Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2021 г. 31-34

31 в) данные выводы суда апелляционной инстанции вопреки позиции ответчика в кассационной жалобе являются законными и обоснованными.

32 аа) в кассационной жалобе ответчик не оспаривает, что своим постом в социальной сети Facebook он намеревался привлечь внимание к целевой статье. Ответчик лишь заявляет, что данное обстоятельство не отменяет редакционного характера объявления о конкретной статье. Однако данный довод жалобы необоснован. Судом апелляционной инстанции было учтено, что по данному делу присутствовала публикация, которой ответчик стандартным образом прорекламировал себя в социальной сети Facebook. Суд по праву поставил свою оценку в зависимость от упоминания истца в целевой статье, а потому сделал вывод об использовании изображения истца исключительно в целях направленной рекламы. Подобное использование изображения в качестве информационной приманки («Clickbait») без связи статьи с истцом является вторжением в прикрепленное имущественное содержание абстрактного субъективного права истца на его изображение.

33 бб) вопреки позиции в кассационной жалобе не является решающим, что именно рекламирует ответчик своим постом в социальной сети Facebook: все свое предприятие, издание СМИ в целом или лишь отдельную статью. Даже реклама отдельной статьи направлена на сбыт печатной продукции и обращению к связанной с ней Интернет-странице. Подобный характер заголовка объявления признается и в кассационной жалобе, где ответчик допускает, что доходы от рекламы в онлайн-среде соответствуют цене продаж и доходам от рекламы в печатной продукции, а объявления на заголовках в журналах должны побуждать потенциальных читателей приобрести номер полностью и при прочтении ознакомиться с содержащимся там рекламными объявлениями. То же самое касается и постов в социальной сети Facebook, которые перенимают на себя функции объявления на заголовках статей и побуждают читателей перейти на сайт печатного органа, на котором находится соответствующая статья.

34 2. Согласно §22, 23 KUG вторжение в права истца на его изображение является неправомерным.

35 а) суд апелляционной инстанции верно произвел оценку правомерности действий ответчика согласно ступенчатой концепции защиты, предусмотренной параграфами 22, 23 KUG.

36 аа) в соответствии с данной концепцией по общему правилу изображение лица может распространяться лишь с его согласия (предл. 1 §22 KUG). Когда такое согласие отсутствует, то распространение изображения является допустимым, если его можно отнести к области современной истории [Zeitgeschichte] (п. 1 ч. 1 §23 KUG) либо к иным исключениям, предусмотренным ч. 1 §23 KUG, а обоснованные интересы лица при этом не были нарушены (ч. 2 §23 KUG).

37 (1) по вопросу о том, идет ли в изображении речь о современной истории, определяющим будет понятие события современности [Zeitgeschehen]. Событие современности не может пониматься слишком узко. Оно не ограничивается только событиями исторического или политического значения, а определяется интересом общественности в получении информации. С учетом этого рассматриваемое понятие охватывает все происходящее в современности, то есть все вопросы, представляющие общественный интерес (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. ?22 – Playboy am Sonntag; ?

решение ФВС Германии от 7 июля 2020 – VI ZR 250/19 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=110453&pos=0&anz=1), ZUM-RD 2020, 642 Rn. 12; решение ФВС Германии от 29 сентября 2020 – VI ZR 445/19 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=111045&pos=0&anz=1), ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Сущностью свободы печати является обладание средствами массовой печати в установленных законом рамках достаточного усмотрения по определению общественного интереса в том или ином событии, исходя из своих публицистических критериев (см. BGH, ZUMRD 2020, 642 Rn. 13; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Даже сообщения развлекательного характера, например, статьи о частной и повседневной жизни известных лиц, по общему правилу находятся под защитой свободы печати независимо от особенностей и уровня соответствующей статьи либо печатной продукции (ср. BGH, ZUM-RD 2020, 642 Rn. 13).

