Сборник научно-практических статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». РАНХиГС, юридический факул

Социальная справедливость нормативных правовых договоров, принципов и норм международного права, наднационального законодательства в сфере предпринимательского права обеспечивается закреплением в них равенства правовых возможностей для субъектов предпринимательства с учетом необходимости «юридического выравнивания» для отдельных категорий субъектов в зависимости от экономических условий стран, вовлеченных в регулирование. При этом в силу сложности внешнеэкономических связей не исключены коллизии, когда на международно-правовом уровне принцип социальной справедливости реализуется, а в масштабах отдельного государства искажается. Исходя из приоритета международного права, такое состояние правового регулирования будет считаться справедливым. В подобных случаях, государство может на национальном уровне использовать отдельные меры регулирования для выравнивания правовых возможностей «ущемленных» субъектов предпринимательской деятельности.

Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи[127 - В литературе давно ведутся дискуссии о необходимости отсылки в законе на возможность применения обычая для придания ему качества источника права. См. Галунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. – С. 4; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. – С. 63–64. По мнению О. Н. Садикова, поскольку обычай признается источником права, «его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора» (См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). Под ред. О. Н. Садикова. 3-е изд. М.: 2005). В то же время большинство авторов полагают, что правовой обычай приобретает обязательную силу с санкции государства (См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд. М.: 2001. Кн. 1; В. А. Лаптев Российские правовые обычаи в предпринимательстве // Право и экономика. 2016. № 2. – С.7).]. В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота. В ряде статей ГК РФ и иных законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в РФ, КТМ РФ, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и к обычаям делового оборота. Применение обычаев делового оборота может вытекать из положений, заключенных РФ международных договоров.

Обычаем признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст. 5 ГК РФ). Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой РФ[128 - В литературе отмечается, что в ТПП РФ зарегистрированы всего два обычая: обычай в сфере вексельного оборота и Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 (в качестве торгового обычая): см. Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1–5 / А. В. Барков, А. В. Габов, В. Г Голубцов и др.; под ред. Л. В. Санниковой. М.: 2015.], и т. п.), так и существующий независимо от такой фиксации.

С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой, не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.

Однако, правовые обычаи как общеобязательные правила поведения также характеризуются юридической определенностью и защитой со стороны государства, поэтому они тоже должны соответствовать критериям принципа социальной справедливости.

В литературе ведется активная и многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т. е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя, официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается[129 - Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник для вузов. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Юстицинформ. 2012. – С.110; Зорькин В. Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: Норма; Инфра-М, 2011. – С. 153–155.], тем не менее, на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (пункт 3 части первой статьи 43, статья 47.1). Ряд специалистов отмечает возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права[130 - Гаджиев Г. А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М.: Юрист, 2000. – С. 98–106; Поляков С. Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex russica. 2015. № 3. – С. 28–42.]. Так, Г. А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права[131 - Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. – С. 84.]. В. Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого права[132 - Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. – С. 50, 56.]. В. С. Белых, хотя и считает, что формально судебная практика не является источником права, тем не менее, отмечает, что она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства[133 - Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: М.: Проспект, 2010. – С. 103.].

Судебная практика в сфере предпринимательства огромна и весьма многообразна. Прежде всего, это решения Конституционного Суда РФ, содержащие важные прецедентные правовые позиции по вопросам толкования конституционных основ предпринимательской деятельности на основе конкретных судебных дел. Они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Например, в Постановлении от 18 июля 2003 г. № 14-П Конституционный Суд РФ указал, что осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.

В связи с тем, что по общему правилу судебный прецедент в качестве источника российского права не признается, то не допустимо и применять к судебному решению нормативное требование принципа социальной справедливости. Иными словами, судебное решение не создает юридических норм, направленных на обеспечение равенства правовых возможностей для неопределенного круга лиц.

Вместе с тем, общеправовое требование процессуальной справедливости является одним из базовых в судебном разбирательстве. Например, в арбитражном процессе оно формулируется как задача арбитражного судопроизводства и заключается в требовании обеспечения справедливого публичного судебного разбирательства в разумный срок независимым и беспристрастным судом (п. 3 ст. 2 АПК РФ). Необходимость выделения отдельного процессуального понимания принципа справедливости обусловлена тем, что представители отраслевых правовых наук не имеют сложившегося единообразного представления о содержании понятия справедливости и соответствующего ему принципа. Точки зрения и понимания этой категории столь разнообразны, что текущее состояние в правовой науке можно охарактеризовать как научный хаос в понимании принципа справедливости.

