Уголовный процесс современной России

Однако более всего настораживает тот факт, что в рамках единого, казалось бы, концептуального подхода к проблемам доказательственного права известными специалистами зачастую делаются диаметрально противоположенные выводы. «Требование о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела, – пишет О. Я. Баев, – можно отнести лишь к такому профессиональному участнику уголовного судопроизводства, как суд»[61 - Там же. С. 21.]. С. А. Шейфер подобное решение считает возвратом к репрессивному, недемократичному характеру УПК РСФСР и предлагает закрепить принцип объективной истины только в качестве одного из общих условий предварительного расследования, не годного для суда[62 - Шейфер С. А. О законопроекте «О внесении изменений в УПК РФ в связи с введением института объективной истины по уголовному делу» // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2012. № 4. С. 286–287.].

Научную состоятельность дискуссии подрывают и встречающиеся в литературе заблуждения, противоречивые оценки, некорректная аргументация, чрезмерно вольное использование постулатов философии. Примеры подобного рода мы неизменно находим в работах Г. А. Печникова. Вопреки провозглашенному автором приоритету материалистической диалектики в правовых исследованиях, нормы права ставятся им выше или вровень с объективными естественными законами. Г. А. Печников не разграничивает назначение, цель и принципы уголовно-процессуальной деятельности и уголовно-процессуального права. Допускает сравнение «истинности» правовых норм с качеством постигаемого в уголовном процессе знания. Нарочито характеризует современное уголовное судопроизводство и УПК РФ (в изложении автора встречается – «УПК России») не иначе как уголовный процесс и Кодекс состязательного типа. К своим сторонникам причисляет процессуалистов, никогда не считавшихся приверженцами объективной истины в контенте теории отражения[63 - Например: Печников Г. А. Диалектика и уголовный процесс // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2012. № 4. С. 199–208; Печников Г. А. О понятии доказательств в состязательном УПК России в свете теории отражения // Вестник Волгоградской академии МВД России. Научно-методический журнал. 2002. № 2. С. 3–8.]. Примеры можно продолжить.

Думается, что в российской модели уголовного процесса сосуществуют и взаимодействуют материальные и формальноюридические, объективные а, возможно, и субъективные знания (когда процессуальные гарантии оказываются бессильны обеспечить должный для уголовного производства результат). Но при этом принцип достижения достоверного знания, т.е. стремление к «объективному» установлению юридически значимых обстоятельств такими, какими они имели место в действительности, на всех этапах уголовного процесса как одного из основных специальных (правовых) средств противодействия преступности не должно вызывать сомнений.

В. П. Гмырко, являющийся одним из рецензентов настоящей книги, написал авторам: «Если быть последовательным и не забывать о законе тождества, то речь можно вести только об истине в ее корреспондентской версии без оформляющих ее сущность прилагательных. Т.е. следует различать истину и иные – вероятностные – продукты доказывания. Это – conditio sine qua non!». Хочется надеяться, что в конечном счете именно такое качество достоверных знаний с его неминуемыми коллизиями и разнообразием мы и имеем в виду.

Состязательность же не противоречит истине, а служит главной движущей силой на пути ее познания. С позиций назначения, цели и задач уголовного процесса неразумно низводить производство в суде до уровня спортивного состязания, проводимого в присутствии пассивного арбитра. Мы помним – «суд на рассуд, а не на осуд». Но объективность и беспристрастность суда не должна приравниваться к его бездеятельностному равнодушию. (Каковы к этому процессуальные средства – отдельный, особый вопрос). Собранные доказательства должны быть достаточными для формирования убежденности суда в правильности и справедливости принимаемых решений.

Уголовный процесс – одно из наиболее эффективных правовых средств противодействия преступности. Анализируя его проблемы, невозможно игнорировать и реакцию социума на криминальные злодеяния, безудержную алчность мздоимцев, несмолкаемую уголовную хронику. Обществу остается лишь надеяться на карающий меч правосудия[64 - Послушаем криминологов. «Сохранение в действующем уголовном законе санкций и назначения наказания, – пишет К. В. Корсаков, – по-прежнему остающихся основным средством общественного реагирования на преступные посягательства и главным инструментом государственного воздействия в сфере противостояния преступности, явно недостаточных для удовлетворения чувства социальной справедливости, заключают в себе реальную угрозу окончательного подрыва общественного доверия и утраты социального согласия» (Корсаков К. В. Модель возмездия в криминологии и уголовно-правовой доктрине. М.: Юрлитинформ, 2007. С. 192).].

