Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Второй Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова)

Армасова Е. Р.,

начальник юридического отдела Управления Федерального казначейства по Тверской области

Бюджетный кодекс РФ, закрепляя полномочия участников бюджетного процесса федерального уровня, с целью урегулирования бюджетного процесса, в главе 19 разграничивает права и обязанности между участниками бюджетного процесса. Одним из полномочий, обозначенных Бюджетным кодексом РФ, в части Федерального казначейства, как участника бюджетного процесса, является открытие в Центральном банке Российской Федерации и кредитных организациях счета по учету средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, кассовое обслуживание исполнения которых в соответствии с Бюджетным кодексом РФ осуществляется Федеральным казначейством, и иные счета для учета средств, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон от 02.12.2013 № 349-ФЗ «О федеральном бюджете на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов» (далее – Федеральный закон о бюджете) содержит норму, а именно, статья 21, что Центральный банк и кредитные организации без взимания платы обслуживают счета, открытые Федеральному казначейству и его территориальным органам, проводят операции по приему наличных денежных средств от организаций, лицевые счета которым открыты в органах Федерального казначейства, финансовых органах субъектов Российской Федерации (муниципальных образований), и по обеспечению указанных организаций наличными денежными средствами и др.

Согласно статье 18 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), для открытия и ведения банковских счетов, осуществления расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам предписано заключать независимо от суммы сделки договоры с финансовыми организациями только по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Таким образом, в рамках Бюджетного кодекса РФ, Федерального закона № 135-ФЗ и Федерального закона о бюджете, органы федерального казначейства открывают в кредитных организациях счета по учету средств бюджетов бюджетной системы Российской

Федерации, кассовое обслуживание исполнения которых в соответствии с Бюджетным кодексом РФ осуществляется Федеральным казначейством, и иные счета для учета средств, предусмотренных законодательством Российской Федерации без взимания платы, посредством проведения открытого конкурса или открытого аукциона.

Следовательно, с учетом изменений, внесенных в Федеральный закон № 135-ФЗ Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[6 - Российская газета. № 295. 30.12.2013.], открытый конкурс или открытый аукцион должен проводиться в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Статья 24 Закона № 44-ФЗ предлагает конкурентные способы определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков). В рамках данной статьи понятие «открытого» применимо только к конкурсу, что же касается аукционов, то в качестве способа предлагается использовать: аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион, при этом под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Предполагается, что в данном случае должен проводиться электронный аукцион, в соответствии с частью 2 статьи 48 Закона № 44-ФЗ и с учетом Распоряжения Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)»[7 - Собрание законодательства РФ, 11.11.2013, № 45. Ст. 5861.], в который включены под кодом 65 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, услуги по финансовому посредничеству, несмотря на то, что прямого указания на оказание услуг в части открытия и ведения счетов, осуществления расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам, кредитными организациями в ОКПД не имеется.

Определившись с аукционом, поскольку, руководствуясь косвенными указаниями нормативных документов, наиболее подходящим является электронный аукцион, орган федерального казначейства, выступающий в данном случае как заказчик, сталкивается с еще большими трудностями, как провести аукцион, если услуга должна оказываться бесплатно?

Сформировав аукционную документацию, с учетом требований Закона № 44-ФЗ, несмотря на то, что статья 33, регулируя вопрос формирования объекта закупки, неоднозначна в своем понимании и толковании. Так, например, не совсем понятно описание объекта закупки в части функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки с формулировкой «при необходимости», а именно, все характеристики могут указываться при необходимости или слово «при необходимости» относится только к эксплуатационным характеристикам. Также это касается и части 2 статьи 33, в которой указано, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Непонятно, показатели – функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, сформированные с учетом требований части 1 или это отдельные максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, которые необходимо сформировать с целью выполнения указанной нормы закона.

Однако вернемся к нашему аукциону на открытие банковских счетов. Так, заказчик в соответствии со статьей 22 определяет и обосновывает начальную (максимальную) цена контракта, одним из методов, указанных в статье 22 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, заказчик – орган федерального казначейства, с учетом положений статьи 21 Федерального закона о бюджете может определить начальную (максимальную) цену контракта равную нулю, так как денежных средств на цели, связанные с открытием и ведением банковских счетов кредитными организациями, соответственно федеральным бюджетом не предусмотрены.

Встает вопрос, как обосновать начальную (максимальную) цену равную нулю, предположим иным методом, со ссылкой на закон о бюджете на соответствующий год, что делать дальше.

Как определить «Шаг аукциона», какое обеспечение заявки установить, где поставить нуль при размещении извещения и документации на электронной площадке, и что делать участнику?

В соответствии со статьей 68 Закона № 44-ФЗ, электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта.

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:

1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах «шага аукциона»;

3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

Таким образом, на сегодняшний момент, закон при обосновании начальной (максимальной) цены контракта равной нулю не регулирует возникающие вопросы даже в части размещения закупки на электронной площадке.

В части 23 статьи 68 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность, в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, проведения аукциона на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта исходя из положений настоящего Федерального закона о порядке проведения такого аукциона с учетом следующих особенностей:

1) такой аукцион в соответствии с настоящей частью проводится до достижения цены контракта не более чем сто миллионов рублей;

2) участник такого аукциона не вправе подавать предложения о цене контракта выше максимальной суммы сделки для этого участника, указанной в решении об одобрении или о совершении по результатам такого аукциона сделок от имени участника закупки, которое содержится в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке;

3) размер обеспечения исполнения контракта рассчитывается исходя из начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона.