38 Одновременно не допускается ссылка на п. 1 ч. 1 §23 KUG со стороны лица, которое путем использования изображения другого лица в рекламных целях преследует лишь свои деловые интересы, не предоставляя общественности подлежащей защите информации (см. решение ФВС Германии от 26 октября 2006 – I ZR 182/04 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=38036&pos=0&anz=1), BGHZ 169, 340 Rn. 15 – Rucktritt des Finanzministers; BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 22 – Playboy am Sonntag, jeweils mwN). При этом необходимо учитывать, что собственно реклама печатной продукции, как и сама печатная продукция, пользуется защитой свободы печати согласно предл. 2 ч. 1 ст. 5 (https://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_5.html) Основного закона Германии (ср. решение ФВС Германии от 14 мая 2002 – VI ZR 220/01 (https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2002&Seite=2&nr=25175&pos=85&anz=2753), BGHZ 151, 26, 30 f. [juris Rn. 13]; BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 27 – Playboy am Sonntag, mwN), поскольку это содействует сбыту печатной продукции и тем самым распространению информации (ср. BGHZ 151, 26, 30 f. [juris Rn. 13]).

39 (2) если применение п. 1 ч. 1 §23 KUG не исключается, то необходимо решить, находится ли изображение в области современной истории. Здесь происходит – в рамках кассационного производства проверяемое в полном объеме – соотношение интересов истца на защиту его личности и преследуемый ответчиком интерес в предоставлении информации общественности (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 – Wer wird Million?r?; GRUR 2010, 546 Rn. 16 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 29 – Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 23 – Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). В основе данной проверки лежат нормативно установленные критерии, в рамках которых должны учитываться указанные, противоречащие друг другу интересы (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 15 – Wer wird Million?r?).

40 При оценке интереса общественности в получении информации решающее значение имеет информационная ценность изображения, а также сопровождающая его публикация (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 17 – Wer wird Million?r?). Свобода печати (предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии) не исключает проведение указанной оценки, поскольку право СМИ на самостоятельное решение вопроса о предмете и содержании публикации на основе публицистических критериев не может быть освобождена от учета защищаемого статуса лица, о котором в публикации сообщается (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 19 – Wer wird Million?r?). По общему правилу средства массовой информации сами решают, каким образом сопровождать текст публикации иллюстрациями без необходимости проверки наличия повода к такой иллюстрации (ср. решение ФВС Германии от 9 апреля 2019 – VI ZR 533/16 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=VI%20ZR%20533/16&nr=96989), GRUR 2019, 866 Rn. 10; BGH, ZUM-RD 2020, 637 Rn. 21, jeweils mwN). Если печатная продукция содержит в публикации находящийся под защитой свободы печати фоторепортаж об известном лице, то изображение этого лица может быть использовано и в рекламном заголовке. Однако если публикация нацелена лишь на то, чтобы дать повод использовать изображение известного лица, когда не очевиден вклад публикации в создание у общественности мнения о лице, то личные права данного лица ограничивают не только публикацию, но и рекламу печатной продукции (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 28 – Wer wird Million?r?; GRUR 2013, 196 Rn. 39 – Playboy am Sonntag, jeweils mwN).

41 При оценке личных прав лица должна быть учтена степень анализируемого вмешательства в эти права, которая включает также возникающие помимо воли лица чужие коммерческие интересы рекламного характера (ср. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 25 – Wer wird Million?r?, mwN). Особо сильная степень вмешательства будет присутствовать, когда реклама производит впечатление, что лицо идентифицируется с рекламируемым продуктом, рекомендует и расхваливает его (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2013, 196 Rn. 25 – Playboy am Sonntag). Существенный характер вмешательства присутствует и в тех случаях, когда пусть из фоторепортажа и нельзя вывести прямую рекомендацию продукта лицом, однако в силу непосредственного нахождения продукта рядом с лицом интерес общественности к лицу, симпатии к нему передаются на продукт, поскольку у адресата рекламы возникает мысленная связь между лицом и рекламируемым продуктом, которая ведет к имидж-трансферу (см. BGH, GRUR 2009, 1085 Rn. 29 ff. – Wer wird Million?r?, mwN; GRUR 2010, 546 Rn. 19 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 – Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 – Playboy am Sonntag). Напротив, вмешательство будет незначительным, если изображение известного лица в рекламе не носит рекомендательного характера и не ведет к имидж-трансферу, лишь направляя внимание наблюдателя на рекламируемый продукт (см. BGH, GRUR 2010, 546 Rn. 19 – Der strauchelnde Liebling; GRUR 2011, 647 Rn. 31 – Markt & Leute; GRUR 2013, 196 Rn. 25 – Playboy am Sonntag, mwN). Принципы, разработанные для оценки использования изображения в рамках рекламных объявлений, равным образом действуют в отношении изображений, используемых в публикациях (в том числе) в целях собственной рекламы (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 17 – Playboy am Sonntag).

42 Для обозначенного анализа также является важным, затрагивает ли вмешательство в личные права лишь его защищаемое прикрепленное имущественное содержание права или наряду с этим также гарантируемые конституционно-правовыми нормами нематериальные элементы права. По общему правилу просто защищаемое прикрепленное имущественное содержание личного права не обладает приоритетом перед защищаемой конституционными нормами свободой печати (ср. BGH, GRUR 2011, 647 Rn. 34, 40 – Markt & Leute).

43 бб) ступенчатая концепция защиты согласно §22, 23 KUG соответствует как конституционно-правовым нормам, так и правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 13 – Playboy am Sonntag; ZUM-RD 2020, 637 Rn. 15, jeweils mwN).

44 вв) кроме того, данная концепция соответствует Директиве ЕС №95/46/EG (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=celex%3A31995L0046) о защите физических лиц при обработке персональных данных и свободном обороте информации (Richtlinie 95/46/EG zum Schutz nat?rlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr; далее – Директива ЕС №95/46/EG), которая на момент совершения оспариваемых по делу действий 18 августа 2015 г. уже вступила в силу.

45 (1) Директива ЕС №95/46/EG подлежит применению по настоящему делу, поскольку использование фотографии с изображенным на ней истцом в сообщении ответчика в социальной сети Facebook представляет собой автоматизированную обработку персональных данных истца по смыслу ч. 1 ст. 3 Директивы ЕС №95/46/EG (ср. решение Суда ЕС от 14 февраля 2019 – C-345/17 (https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-345/17), GRUR 2019, 760 Rn. 29—39 – Buivids). Директива ЕС 95/46/EG действует в отношении полной или частичной автоматизированной обработки персональных данных, а также неавтоматизированной обработки персональных данных, которые хранятся или подлежат хранению на материальных носителях (ч. 1 ст. 3). Персональными данными в соответствии с п. «а» ст. 2 Директивы ЕС №95/46/EG является вся информация об определенных физических лицах либо физических лицах, которые могут быть определены [bestimmbare]. К последней категории относятся физические лица, которые могут быть прямо или косвенно идентифицированы. Изображение лица, зафиксированное фотокамерой, подпадает под данное понятие (ср. EuGH, GRUR 2019, 760 Rn. 31 – Buivids, mwN). Обработка персональных данных по смыслу п. «b» ст. 2 Директивы ЕС №95/46/EG охватывает любой, производимый с помощью автоматизированной процедуры или без ее помощи процесс либо последовательность действий, связанных с персональными данными; к ним относятся хранение, передача посредством пересылки, распространение либо любая иная форма предоставления в распоряжение. Согласно практике Суда ЕС процесс, состоящий в размещении персональной информации на Интернет-сайте, также необходимо рассматривать в качестве такой обработки (ср. EuGH, GRUR 2019, 760 Rn. 37 – Buivids, mwN).

46 (2) Согласно п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG обработка персональных данных является допустимой при соблюдении трех условий: (1) наличие правомочного интереса у ответственного за обработку лица либо у третьего лица или третьих лиц, которому или которым, соответственно, данные пересылаются; (2) необходимость обработки персональных данных для реализации правомочного интереса; (3) отсутствие преимущества основных прав и свобод заинтересованного лица (ср. решение Суда ЕС от 29 июля 2019 – C40/17 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:62017CJ0040), GRUR 2019, 977 Rn. 95 = WRP 2019, 1146 – Fashion ID). Данные правила были имплементированы среди прочего в немецкое право в положениях §22, 23 KUG, которые в качестве специального закона согласно предл. 1 ч. 3 §1 Федерального закона о защите персональных данных (Bundesdatenschutzgesetz (https://www.gesetze-im-internet.de/bdsg_2018/BJNR209710017.html), BDSG) в прежней редакции обладают приоритетом перед действием норм указанного закона (ср. BAGE 150, 195 Rn. 14—16). Подлежащее согласно п. 1 ч. 1, ч. 2 §23 KUG соотношение интересов соответствует требованиям п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG. Аналогично тому, как осуществляется оценка согласно п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG, в рамках применения п. 1 ч. 1, ч. 2 §23 KUG, происходит учет на стороне лица, обрабатывающего персональные данные, принципа свободы слова, а также интереса общественности в получении информации (ср. BVerfGE 152, 216 (https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2019/11/rs20191106_1bvr027617.html;jsessionid=AF4F9A28E4B966EC02482FE536103829.1_cid329) Rn. 95, 102 – Recht auf Vergessen II; о пп. 1, 2 предл. 1 ч. 1 §29 Федерального закона Германии о защите персональных данных (BDSG) в прежней редакции, которые также служат имплементации п. «f» ст. 7 Директивы ЕС №95/46/EG, см. решение ФВС Германии от 23 июня 2009 – VI ZR 196/08 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=48601&pos=0&anz=1), BGHZ 181, 328 Rn. 27; решение ФВС Германии от 27 февраля 2018 – VI ZR 489/16 (https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=82625&pos=0&anz=1), BGHZ 217, 350 Rn. 51).