Конечно, формулируя принципы как доктринальные идеи относительно того, каким надлежит быть современному уголовному производству, мы невольно, в той или иной мере, абстрагируемся от реальных жизненных ситуаций и процедур, которые могут быть значительно сложнее или, напротив, примитивнее. Если, предположим, предварительное расследование стороной обвинения проведено небрежно, неумело, поверхностно, а сторона защиты добросовестно и скрупулезно подготовилась к участию в заседании суда, – велик шанс того, что лицо, совершившее «серьезное» преступление, может избежать заслуженной ответственности и наказания. Либо иная ситуация. Любой дознаватель может вспомнить, с каким «воодушевлением» и пониманием благополучной судебной перспективы отнеслись должностные лица контролирующих и надзирающих инстанций, например, к материалу проверки заявления об угрозе причинения тяжкого вреда здоровью, в котором к протоколу осмотра прилагались красочные фотоснимки, отражающие обстановку места происшествия. Без этих иллюстраций, вероятно, немало усилий было бы положено для принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Однако примеры подобного рода не должны затмевать роль принципов в формировании законодательства, правосознания сотрудников уголовной юстиции и правоприменительной практики.

Наша позиция по вопросу о законодательном закреплении объективной истины заключается в следующем:

1) категории гносеологии и логики, в принципе не следует отражать в УПК РФ. Однако это благое пожелание сейчас просто трудноосуществимо: наше законодательство, увы, строится по другому сценарию. Поэтому приходится констатировать: как идея мировоззрения относительно должного и целесообразного в уголовном процессе доктринальный принцип достижения объективной истины может быть в большей степени, чем это сделано сейчас, отражен в Кодексе. Можно также согласиться с А. В. Победкиным в том, что каждый дознаватель, следователь, прокурор, судья должны отчетливо сознавать цель своей деятельности и быть нацелены на ее результат[65 - Победкин А. В. Указ. работа. С. 211.];

2) от употребления терминов «истина», «объективная истина», являющихся философскими категориями и раздражающих многих процессуалистов, в тексте Кодекса следует воздержаться;

3) постулат достижения объективной истины не обязательно следует закреплять в гл. 2 УПК РФ «Принципы уголовного судопроизводства». Достойное место он может найти, будучи помещен в гл. 11 УПК РФ «Доказывание».

С учетом этих соображений можно предложить следующую редакцию ст. 85 УПК РФ:

«Статья 85. Доказывание

Доказывание состоит в собирании, проверке, оценке и использовании доказательств с целью всестороннего, полного и объективного установления дознавателем, следователем, прокурором и судом обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса».

Предлагаемая формулировка и место ее размещения в структуре Кодекса, вероятно, могут, в определенной мере, примирить сторонников и противников закрепления принципа достижения объективной истины в УПК РФ, ведь на смену периоду схоластических дискуссий либо «силовых» методов решения проблемы (почин Следственного комитета РФ) должно прийти время достижения консенсуса. Хотя бы в той части, которая относится к законодательству.

И в заключение. В связи с инициативой Следственного комитета РФ ряд авторитетных процессуалистов ясно и однозначно выразили свое отношение к возможности возвращения или невозвращения уголовного дела судом для производства дополнительного расследования. Ими предлагается обратить внимание на то, что существует и третий путь, используемый в практике Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, предусмотренный УПК Украины (ст. 333) и ряда других государств – истребование дополнительных материалов по инициативе суда. В том числе, полученных путем поручения органу досудебного расследования производства определенных следственных (розыскных) действий[66 - См.: Баев О. Я. Указ. работа. С. 30–32; Дорошков В. В. Указ. работа. С. 96.]. Думается, в этом направлении и следует создавать комплекс норм, регламентирующих указанную проблемную ситуацию.

Глава 3. Доказательства и источники доказательств

«Знание точного значения слов и их различие между собой есть необходимое условие всякого научного мышления, ибо слова суть выражения понятий»

    В. Г. Белинский

Не надо быть слишком проницательным, чтобы предположить: в современной теории доказывания многие заблуждения, неточности и ошибки в значительной степени предопределены концептуально уязвимым законодательным определением понятия доказательств в уголовном судопроизводстве.

Доказательства. Формулировка определения этого краеугольного понятия доказательственного права, безусловно, не могла не оказаться в зоне пристального внимания членов рабочих групп по подготовке проекта УПК РФ, а затем и законодателей. Не случайно, как мы уже отмечали в 1 главе, – только в Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств – участников СНГ предлагалось три его варианта.

Хотя в принципе, закрепление дефиниций в текстах нормативных актов применяются не часто. Тексту закона более свойственны разъяснения терминов, используемых в рамках отрасли права (например, «алиби», «близкие лица», «ночное время», «реплика», «стороны» – ст. 5 УПК РФ[67 - Заметим попутно: разъяснение содержания в ст.5 УПК РФ «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе» таких терминов как «алиби» и «следователь-криминалист» с точки зрения законодательной техники сделано неосмотрительно, поскольку именно в самом «настоящем Кодексе» эти дефиниции не употреблены ни разу.]). Не содержалось определение понятия доказательств и в УПК РСФСР 1923 г. Однако, впервые сформулированное в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и, соответственно, воспроизведенное в УПК союзных республик бывшего СССР, оно настолько прочно вошло в структуру отечественного доказательственного права. (Постановка вопроса о его ликвидации применима лишь к будущему законодательству). Создатели УПК РФ, наряду с достаточно типичным при обновлении законодательства редактированием, в статье 69 УПК РСФСР «Доказательства» провели замену ряда ключевых терминов, а именно:

1) ранее содержавшееся в ее ч. 1 словосочетание «фактические данные» заменено словом «сведения». Новая редакция нормы, составляющая ч. 1 ст. 74 УПК РФ, объяснима и не вызывает возражений. Объяснима она, на наш взгляд, желанием ее создателей приостановить многолетнюю дискуссию о понятии доказательств в уголовном процессе[68 - Обзор основных точек зрения см., например: Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М.: Проспект, 2001. С. 34–40.], дискуссию в среде ученых, научные представления многих из которых складывались до кодификации уголовно-процессуального законодательства 1958–1961 гг.; дискуссию, в которой основным раздражителем служили, казалось бы, простые и ясные слова, составляющие фразу – «доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные (выделено нами – авт.)». Возражений же ч. 1 ст. 74 УПК РФ не вызывает, поскольку слова «фактические данные» заменены синонимом – «сведения». И в разговорной речи, и в специальной литературе слова «сведения», «сообщения», «данные» и даже «информация» используются как тождественные или весьма близкие по смыслу. Так, термин «сведения» применили А. М. Ларин, И. Л. Петрухин и В. М. Савицкий в статье «Доказательства» при конструировании модели Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик[69 - Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР: Теоретическая модель. М.: Институт государства и права АН СССР, 1990. С. 35.].

2) содержавшиеся в ее ч. 2 слова «Эти данные устанавливаются» заменены словосочетанием «Доказательствами являются». В результате, перечисленные за этими словами объекты, – показания, заключения, – вещественные доказательства, протоколы и документы, – изменили свой процессуально-правовой статус. Из источников доказательств, т.е. источников сведений (данных) они трансформировались в сами эти сведения. Причем вовсе и не в «любые сведения», как это записано в ч. 1 ст. 74 УПК РФ, а лишь поименованные в ее ч. 2. Невольно вспоминаются слова немецкого юриста и философа Ю. Г. фон Кирхмана: «Один росчерк пера законодателя – и целые библиотеки превращаются в макулатуру»[70 - Цит. по работе: Штайнингер А., Деркач Т. Взаимодействие с государством. Четвертая часть Гражданского кодекса: сравнительноправовой анализ // URL: www/clj.ru/diccussion/state/53484/?print=1]. Применительно к рассматриваемой ситуации цитату хочется перефразировать: два слова законодателя и сотни страниц будут исписаны в поисках объяснения и толкования этого изменения и его последствий.

Уместен вопрос: как же случилось, что при разрушении прежних редакций (ст. 69 УПК РСФСР) и подготовке новых норм (ст. 74 УПК РФ), над сложившимися дефинициями, соответствующими категориями гносеологии, информатики и других наук (документалистики, психологии, семиотики), над формулировками, содержавшимися в авторитетных проектах УПК РФ[71 - Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Общие положения. (Проект) // Российская юстиция, 1994, № 11. С. 49; Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР // Уголовнопроцессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. С. 118.], возобладали личные доктринальные представления создателей действующего Кодекса о понятии доказательств в уголовном процессе? Объяснение здесь видится в гиперболизации господствующей в науке уголовного процесса концепции единства фактических данных и их источников. Такого единства, при котором первое понятие поглощает второе.