При этом одним из основных условий в этой части является снижение цены контракта до половины начальной (максимальной) цены контракта или ниже.

Ранее в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[8 - Российская газета. № 163. 28.07.2005.], который утратил силу с 01.01.2014, в части 6.1 статьи 37, указывалось, что в случае, если при проведении аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам цена контракта снижена до нуля, аукцион проводится на продажу права заключить контракт. В этом случае победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить контракт. Заказчику можно было, по крайней мере, определиться, что при проведении электронного аукциона на открытие банковских счетов торговалось право заключения контракта.

Закон № 44-ФЗ, в части открытия и ведения банковских счетов, не предусматривает даже эту возможность. Кроме того, Федеральный закон № 140-ФЗ, о внесении изменений в Закон № 44-ФЗ, который подписан Президентом РФ и опубликован 04.06.2014 на сайте www.pravo.gov.ru, ситуацию в этой части не поменял.

Следовательно, вопрос по проведению открытого конкурса или открытого аукциона, на открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам остается открытым и требует соответствующих доработок Закона. Урегулировать сложившуюся ситуацию возможно путем внесения соответствующих изменений в закон, посвятив этому отельную статью или раздел, так, например, как это сделано в части заключения контрактов на оказание услуг связи для обеспечения обороны страны, безопасности государства, правопорядка с единственным исполнителем. Еще одним вариантом может быть возможность дополнения Закона № 44-ФЗ, в части проведения электронного аукциона по открытию и ведению банковских счетов, а именно, проведение электронного аукциона на право заключить контракт, в случае если цена контракта снижена до нуля или равна нулю.

С целью недопущения нарушений действующего законодательства со стороны государственных органов требует доработок и Федеральный закон № 135-ФЗ, в котором предлагается поменять формулировку «открытого аукциона» на аукцион, и вместо заключения договора, который должен заключаться по результатам проведенного открытого конкурса или открытого аукциона, в соответствии со статьей 18, изменить формулировку на заключение контракта в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

Башлаков-Николаев И. В., Кирпичев М. А

О некоторых проблемах повышения эффективности системы закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

Башлаков-Николаев И. В.,

руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук

Кирпичев М. А,

заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук

Федеральный закон от 8 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) установил систему корпоративных закупок. Одним из важных условий жизнеспособности системы корпоративных закупок явилось введение административного обжалования закупок в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В период с 2012 по 2014 г. антимонопольными органами рассмотрено жалоб на корпоративные закупки: в 2012 г. – 745, 2013–3006, в 1 квартале 2014-486, из которых признано обоснованными: в 2012 г. – 338, 2013–1419, в 1 кв. 2014 г. – 203 жалобы соответственно. По итогам рассмотрения жалоб выдано предписаний: 2012-300, 2013-801, в 1 кв. 2014-177[9 - По данным сайта fas.gov.ru]. Практика рассмотрения жалоб в 2013 г. показала, что основными нарушениями при проведении корпоративных закупок были:

– предъявление к участникам закупки требований о предоставлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

– неразмещение на официальном сайте информации о закупке или нарушение сроков такого размещения;

– осуществление закупки в отсутствие Положения о закупке и без применения положений Закона о размещении заказов.

По словам заместителя начальника Управления контроля размещения госзаказа ФАС России Марии Томах[10 - http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_35413.html], озвученным в ходе круглого стола «Новые тренды развития практики применения судами Закона о закупках», количество рассмотренных обращений в 1 квартале 2014 года в 3 раза превышает количество поступивших и рассмотренных жалоб за такой же период 2013 года. «За весь 2013 год ФАС России рассмотрела более 3000 жалоб в рамках закона о закупках, более 40 % из них были признаны обоснованными», – отметила Мария Томах.

Закон о закупках, как показывает практика, позволил создать систему корпоративных закупок, которая в соответствии со статьей 1 Закона о закупках обеспечивает единство экономического пространства, создает условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, деятельность которых урегулирована Законом о закупках (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Учитывая, что Закон о закупках является рамочным правовым актом, определяющим лишь общие принципы функционирования системы корпоративных закупок, подробно не регулирует многие вопросы функционирования данной системы, на практике выявляются некоторые проблемы, которые осложняют либо снижают эффективность функционирования системы корпоративных закупок.

В настоящее время Закон о закупках не устанавливает моратория на заключение договора по итогам закупок, необходимый для обеспечения административного обжалования и достижения его целей посредством приостановления закупки на время рассмотрения антимонопольным органом жалоб в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Отсутствие моратория приводит к снижению эффективности административного обжалования в связи с заключением договоров до момента рассмотрения жалоб. Данный изъян Закона о закупках нивелирует желание заинтересованных лиц обжаловать закупки, так как отсутствие моратория приводит к невозможности возврата к процедуре закупок на стадии, предшествующей нарушению порядка закупок.

Для ликвидации негативного воздействия отсутствия моратория на заключение договора предлагается дополнить статью 3 Закона о закупках частью следующего содержания: «Договор может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты подписания итогового протокола закупки».

Кроме того, действующая редакция Закона о закупках представляет заказчикам возможность заключать договоры на неопределенный срок или пролонгировать договоры неограниченное число раз. Данная возможность не соответствует принципам, установленным частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции.