Право и экономика в современном мире. Выпуск V

Приведённые размышления могут стать основой для классификации действий, составляющих предпринимательскую деятельность. Их можно разделить на два вида. Первый вид – действия, которые непосредственно направлены на извлечение прибыли (их можно назвать действиями, составляющими основу предпринимательской деятельности, поскольку без этих действий она теряет один из необходимых признаков – направленность на получение прибыли). К таким действиям можно отнести непосредственное исполнение договоров, по которым предполагается получение прибыли. Второй вид – действия, которые так или иначе связаны с возможностью извлечения прибыли. При этом указанная связь может быть как тесной, так и весьма отдалённой. Тесная связь характерна для действий, которые являются необходимым условием получения прибыли. Примерами таких действий являются:

• приобретение имущества, которое будет использоваться для получения прибыли (строительной техники, помещений для встреч с клиентами, автомобиля, на котором будет осуществляться частный извоз и тому подобное),

• заключение договоров, по которым предполагается получение прибыли,

• заключение и исполнение иных договоров, если основная итоговая цель этих действий – получение прибыли. Речь идёт, например, о договорах на размещение рекламы, договорах перевозки грузов (применительно к грузоотправителю и грузополучателю).

Действия, ещё дальше отстоящие от конечной цели (возможности получения прибыли), как уже было отмечено выше, на наш взгляд, входят в предпринимательскую деятельность.

Не имеют предпринимательских целей (и, соответственно, не являются составной частью предпринимательской деятельности) лишь такие действия, которые совершенно никак не приближают субъекта к получению прибыли. Такие действия могут осуществляться как коммерческими, так и некоммерческими организациями. В этой связи, возможно, не вполне удачной является формулировка п. 1 ст. 50 ГК РФ: «Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации)». Данная норма сформулирована таким образом, что может показаться, будто вся деятельность коммерческой организации является предпринимательской.

Изложенные выше мысли помогут нам, во-первых, получить более точное представление о предпринимательской деятельности в сети Интернет, а во-вторых, классифицировать её.

Представляется, что следует различать примеры предпринимательской деятельности в зависимости от того, какую роль играет Интернет в деле получения прибыли. На наш взгляд, для того, чтобы предпринимательская деятельность считалась осуществляемой в Интернете, необходимо, чтобы в Интернете осуществлялись действия, непосредственно направленные на извлечение прибыли (описанный выше первый вид действий). Характерной особенностью такой деятельности является то, что она возможна только при наличии Интернета. Примерами могут служить предоставление права использования («продажа») доменного имени, предоставление услуг по регистрации на сайте, продажа компьютерных программ непосредственно на сайте и т. п.

Если же в Интернете осуществляются действия только второго (но не первого) вида, такую деятельность необходимо называть предпринимательской деятельностью с использованием сети Интернет. В таких случаях Интернет лишь способствует увеличению прибыли или облегчению деятельности, при этом вполне возможно осуществлять эту деятельность и без выхода в сеть. Пример – продажа товара через интернет-магазин, когда исполнение договора продавцом происходит с помощью курьерской доставки.

Иными словами, данная классификация проводится по следующему критерию – каким образом («где») осуществляется основное исполнение по договорам, по которым предполагается получение прибыли. При осуществлении предпринимательской деятельности в сети Интернет исполнение происходит непосредственно онлайн. Предпринимательская деятельность с использованием сети Интернет характеризуется тем, что непосредственное исполнение договора происходит в обычном порядке (офлайн). При этом в сети могут совершаться, например, лишь заключение договора, направление оферты и акцепта, размещение рекламы и т. п.

Имея в виду приведённые выше размышления, рассмотрим теперь следующий пример. Широко известное сегодня Общество с ограниченной ответственностью «ВКонтакте» «обладает правами» на сайт с ещё более широко известным доменным именем http://www.vk.com (http://www.vk.com/) (далее по тексту само юридическое лицо будет для удобства называться «vk.com»). Являются ли действия vk.com по регистрации своего нового пользователя предпринимательской деятельностью?

На наш взгляд, сама регистрация на сайте является заключением и одновременно исполнением (частично) непоименованного в ГК РФ безвозмездного договора. По этому договору одна сторона (владелец сайта) предоставляет другой стороне (пользователю) возможность пользоваться сайтом, а пользователь, в свою очередь, обязуется исполнять условия пользовательского соглашения. Очевидно, что непосредственно от заключения такого договора владелец сайта (в нашем случае vk.com) не получит никакой прибыли. Однако потенциальные рекламодатели, которые в совокупности являются одним из основных источников дохода почти любого сайта, при выборе контрагента по договору на размещение рекламы смотрят в первую очередь на количество людей, посещающих сайт. В значительной степени от этого количества зависит и цена размещения рекламы на сайте. Количество же лиц, посещающих ежедневно сайт – социальную сеть напрямую зависит от количества созданных там аккаунтов (другими словами, количества зарегистрированных там людей).

Выходит, что регистрация социальной сетью пользователя на сайте, хоть и опосредованно, но всё-таки имеет своей конечной целью получение прибыли. Поэтому, на наш взгляд, эта и подобная ей деятельность должна быть отнесена к предпринимательской. Очень важно отметить, что на сайте vk.com в настоящее время возможно создание не только личных страничек граждан, но и страниц различных юридических лиц[7 - См., например: http://vk.com/cocacola; https://vk.com/svyaznoy; https://vk.com/ostin и т. п.]. Такие страницы, по сути, выполняют функции сайтов организаций в Интернете. А если учесть, что vk.com является вторым по популярности сайтом в России, и что почти 67 % его посетителей находятся в нашей стране[8 - Информация с сайта: http://www.alexa.com/siteinfo/vk.com.], становится более понятным, какие колоссальные возможности получают коммерческие организации при создании и активном развитии своей страницы на этом сайте.

Правовое регулирование отношений, складывающихся при использовании сети Интернет, развивается в настоящее время весьма активно. То же самое можно сказать и о юридической науке, посвящённой изучению проблем правового регулирования указанных отношений. Эта сфера научного знания – одна из немногих, где требуют разработки самые основы, базовые понятия и явления. Связано это, конечно, с новизной самих общественных отношений и самой сети Интернет. Сформулированное в настоящей статье понятие предпринимательской деятельности в сети Интернет, а также предложение по классификации предпринимательской деятельности, так или иначе связанной со Всемирной сетью, как представляется, могут поспособствовать дальнейшему развитию науки и законодательства.

Институт штрафных убытков в зарубежных государствах

Анастасия Бумажкина

Выпускник кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова

В последнее время отечественные предприниматели отдают все большее предпочтение внесудебному урегулированию споров, а также заключению непоименованных договоров, создавая собственные оригинальные конструкции на основе российского и зарубежного опыта. Кроме того, наблюдается постепенное размывание границ континентальной и англосаксонский систем с учетом взаимного влияния в части институтов и норм.

Поэтому представляется интересным рассмотрение иностранных мер ответственности предпринимателей, которые не имеют прямых аналогов в отечественном правопорядке, а также проведение сравнения со схожими институтами в законодательстве Российской Федерации и анализ перспектив рецепции зарубежных моделей.

Рассмотрим институт штрафных убытков (punitive, exemplary or penal damages) в зарубежном праве. Punitive damages – это денежная сумма, подлежащая уплате правонарушителем сверх компенсационных убытков за особо «недобросовестное», «возмутительное», «бессмысленное поведение»[9 - http://legal-dictionary.thefreedictionary.com]. Слово «убытки» в данном случае понимается как денежная сумма, которую обязан выплатить правонарушитель по решению суда.

Областью применения punitive damages традиционно считается деликтное право, но в исключительных случаях практика допускает взыскание и в рамках договорного права (например, злостное нарушение договора).

Punitive damages имеют карательную и воспитательную функции, функции общей и частной превенции. К тому же им свойственен компенсаторный характер. В этом состоит их концептуальное различие с убытками по романской системе, в которой обязательство по возмещению ущерба, прежде всего, имеет компенсаторную функцию, т. е. восстановление прежней ситуации для потерпевшей стороны.

Исследуемый институт нельзя однозначно причислить к частноправовым или публично-правовым санкциям[10 - Афанасьева Е.Г., Долгих М. Г. Штрафные убытки в современном зарубежном праве// Правовое регулирование предпринимательской деятельности (зарубежный опыт). М., 2013.С.183]. Его можно условно назвать альянсом деликтного и уголовного права. В той мере, в какой присуждение punitive damages преследует цели покарания, общей и специальной превенции, их можно рассматривать как публично-правовую санкцию. А цель компенсировать истцу тот вред, который иначе остался бы невозмещенным, является частноправовой. К тому же взыскание убытков в пользу потерпевшей стороны характерно именно для частного права. Правда, есть прецеденты, когда часть суммы штрафных убытков была передана не потерпевшему, а направлена в специальный фонд выплат жертвам преступлений[11 - Philip Morris USAv. Williams, 549 U.S. 346 (2007) https://www.law.comell.edu/supct/ cert/07-1216].

Сама сумма может быть достаточно крупной даже для больших компаний. Некоторые ученые считают, что punitive damages в США «вышли из-под контроля» и должны быть радикально ограничены.

