-Ата, 5 сентября 1996 г.);

– Соглашение о сотрудничестве государств – участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности (Москва, 19 декабря 2003 г.);

– Меморандум о сотрудничестве в области конкурентной политики между Межгосударственным советом по антимонопольной политике, Советом по конкуренции Республики Латвия, Советом по конкуренции Румынии и Комиссией по справедливой торговле Республики Корея (Санкт-Петербург, 17 сентября 2003 г.);

– Пекинские договоренности Второй Международной конференции по конкуренции под эгидой БРИКС между конкурентными ведомствами Федеративной Республики Бразилия, РФ, Республики Индия, Китайской Народной Республики и Южно-Африканской Республики (Пекин, 21 сентября 2011 г.)[5 - Подробный список таких соглашений см.: http://www.fas.gov.ru/international-partnership/partnership-with-foreign-countries/legal-base/legal-base_50960.html.].

Большая часть иных международных документов (соглашения, договоры и меморандумы с отдельными государствами) имеют межправительственный и межведомственный характер.

Особое значение имеет наднациональное законодательство, в частности в связи с созданием ЕАЭС. К Договору о ЕАЭС (Астана, 29 мая 2014 г.) были приняты Протокол об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19), Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности (Приложение № 26). Правом на издание нормативных правовых актов наделена Комиссия ЕАЭС, которая во исполнение указанного правомочия приняла несколько решений в области защиты конкуренции[6 - Решение № 112 «О реализации статьи 29 Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции от 9 декабря 2010 года»; Решение № 40 «О создании рабочей группы по выработке предложений по сближению законодательства государств – членов Таможенного союза и Единого экономического пространства по вопросам государственного ценового регулирования на товарных рынках, не находящихся в состоянии естественной монополии»; Решение № 302 «О гармонизации законодательств государств – членов Таможенного союза и Единого экономического пространства в области конкурентной политики».].

5. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает, что антимонопольное законодательство основывается на ГК РФ. Это связано с тем, что меры по защите конкуренции тесно связаны с осуществлением гражданских прав.

До принятия ВАС РФ Постановления Пленума № 30 в судебной практике вопрос о возможности применения антимонопольного законодательства при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров решался по-разному. Некоторые суды по таким делам устанавливали, что антимонопольный орган выходил за пределы своих полномочий и разрешал гражданско-правовые споры. ВАС РФ в Постановлении Пленума № 30 урегулировал этот вопрос, установив, что суды не должны признавать решения или предписания антимонопольного органа недействительными только на том основании, что соответствующие правоотношения с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание, являются гражданско-правовыми.

Однако это разъяснение не в полной мере отвечает на вопрос о соотношении гражданского и антимонопольного законодательства. Рассмотрим основные точки их соприкосновения.

Во-первых, антимонопольное законодательство вводит соответствующие ограничения гражданских прав, которые допускаются ст. 1 ГК РФ, т. е. устанавливает некие пределы осуществления гражданских прав. Учитывая это, требования антимонопольного законодательства в принципе подлежат применению к гражданско-правовым отношениям[7 - См. п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 30.]. Например, ГК РФ вводит особый порядок заключения договора – торги, устанавливает общие правила их проведения (ст. 447–448). Антимонопольное законодательство дополняет эти правила, вводя перечень запрещенных действий, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Во-вторых, в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ указано, что гражданское правонарушение в виде злоупотребления правом может быть выражено в использовании гражданских прав в целях ограничения конкуренции и в злоупотреблении доминирующим положением на рынке. Таким образом, потерпевшая от указанного правонарушения сторона может обратиться за защитой своих прав как в порядке, установленном Законом о защите конкуренции, так и в рамках искового производства на основании ст. 10 ГК РФ.

Так как указанная норма ст. 10 ГК РФ является бланкетной (содержит отсылку к нормам антимонопольного законодательства), следует предположить, что в предмет доказывания по делу должны входить все обстоятельства, предусмотренные Законом о защите конкуренции (составы злоупотребления доминирующим положением, недобросовестной конкуренции и др.). Исходя из этого, не совсем понятно, для каких случаев должен использоваться абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ. С одной стороны, случаи злоупотребления доминирующим положением, нашедшие отражение в антимонопольном законодательстве, «являются простыми правонарушениями, поэтому при их совершении будет применяться не относительно определенная санкция, предусмотренная п. 2 ст. 10 ГК РФ, а конкретные санкции, установленные этим законодательством»[8 - Шерстобитов А.Е. Злоупотребление правом (доктрина и практика) // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею Владимира Саурсеевича Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М., 2011.]. С другой стороны, представляется, что если ст. 10 ГК РФ используется в тех случаях, когда нарушенные права невозможно защитить иными средствами (как, например, в деле «Акай Электрик Ко, Лтд»[9 - См. п. 8 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ, направленного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127.]), к этим нарушениям не должен применяться абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, ведь они выходят за рамки антимонопольных составов. Такие нарушения следует квалифицировать как заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ). Судебная практика, разъясняющая случаи использования данной нормы, пока отсутствует.

6. Закон о защите конкуренции является центральным источником конкурентного права.

Он устанавливает полномочия антимонопольного органа, определяет составы нарушений антимонопольного законодательства, меры их пресечения, порядок привлечения к ответственности в случае установления нарушений.

Представляется, что Закон о защите конкуренции является специальным законом для целей регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции. Поэтому в случае противоречия его норм положениям иных законов, регулирующих данные отношения, должны применяться нормы Закона о защите конкуренции. Об этом свидетельствует ч. 2 ст. 53 комментируемого Закона, согласно которой со дня вступления Закона о защите конкуренции в силу и до приведения в соответствие с ним других федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей комментируемому Закону.

7. Помимо Закона о защите конкуренции к источникам конкурентного права можно также отнести целый ряд федеральных законов.

В частности, к ним относятся Закон о естественных монополиях и специальные отраслевые законы, регулирующие отдельные сферы деятельности субъектов естественной монополии:

– Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»;

– Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»;

– Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» и др.

Также к числу законов, являющихся источниками конкурентного права, можно отнести:

– УК РФ – устанавливает уголовную ответственность за ограничение конкуренции (ст. 178);

– КоАП РФ – устанавливает административную ответственность за ряд нарушений антимонопольного законодательства, в частности, за ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления (ст. 14.9), злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке (ст. 14.31), манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ст. 14.31

), заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (ст. 14.32), недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33), непредставление определенных сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган (ст. 19.8);

– Закон о ФКС (с 1 января 2014 г. заменивший Закон № 94-ФЗ) – регулирует закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд исходя из принципа обеспечения конкуренции (ст. 8), состоящего в следующем: равные условия для обеспечения конкуренции между участниками закупок, соблюдение добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, запрет любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (более подробно данный принцип раскрывается в специальных нормах Закона о ФКС);

– Закон № 223-ФЗ – устанавливает необходимость раскрытия информации и обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг государственными компаниями, государственными корпорациями, субъектами естественных монополий, унитарными предприятиями, а также некоторыми другими видами юридических лиц, перечисленных в данном Законе;

– Закон о торговле – вводит антимонопольные правила (требования) в области регулирования торговой деятельности, в том числе для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки продовольственных товаров (см., в частности ст. 13–15);

– Закон № 57-ФЗ – регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами; в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15 сентября 2009 г. № 744 «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации по вопросам Федеральной антимонопольный службы» уполномоченным органом, осуществляющим контроль за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, является ФАС России;

– Закон о рекламе – устанавливает понятие недобросовестной рекламы, которой признается, в частности, реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (см. п. 4 ч. 2 ст. 5).

8. В ч. 2 комментируемой статьи установлено, что отношения, связанные с защитой конкуренции, могут регулироваться постановлениями Правительства РФ и нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа, но только в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Правительство РФ, как установлено в ч. 1 ст. 115 Конституции РФ, на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, указов Президента РФ издает постановления и распоряжения. Акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства РФ[10 - См. ст. 23 Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации».]. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе установить исключения из правил о запрете соглашений и согласованных действий в отношении некоторых из них (установить допустимость таких соглашений или действий). На основе данного положения Закона Правительство РФ на текущий момент приняло три постановления о допустимости соглашений[11 - См. постановления Правительства РФ от 5 июля 2010 г. № 504 «О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности»; от 30 апреля 2009 г. № 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями»; от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами».].

9. ФАС России является федеральным антимонопольным органом, который осуществляет функции по принятию нормативных правовых актов, однако только в том случае, когда это предусмотрено антимонопольным законодательством (см. также п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции). В качестве примера такого нормотворчества можно привести нормативные акты, принятые ФАС России на основании указаний ст. 6 Закона о защите конкуренции по следующим вопросам:

– об утверждении минимальной величины продаваемых на бирже нефтепродуктов, а также отдельных категорий товаров, выработанных из нефти и газа, и требований к биржевым торгам, в ходе которых заключаются сделки с нефтепродуктами, а также с отдельными категориями товаров, выработанных из нефти и газа, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующих товарных рынках (см. совместный Приказ ФАС России № 3/15, Минэнерго России № 3 от 12 января 2015 г.);

– об утверждении порядка предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам) (см. Приказ ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409).

К важным нормативным актам ФАС России следует отнести Порядок анализа товарных рынков, а также приказ ФАС России от 28 июня 2012 г. № 433 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации».

Также существуют многочисленные нормативные акты ФАС России, изданные в форме административных регламентов об исполнении соответствующих государственных функций антимонопольными органами.

Начиная с 2005 г. и по настоящее время институт административных регламентов получает все более широкое распространение. Административным регламентом является нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти, устанавливающий сроки и последовательность административных процедур (действий) федерального органа исполнительной власти. Административный регламент также устанавливает порядок взаимодействия между структурными подразделениями федерального органа исполнительной власти, их должностными лицами, а также взаимодействия федерального органа исполнительной власти с заявителями, иными органами государственной власти и органами местного самоуправления, учреждениями и организациями при предоставлении государственной услуги[12 - Пункт 1 Постановления Правительства РФ от 16 мая 2011 г. № 373 «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг».].

ФАС России приняла более 20 административных регламентов, регулирующих деятельность антимонопольных органов по реализации различных их полномочий, в частности:

– по предоставлению государственной услуги по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства РФ (утв. приказом ФАС России от 20 января 2012 г. № 22);

– по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за соответствием антимонопольному законодательству РФ ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 343);

– по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 340);

– по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 339);

– по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. № 345);