Отсутствие четких научных критериев понятия принципа справедливости (социальной справедливости) отразилось и в законодательстве. В федеральных законах эта категория используется в разных смыслах и контекстах. В УК РФ выделена отдельная статья 6 «Принцип справедливости», из которой следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В КоАПе справедливость во многом отождествляется с законностью. Поэтому при рассмотрении и разрешении судами административных дел она обеспечивается соблюдением законодательства, точным, соответствующим обстоятельствам административного дела, правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов. В Гражданском кодексе РФ эта категория также используется в разных смыслах. В ст. 6 упоминается о требовании справедливости, а в статьях 308.3 и 393 о принципе справедливости. При этом принцип справедливости разграничивается с принципом соразмерности. Хотя в ст. 451 упоминается «справедливое распределение», которое по смыслу нормы охватывает и соразмерность. А в ст. 65.2 используется понятие справедливой компенсации, определение которой отнесено к усмотрению суда.

Соотношение «функционального» требования принципа социальной справедливости с источниками предпринимательского права

Существование права как общесоциального регулятора имеет смысл только тогда, когда юридические нормы реализуются в фактическом поведении людей. При этом завершает свое действие механизм правового регулирования, что свидетельствует о нормальном функционировании правовой системы. Главной же юридической целью правовых норм является «обеспечение исполнения требований права (охрана законности)»[134 - Эффективность правовых норм / В. Н. Кудрявцев, В. И. Никитинский, И. С. Самощенко, В. В. Глазырин. М., 1980. – С.37.], поэтому с точки зрения юридического принципа социальной справедливости реализация юридической нормы будет «объективно должной», если поведение адресатов нормы адекватно заложенной в ней модели поведения[135 - Такое соответствие, в частности, означает юридическую эффективность правовой нормы. См., например: Эффективность правовых норм… – С. 49.], соответствует смыслу и букве правовых предписаний. Именно в этом заключается «функциональное» требование принципа социальной справедливости. Его осуществление равнозначно правопорядку, который складывается в результате неукоснительного соблюдения и исполнения юридических обязанностей и правомерного использования субъективных прав, возникающих на основе правовых норм.

Функциональное требование включает в себя свойство абсолютности, которое означает необходимость точной реализации юридической нормы даже в том случае, когда она не соответствует ни генетическому, ни нормативному требованию, т. е. несправедлива ни по фактическому содержанию, ни по юридической форме. Игнорирование свойства абсолютности может привести к произволу и беззаконию, что противоречит сущности права и признакам правового государства. Следовательно, устранение генетической и нормативной несправедливости источников права – прерогатива правотворческих органов, а не реализующих право субъектов.

Вместе с тем, юридическая эффективность самого справедливого источника права может быть сведена к нулю дефектами его реализации и, прежде всего такой активной ее формой, как правоприменение. В процессе правоприменительной деятельности возможны прямые нарушения норм права, ошибки, неправильное толкование правовых требований, либо извращение их смысла должностными лицами; не исключены случаи, когда юридическая норма вообще не применяется или применяется избирательно. Отсюда социальная несправедливость нередко порождается именно порочной правоприменительной практикой.

В этой связи нарушение функционального требования может проявиться двояко: как достижение результата, который не соответствует цели и содержанию правовой нормы (к примеру, искажение заложенной в норме соразмерности свободы предпринимательской деятельности и пределов ее осуществления), либо как извращение равенства правовых возможностей (в частности, при избирательном применении юридических норм в отношении отдельных предпринимательских структур).

К основным проблемам развития предпринимательства в России, связанным с применением права, как правило, относят: огромное количество проверок со стороны многочисленных органов власти; произвол чиновников, вмешивающихся в деятельность бизнеса путем установления административных барьеров, различных поборов, вольной трактовки законодательства, ограничений для предпринимательской деятельности и иного активного вмешательства в дела предпринимателей; незаконные возбуждения уголовных и административных дел; невозможность эффективной защиты прав предпринимателей при разрешении экономических споров в арбитражных судах и т. д.[136 - См.: Малое и среднее предпринимательство: правовое обеспечение / Л. В. Андреева, Т. А. Андронова, Н. Г. Апресова и др.; отв. ред. И. В. Ершова. М.: Юриспруденция, 2014; Иванова Ж. Б., Касперских Е.Ф. Проблемы правового регулирования государственной имущественной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства // Российская юстиция. 2013. № 8. – С. 47–49; Вайпан В. А. Влияние судебной реформы и изменений в ГК РФ на предпринимательскую деятельность // Вестник арбитражной практики. 2014. № 5. – С. 3–14.] Устранение указанных негативных явлений как раз и направлено на восстановление социальной справедливости в сфере правоприменения предпринимательского законодательства.

Таким образом, реализация в предпринимательской деятельности «функционального требования» принципа социальной справедливости означает нацеленность на устранение дефектов правоприменения, борьбу с коррупцией, защиту предпринимателей от вмешательства органов власти, обеспечение качественного правосудия и т. д.

Законодательство о публично-частном партнерстве: цели и предмет регулирования, основные понятия

Попондопуло Владимир Федорович

Заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор

I. В соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[137 - СЗ РФ. 2015. № 29. Ст.4350 (далее – Закон о публично-частном партнерстве, Закон о ПЧП).], законодательство РФ о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве (далее – публично-частное партнерство, ПЧП) основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ, Земельного кодекса РФ, Градостроительного кодекса РФ, Лесного кодекса РФ, Водного кодекса РФ, Воздушного кодекса РФ и состоит из Закона о публично-частном партнерстве, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, а также нормативных правовых актов субъектов РФ (ст. 2 Закона о ПЧП).

Из приведенного текста следует, что речь идет о двух аспектах: а) о структуре собственно законодательства РФ о ПЧП (специальном законодательстве) и б) о законодательстве, выступающем основой законодательства РФ о ПЧП (общее законодательство).

Специальное законодательство РФ о ПЧП состоит из Закона о публично-частном партнерстве, других федеральных законов[138 - См., напр.: ФЗ от 26 октября 2002 г № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (СЗ РФ. 2002. № 43. Ст.4190), в п. 4 ст. ст. 110 и 132 которого предусмотрены особенности продажи объекта публично-частного партнерства.] и иных нормативных правовых актов РФ[139 - Например, постановления Правительства РФ, которые принимаются в области регулирования такой формы публично-частного партнерства как концессионные соглашения, напр.: Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 672 «Об утверждении Типового концессионного соглашения в отношении объектов трубопроводного транспорта» // СЗ РФ. 2006. № 47. Ст.4903.], а также нормативных правовых актов субъектов РФ[140 - В настоящее время почти во всех субъектах РФ действуют региональные законы о публично-частном партнерстве, которые должны быть приведены в соответствие с федеральным Законом о публично-частном партнерстве.]. Во взаимодействии указанных нормативных правовых актов системообразующую роль играет Закон о публично-частном партнерстве. Это следует из того, что нормы права, содержащиеся в других принимаемых в соответствии с Законом о публично-частном партнерстве федеральных законах, иных нормативных правовых актах РФ, а также нормативных правовых актах субъектов РФ, муниципальных правовых актах, должны соответствовать Закону о публично-частном партнерстве (ст. 2 Закона о ПЧП).

Общим законодательством, на котором основывается законодательство о публично-частном партнерстве, выступает Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Водный кодекс РФ, Воздушный кодекс РФ. Не все указанные законодательные акты играют одинаковую роль, выступая основой законодательства о ПЧП.

Так, положения Конституции РФ, действительно, являются основой законодательства о публично-частном партнерстве, как, впрочем, и любого другого российского законодательства. Например, в Конституции закреплены конституционные гарантии единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, работ и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности (ст. 8); право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34), некоторые другие конституционные положения.

Учитывая, что в соответствии со ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство отнесено к ведению Российской Федерации, следует сделать вывод о том, что нормы гражданского права могут содержаться только в федеральном законодательстве о ПЧП. Административное законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, поэтому его нормы могут содержаться в нормативных правовых актах субъектов РФ. Впрочем, полномочия Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований в сфере публично-частного партнерства разграничены в ст. 16–18 Закона о ПЧП.

Учитывая это, а также то, что Гражданский кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Водный кодекс РФ, Воздушный кодекс РФ являются общими законодательными актами, их положения должны применяться к отношениям публично-частного партнерства, если нормами специального Закона о ПЧП не предусмотрено иное[141 - См.: подробнее: Жмулина Д. А. Система российского законодательства о публично-частном партнерстве // Юрист. 2015. № 7. – С.26.].

В ч. 2 ст. 2 Закона о ПЧП содержится, на наш взгляд, трудно объяснимое изъятие из общих правил, определяющих состав и структуру российского законодательства о публично-частном партнерстве. Речь идет о том, что отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, с установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[142 - СЗ РФ. 2005. № 30. Ст. 3126.].

На наш взгляд, концессионное соглашение – это одна из наиболее распространенных в России правовых форм публично-частного партнерства[143 - См. подробнее: Попондопуло В. Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6. – С. 255.]. Ему присущи как родовые черты (признаки) публично-частного партнерства, так и видовые отличия (признаки). С учетом этого, разумеется, концессионным соглашениям может быть посвящен отдельный законодательный акт. Однако это не должно исключать возможности применения положений Закона о ПЧП (положений общего законодательного акта) к концессионным отношениям как разновидности отношений ПЧП, регулируемым Законом о концессионных соглашениях (специальным законодательным актом).