Проиллюстрируем проблемы на примере дела BMW of North America v. Gore[12 - BMW of North America v. Gore, 517 U.S. 559 (1996)], дошедшего до Верховного суда США. Истец, г-н Гор, купил у официального дилера BMW новый автомобиль, а потом обнаружил, что автомобиль на момент приобретения был перекрашен. Выяснилось, что компания BMW ремонтировала незначительно поврежденные в процессе транспортировки автомобили (стоимость которых снизилась в результате таких повреждений не более чем на 3 %) и продавала их как новые. Истец посчитал, что компания смошенничала, скрыв от него информацию о произведенном ремонте, и исчислил сумму иска как 4 тыс. долл. компенсаторных убытков (экономического вреда) и 4 млн. долл. штрафных убытков. В обоснование такой суммы штрафных убытков истец указал, что компания-ответчик обманула подобным образом по крайней мере 1000 покупателей, каждый из которых претерпел примерно такие же убытки, как он. Гор отметил, что такое исчисление цены иска выполнило превентивную функцию, поскольку, получив исковое заявление, компания-ответчик изменила свою практику информирования покупателей.

Дело рассматривалось по первой инстанции в Алабаме, и суд удовлетворил иск. Суд апелляционной инстанции согласился с доводами истца, но уменьшил штрафные убытки вдвое.

Далее возникает ряд вопросов.

Во-первых, истец не был уполномочен взыскивать убытки от имени остальных покупателей, тем более, что те сами могли предъявить иски к компании BMW. Если г-ну Гору присуждаются штрафные убытки с учетом экономического вреда, причиненного другим покупателям автомобилей, они лишаются права требовать возмещения экономического вреда. В доктрине это называется «проблемой горизонтального равенства».

Во-вторых, можно ли в этом случае считать, что г-н Гор заслужил штрафные убытки, подтолкнув ответчика к изменению практики информирования покупателей? Если да, то остальные покупатели не могли требовать штрафные убытки, в том случае, если ответчик уже отказался от вредоносного поведения. Возникает «проблема лотереи».

Кроме того, у лица, в пользу которого назначается данное наказание, возникает неосновательное обогащение. Существует также перспектива злоупотреблений со стороны пострадавших, а массовые иски способны привести к банкротству компании, нарушившей право.

Поэтому представляется, что основной вопрос – это исчисление суммы штрафных убытков. В формуле расчета punitive damages нет единства. Порой, размер убытков превосходит все разумные ожидания.

В случае рецепции данного института представляется необходимым принять меры, чтобы избежать непредсказуемых результатов. Например, законодательно определить сумму убытков (посредством фиксации диапазона punitive damages в зависимости от деликтного поведения правонарушителя) и сделать ее зависимой от материального положения ответчика (например, кратной доходу нарушителя).

В России по общему правилу взысканию подлежит лишь фактически причиненный вред. Исключения из этого правила немногочисленны.

По существу, заслуживает упоминания Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»[13 - Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» // СЗ РФ. 2010. № 18. Ст. 2144]. Названный нормативно-правовой акт предписывает судам присуждать физическим и юридическим лицам компенсацию за нарушение их права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок. При этом особо оговаривается, что присуждение такой компенсации не препятствует возмещению вреда (за исключением морального) пострадавшему от судебной волокиты лицу.

Представляется, что предусмотренную законом компенсацию можно рассматривать как пример «компенсации сверх возмещения вреда» в смысле ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ[14 - РГ. 1996 г. № 23, 24, 25]).

В определенной степени интересен Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей[15 - Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140]» (далее – Закон о защите прав потребителей). Например, одно из положений указанного акта предусматривает дополнительную санкцию за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения законных требований потребителя, а именно суд взыскивает с нарушителя «штраф в размере пятидесяти процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя». Получается, это своеобразный штраф «за недобровольность»[16 - Будылин С. Л. Указ. соч.].

В отечественном законодательстве существует также оборотный штраф, который присуждается за наиболее серьезные правонарушения в антимонопольной сфере, такие как злоупотребление доминирующим положением, заключение антиконкурентного соглашения и т. д. Подобные штрафы могут серьезно повлиять на экономическое положение компании, поскольку они выражаются не в твердой сумме, а в процентах от выручки организации на определенном товарном рынке, либо от суммы расходов правонарушителя на приобретение товаров (работ, услуг), либо от начальной стоимости предмета торгов (при сговоре на торгах)[17 - http://www.vegaslex.ru/analitics/publishing/fas_imposed_on_the_company_working_ fine_four_ arguments_for_recalculation_/]. Фактически это единственный вид административного штрафа, который по российскому праву не имеет верхнего предела в абсолютном значении.

Тем не менее, в 2014 году в КоАП РФ были внесены изменения, позволяющие правоприменителям в исключительных случаях назначать наказание в виде административного штрафа в размере ниже низшего предела, установленного соответствующей статьей, при условии, что минимальный размер штрафа по такой статье превышает 100 тысяч рублей[18 - Федеральный закон от 31.12.2014 № 515-ФЗ «О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»

2015. № 1]