После проведенных в ст. 74 УПК РФ изменений в литературе, как и следовало ожидать, возникла разноголосица. Даже в учебниках и учебных пособиях по курсу «Уголовный процесс», в комментариях к УПК РФ, в которых, как всегда было принято считать, излагаются наиболее устоявшиеся концепции, одни и те же положения освещаются неоднозначно. Вновь источники доказательственной информации именуются видами доказательств»[72 - Уголовный процесс Российской Федерации: учебник / отв. ред. А. П. Кругликов. М.: Проспект, 2009. С. 196 и др.], хотя этот термин логичнее использовать в классификациях доказательств по тому или иному основанию. Вновь встречаются суждения о том, что наряду со сведениями, доказательствами по уголовному делу служат также и достоверно установленные факты, будто сама познанная реальность в каком-либо ином виде кроме как в форме сведений может фигурировать в материалах уголовного дела[73 - Применение онтолического и гносеологического подходов в науке уголовного процесса стимулировало появление ряда интересных и оригинальных работ (например: Гмырко В. П. Доказывание в уголовном процессе: деятельностная парадигма. Теоретический анализ. Проблематизация. СМД-репрезентация. Днепропетровск: Академия таможенной службы Украины, 2010 /на укр. яз./).]. Так, Б. Т. Безлепкин в своих работах пишет: «Фактам нельзя отказать в доказательственной ценности»[74 - Например: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 6-е изд., перераб. и доп., М.: КНОРУС, 2010. С. 111.]. Согласимся, нельзя. Да и как иначе? Ведь именно они (достоверно установленные факты как элементы знания о событии преступления – времени, месте, способе его совершения, виновности лица, форме вины и т.д.) есть ничто иное как обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовным делам, т.е. его – доказывания – предмет (ст. 73 УПК РФ) или же, входящие в пределы доказывания (например, факт недостачи материальных ценностей, алиби). Устанавливаемые доказательствами факты служат основаниями для принятия процессуальных решений. Более того, и фактические данные, и факты – понятия однопорядковые. И первое, и второе есть выраженное в языковой форме (т.е. речевыми средствами) знание.

Однако более всего настораживают утверждения, что доказательства по уголовному делу – это не любые сведения, а лишь перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ[75 - См.: Борисов А. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 3-е изд. М.: Книжный мир, 2009. С. 146; Росинский С. Б. Уголовный процесс: учебник. М.: Эксмо, 2009. С. 185 и др.]. Какими бы оговорками эти заявления не сопровождались, в частности, двойственным пониманием доказательства – и как формы, и как содержания, сами по себе они в значительной степени представляют возвращение к теории формальной оценки доказательств. Конечно, исследователи проблем доказательственного права могут придерживаться собственных взглядов, однако при этом не следует создавать теорию «с чистого листа», игнорируя фундаментальные исследования отечественных ученых, проведенные за десятилетие существования УПК РСФСР[76 - Прежде всего, хотелось бы отметить труды В. Я. Дорохова. См. его: Понятие доказательств в советском уголовном процессе // Советское государство и право, 1964, № 9. С. 108–117; Теория государства и права. Часть Общая. М.: Юридическая литература, 1966. С. 227–267; Природа вещественных доказательств // Советское государство и право, 1971, № 10. С. 109–114 и др.].

Среди процессуалистов можно выделить и тех, кто исходит из легального, т.е. буквального, основанного на тексте закона толковании ст. 74 УПК РФ. Их позиции заслуживают уважения, если они тщательно аргументируют свои оценки, выводы и предложения. Но вот с последними-то не всегда можно согласиться. Так, А. В. Смирнов, найдя слово «источник» в одной из норм УПК РФ («… показания свидетеля, который не может назвать источник своей осведомленности» – п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ), возвел его в ранг термина и сделал вывод: источник доказательств – это лица, от которых исходят доказательственные сведения. В их число автором включены субъекты доказывания: лица, имеющие в деле самостоятельный правовой интерес и их представители; физические и юридические лица, представляющие вещественные доказательства и документы; и даже понятые и иные лица, участвующие или присутствующие при производстве следственных и судебных действий[77 - Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: учебник / под общ. ред. А. В. Смирнова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2008. С. 186.]. В данном случае, удачно употребленные (с точки зрения официально деловой стилистики) законодателем слова («источник осведомленности») повлекли за собой искажение информационной и процессуальной природы формирования и восприятия доказательственной информации. Очевидно также, что осведомленность свидетеля обеспечивается не только другими лицами, но и воспринимаемыми ими предметами и документами.

Ученые-процессуалисты и криминалисты, исследующие проблемы теории доказательств, как правило, утверждают, что в своих исследованиях они опираются на категории гносеологии и информатики. Иначе и быть не может, поскольку доказывание в уголовном процессе осуществляется в соответствии с общими закономерностями познавательной деятельности. Однако, изучение литературных источников, увидевших свет в минувшее десятилетие, показывает, что эти заявления не всегда спасают от неточностей и ошибок. Так, по мнению С. А. Шейфера, новая редакция ст. 74 УПК РФ стала заметным шагом вперед в развитии теории доказательств[78 - Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2009. С. 71.]. Автор как бы не замечает, что аналогичные шаги почему-то не предпринимаются в других отраслях процессуального права – гражданском, административном и арбитражном. В статьях 55 ГПК РФ, 26.2 КоАП РФ и 64 АПК РФ понятия сведений (данных) и их источников четко разграничиваются. Аналогичные правовые конструкции закреплены и в ряде других отечественных и зарубежных законодательных актах. Так, в ст. 2 ФЗ РФ от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[79 - СЗ РФ, 2006, № 31 (Ч. 1). Ст. 3448.], в котором дано разъяснение понятию правовой информации, она определяется как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». В ч. 2 ст. 88 УПК Республики Беларусь закреплено: «Источниками доказательств являются показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; заключения эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных действий, судебного заседания и оперативно-розыскных мероприятий; иные документы и другие носители …»[80 - Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001. С. 195.].

Новую формулировку ст. 74 УПК РФ нельзя назвать и шагом назад в доказательственном праве. Таким шагом было бы возвращение к периоду действия УПК РСФСР 1923 г., в котором, как отмечалось выше, понятие доказательств не формулировалось, а учеными-процессуалистами предлагалось выводить его из смысла других норм, например, из правила ст. 319 УПК РСФСР – «суд основывает приговор исключительно на имеющихся в деле данных, рассмотренных в судебном заседании»[81 - Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М.: Издательство юридической литературы, 1951. С.136.].

Не только предпочтительными, но и правильными представляются позиции авторов, разграничивающих понятия доказательств и их источников, и не изменивших своих взглядов после принятия УПК РФ[82 - Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: учеб. пособие. – 6-е изд. С. 110–112; Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н.: Учебник. – 2-е изд., перераб. и доп. – М,: Эксмо, 2008. С. 173–177; Доля Е. А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности. М.: Проспект, 2009. С.48–88; Томин В. Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2008. С. 217 и др.]. Категории доказательственного права не относятся к числу идеологических (хотя, вероятно, можно попытаться в собственных интересах превратить в идеологемы и эксплуатировать в качестве таковых многие правовые понятия). Но в онтологическом и гносеологическом аспектах ничего не изменилось в средствах отыскания истины по уголовным делам. Корректироваться, как известно, могут нормы права и знания о правовых явлениях.

В повседневной жизни, в соответствии с общенаучными представлениями, вряд ли кого-либо посетят мысли отождествлять газету с опубликованными в ней материалами, ауди-компакт-диск с музыкой, звучащей при его воспроизведении. Ясно, что каждое публицистическое и музыкальное произведение обладают самостоятельной формой и содержанием. Также и названные предметы (газета, ауди-компакт-диск) в информационно-познавательном процессе могут быть охарактеризованы с точки зрения содержания и формы. Применительно же к познавательной деятельности в сфере уголовного судопроизводства, эти очевидные положения интерпретируются иначе. Одним термином «доказательство» предлагается охватить два понятия – и его процессуальную форму, и его содержание. Представляется ошибочным, например, мнение о том, что «ни теоретически, ни практически невозможно отделить сведения о фактах от показаний свидетелей, документов и других средств, в которых они содержатся»[83 - Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юридическая литература, 1963. С. 83.]. Практически о таком отделении не может быть и речи. Однако заметим: для правоприменителей, как и для большинства исследователей в области криминалистики, юридической психологии, судебной медицины, правовой информатики и ряда других отраслей знаний, во многих ситуациях вовсе не безразлично, в какой форме и какие объекты выявляются, фиксируются, исследуются и оцениваются – носители доказательственной информации либо сама устанавливаемая ими информация. Достаточно указать, например, на показания, даваемые на незнакомом языке или неразборчивую речь; сложную техническую документацию; ряд признаков и свойств вещественных доказательств, имеющих криминалистическое содержание; недостаточно очевидные для субъектов доказывания формулировки, даваемые специалистами и экспертами и т.д. Теоретически же вычленение какой-либо грани, звена целостного объекта не только в принципе возможно, но и целесообразно. Более того, оно является одним из методологических принципов системных исследований.