Рассматривая структуру Закона о ПЧП, можно отметить, что он состоит из 7 глав (включающих 48 статей), расположенных в определенной последовательности по принципу «от общего к частному», хотя этот принцип не всегда выдерживается:

В главе 1 «Общие положения» сформулированы цель и предмет регулирования Закона; определено законодательство РФ о ПЧП; основные понятия, используемые в Законе; принципы публично-частного партнерства; стороны соглашения о публично-частном партнерстве; элементы такого соглашения; его объекты.

В главе 2 «Разработка предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства, муниципально-частного партнерства, рассмотрение такого предложения уполномоченным органом и принятие решения о реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства» содержатся вводные положения о разработке предложения о реализации проекта ПЧП, его рассмотрении уполномоченным органом, принятии решения о реализации проекта и о размещении информации о принятом решении. Соответствующие положения получают дальнейшее развитие в следующих главах Закона о ПЧП.

В главе 3 «Соглашение о государственно-частном партнерстве. Соглашение о государственно-частном партнерстве» содержатся требования об условиях (содержании) соглашения о публично-частном партнерстве, особенностях его заключения, изменения и прекращения, правах публичного партнера на осуществление контроля исполнения соглашения, гарантиях прав и законных интересов частного партнера

В главе 4 «Полномочия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере государственно-частного партнерства, в сфере муниципальночастного партнерства. Уполномоченные органы» определены (разграничены) полномочия РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в сфере публично-частного партнерства.

В главе 5 «Определение частного партнера для реализации проекта государственно-частного партнерства, проекта муниципально-частного партнерства» определены правила проведения конкурса на право заключения соглашения о ПЧП, включая правила проведения совместного конкурса, требования к конкурсной документации, конкурсной комиссии, порядку определения победителя конкурса, размещения сообщения о результатах проведения конкурса, порядке заключения соглашения о ПЧП.

В главе 6 «Предоставление частному партнеру земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр и их использование» предусмотрены соответствующие особенности, с одной стороны, упрощающие порядок предоставления соответствующих объектов, а с другой, гарантирующие их целевое использование.

В главе 7 «Заключительные положения» содержатся положения о внесении изменений в ряд законодательных актов в связи с принятием Закона о ПЧП, а также положения о вступлении его в силу.

II. В ст. 1 Закона о ПЧП определены цель его принятия, средства ее достижения и предмет регулирования Закона.

По существу, целью принятия Закона является создание правовых условий для повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления.

Средством достижения указанной цели выступает привлечение в экономику РФ и использование для реализации проектов публично-частного партнерства частных инвестиций.

С точки зрения права необходимо понимать, что речь идет о взаимоотношениях публично-правовых образований (Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования) и частных лиц (коммерческих организаций). Эти взаимоотношения строятся на соглашении о публично-частном партнерстве, заключаемом между указанными лицами и являющемся по своей юридической природе гражданско-правовым договором (пп. 3 ст. 3 Закона о ПЧП). Основанием заключения такого соглашения является решение уполномоченного публичного органа, представляющего интересы публично-правового образования, о реализации определенного проекта публично-частного партнерства (ст. 10 Закона о ПЧП). Способом заключения соглашения о публично-частном партнерстве является, как правило, проведение торгов в форме конкурса на право заключения указанного соглашения (ст. 19 Закона о ПЧП).

В результате заключения соглашения между публичным партнером и частным партнером-победителем, обязавшимся инвестировать определенные денежные и иные средства для реализации проекта ПЧП, возникает инвестиционное правоотношение, являющееся по своей правовой природе гражданско-правовым обязательством.[144 - См. подробнее: Попондопуло В. Ф. Правовые формы реализации инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования // Правоведение. 2013. № 2. – С.79.]

С экономической точки зрения целью Закона о ПЧП является стимулирование привлечения частных инвестиций, являющихся дополнительным финансированием российской экономики, а точнее, тех потребительских товаров, работ и услуг, которые должны быть обеспечены публично-правовыми образованиями за счет средств соответствующих бюджетов.

В ч. 2 ст. 1 Закона о ПЧП речь идет о средствах правового регулирования отношений ПЧП на соответствующем этапе его реализации. Одновременно из содержания ч. 2 ст. 1 видна сама структура Закона о публично-частном партнерстве, последовательность реализации ПЧП и другие аспекты правового регулирования отношений публично-частного партнерства: а) подготовка проекта публично-частного партнерства (главы 2, 5), б) заключение, исполнение и прекращение соглашения о публично-частном партнерстве (глава 3), в) полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления (глава 4), г) гарантии прав и законных интересов сторон соглашения о публично-частном партнерстве (частного и публичного партнера – ст. 14 и 15).