47 (3) вопрос о том, осуществляется ли по настоящему спору обработка персональных данных «исключительно для журналистских целей» [«allein zu journalistischen Zwecken»] по смыслу ст. 9 Директивы ЕС №95/46/EG, не требует здесь разрешения. Согласно данной норме члены-государства ЕС в отношении обработки персональных данных, осуществляемой исключительно для журналистских, художественных или литературных целей, лишь в той степени допускают иные правила и исключения из разделов III, IV, VI Директивы ЕС №95/46/EG, которые являются необходимыми для приведения в соответствие права на частную жизнь с нормами, регулирующими свободу слова. Однако Закон Германии об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии не предусматривает специальных правил об общественном распространении изображений для журналистских целей, поэтому в этих случаях применяются положения §22, 23 KUG.

48 б) суд апелляционной инстанции признал недопустимым использование изображения истца в контексте соразмерности ступенчатой системы защиты согласно §22, 23 KUG. По настоящему делу изображение из области современной истории по смыслу п. 1 ч. 1 §23 KUG отсутствует. По результатам соотношения противоположных интересов приоритет должен быть отдан интересам истца в защите его личности. Несмотря на то, что в данном случае речь идет об известном лице и изображение касается недискредитирующей фотографии [ein nicht unvorteilhaftes Foto] из области его профессиональной деятельности и тем самым из социальной сферы, однако при соотношении приоритет не может быть отдан правомочным интересам ответчика. С опубликованием изображения не связана никакая значимая информация об истце, поскольку его личность без того известна общественности и не требует в рассматриваемом сообщении указания на то, что он является ТВ-ведущим. Здесь очевидным образом отсутствует значимый вклад в формирование общественного мнения об истце. Более того необоснованная спекуляция насчет возможной болезни истца находится на границе умышленной дезинформации, выходя тем самым за границы защиты, предусмотренной ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии.

49 Ответчик не вправе ссылаться на ссылку в сообщении на болезнь другого ТВ-ведущего. Согласно правоприменительной практике публикация предполагает отражение в своем содержании конкретных лиц или, как минимум, связанных с ними предметных сообщений посредством изображения или заголовка. Данное условие в публикации ответчика не выполнено. Обратный вывод не может быть аргументирован тем, что публикация в целевой статье уже «между строк» [«zwischen den Zeilen»] одновременно содержит отрицание причастности ответчика, когда ни у него, ни у двух других ведущих не имеется рака и они не отказались от участия в профессиональной жизни. Кроме того, аргумент ответчика о том, что содержащий изображения пост в социальной сети Facebook является некой редакционной «загадкой», касаясь и истца, не может служить основанием для использования его изображения, поскольку такое понимание неочевидно. У читателя нет возможности путем «размышлений» [«Nachdenken»] выбрать среди четырех упомянутых в сообщении лиц «верное» [«richtige»], которое затрагивает текст.

50 в) данные выводы суда апелляционной инстанции являются законными и обоснованными. Использование изображения истца в сообщении в социальной сети Facebook является согласно §22, 23 KUG неправомерным.

51 аа) согласие истца согласно предл. 1 §22 KUG отсутствует.

52 бб) положения п. 1 ч. 1 §23 KUG могут быть применены по настоящему делу. Поскольку собственная реклама СМИ также подпадает под сферу защиты свободы печати согласно предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии, использование изображения истца служит не только исключительно частным деловым интересам ответчика, но и косвенно защищаемым интересам общественности в получении информации. В кассационной жалобе ответчик ссылается на данную верную оценку суда апелляционной инстанции в свою пользу.

53 вв) суд апелляционной инстанции в рамках оценки интересов, подлежащей проведению согласно п. 1 ч. 1 §23 KUG, верно придал интересам истца больше веса, чем интересам ответчика.

54 (1) апелляционным судом было безошибочно установлено (что не оспаривается и в кассационной жалобе), что истец является известным лицом, а в случае с изображением речь идет о недискредитирующей фотографии из области его профессиональной деятельности и тем самым из социальной сферы. При этом использование изображения истца затронуло не только защищаемое прикрепленное имущественное содержание его личных прав, но и его гарантируемые конституционно-правовыми нормами нематериальные элементы права (об этом см. BGH, GRUR 2011, 647 Rn. 34, 40 – Markt & Leute).

55 (2) суд апелляционной инстанции указал на отсутствие на стороне ответчика значительного преимущественного интереса, обосновав свой вывод также тем, что сообщение касательно истца находится на границе умышленной дезинформации, выходя тем самым за границы защиты, предусмотренной предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного закона Германии. По данному аспекту является необоснованным возражение в кассационной жалобе о том, что для незаинтересованного среднего читателя является очевидным взаимосвязь высказывания лишь с одним из четырех представленных ведущих, а потому отсутствует опасность поспешных выводов, когда в итоге высказывание будет указывать лишь на одно лицо. Использование изображения истца само по себе не несет какой-либо информационной ценности. Лишь опосредованно оно служит общественному интересу в получении информации, когда фотография направлена на привлечение внимания к целевой статье по ссылке. Сам истец не является предметом публикации и никоим образом не связан с заболеванием Рогера Виллемсена. Данный вывод не может изменить представленное в кассационной жалобе обстоятельство, что каждый их четырех представленных лиц является ТВ-ведущим.

56 (3) при указанных обстоятельствах дела гарантируемая предл. 2 ч. 1 ст. 5 Основного Закона Германии свобода печати для ответчика не обладает преимуществом перед имущественно-правовой составной частью личных прав истца. Безуспешно ответчик в жалобе ссылается на отсутствие коммерческой цели по получению прибыли от рекламы в результате большего количества кликов, когда это направлено на оплату журналисткой работы, в особенности в онлайн-среде. Даже если данный довод посчитать верным – этим нельзя обосновать любое использование изображения известного лица для публикации без связи с его содержанием. Для истца является неприемлемым, когда его изображение безвозмездно используется СМИ для рекламы собственных публикаций, которые – как по настоящему делу – не касаются истца. Чрезмерное ограничение свободы печати при этом, на что указано в кассационной жалобе, отсутствует. Не очевидна ни одна причина, по которой СМИ должен быть представлен благоприятный режим из-за ведения им публицистической деятельности, когда таковая – как по настоящему делу – в недостаточной степени исполнена (ср. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 – Playboy am Sonntag).

57 3. По итогам кассационной проверки признан обоснованным фиктивный лицензионный сбор в размере 20 тыс. евро, присужденный судом апелляционной инстанции к уплате ответчиком в пользу истца.

58 а) предметом требования из неосновательного обогащения [Bereicherungsanspruch] является (неправомочное) коммерческое использование изображения. Поскольку таковое не было согласовано, согласно ч. 2 §812 ГГУ стоимость использования определяется в виде фиктивного лицензионного сбора. Лицо, которое в коммерческих целях использует изображение третьего лица без разрешения, демонстрирует тем самым привнесение своим действиям экономической стоимости. Правонарушитель остается связанным такой имущественно-правовой привязкой и обязан возместить стоимость, соответствующую использованию изображения. Данное правило действует независимо от того, было ли в состоянии лицо дать разрешение на изображение на возмездной основе посредством уплаты соразмерного лицензионного сбора, поскольку требование об уплате такого сбора не предполагает согласие заинтересованного лица. Он представляет собой компенсацию [Ausgleich] за противоправное вмешательство в исключительные диспозитивные права заинтересованного лица (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 – R?cktritt des Finanzministers; BGH, NJW 2012, 1728 Rn. 24, jeweils mwN).

59 Аналогично случаю с уплатой фиктивных платежей при возмещении ущерба размер лицензионного сбора на основании требования о неосновательном обогащении определяется судом, рассматривающим спор по существу, согласно ч. 2 §287 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__287.html) по его усмотрению (ср. BVerfG, GRUR-RR 2009, 375 Rn. 22). Основополагающим здесь является вопрос о том, какой размер вознаграждения был бы согласован разумными партнерами по договору за совершенные правонарушителем действия по использованию изображения. В рамках определения объективной стоимости права на изображение, которая будет определяющей для лицензионного сбора, подлежат учету и оценке все значимые обстоятельства конкретного дела (о требовании по возмещению вреда см. решение ФВС Германии от 13 сентября 2018 – I ZR 187/17 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=I%20ZR%20187/17&nr=90839), GRUR 2019, 292 Rn. 18 = WRP 2019, 209 – Sportwagenfoto). При этом должны предъявляться минимальные требования к виду и объему оснований для оценки, подлежащих представлению потерпевшим лицом. В остальном же суд, рассматривающий дело по существу, обладает значительной степенью усмотрения. Оценки данного суда лишь в ограниченной степени подлежат проверке судом кассационной инстанции. Так, проверяется лишь вопрос о том, не упустил ли суд основные правовые принципы при определении размера требования из неосновательного обогащения, не оставил ли без внимания ключевые критерии такого определения либо использовал при оценке неверные критерии (ср. BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 24 – Sportwagenfoto).

60 б) исходя из данных принципов, суд апелляционной инстанции указал, что при определении лицензионного сбора были учтены, в частности, значительная рыночная и рекламная ценность истца, а также его необычайная степень популярности. Указание ответчиком на малое количество кликов здесь не отражает количество пользователей, которые ознакомились с сообщением (без перехода на сайт ответчика), а потому следует исходить из широкого круга пользователей. Не имеет значения довод ответчика о том, что все мероприятие длилось лишь короткий период, повлекло множество отрицательных отзывов и так называемое «бурление г…» [«Shitstorm»] в его адрес. Для осуществленной направленной рекламы будет недостаточно лишь учитывать достигшее фактическое значение либо гипотетически возможное количество кликов и получаемые непосредственно из этого доходы. Существенным, прежде всего, будет являться крайне чувствительная тема здоровья и болезни, а также допущенный здесь вопрос о заболевании истца раком. С учетом данных обстоятельств затребованный размер лицензионного сбора по аналогии в размере 20 тыс. евро представлялся апелляционному суду достаточным и соразмерным.

61 в) по итогам проверки в кассационном производстве указанная оценка суда апелляционной инстанции признана законной.

62 аа) с одной стороны, апелляционный суд по праву принял во внимание значительную рыночную и рекламную ценность истца и его чрезвычайную степень популярности (об этом см. BGH, GRUR 2013, 196 Rn. 43 – Playboy am Sonntag). С другой стороны, суд верно предположил, что по сравнению с недопустимой рекомендательной рекламой от имени известного лица (так называемым тестимониалом) направленная реклама представляет собой более слабую рекламную форму.

63 бб) в кассационной жалобе ответчиком безосновательно указано на то, что суд апелляционной инстанции исходил из чрезмерно широкого круга пользователей. Ответчик заявил, что является неочевидным, на основании чего суд апелляционной инстанции делает такое предположение, поскольку нет ни одного вывода о распространении информации в сети Facebook, например, в виде количества подписчиков. Однако этот довод кассационной жалобы необходимо отклонить, поскольку выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей являются обязательными для кассационного производства в силу того, что ранее ответчиком не было заявлено ходатайство о внесении исправлений в описательную часть решения согласно §320 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__320.html).

64 (1) согласно предл. 1 ч. 1 §559 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__559.html) оценке суда кассационной инстанции подлежат лишь те заявления сторон, которые вытекают из решения суда апелляционной инстанции либо протокола заседания. При этом в соответствии с предл. 1 §314 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__314.html) описательная часть решения является доказательством устных доводов сторон, которое может быть опровергнуто только на основании протокола судебного заседания (предл. 2 §314 ГПУ Германии). В этом значении к описательной части решения относится также установление фактических обстоятельств, лежащих в основе мотивировочной части (см. решение ФВС Германии от 16 мая 2019 – II ZR 176/18 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=96664&pos=0&anz=1), WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN). Обоснование кассационной жалобы по пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии (https://www.gesetze-im-internet.de/zpo/__551.html) не касается исправления выводов суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела. Если ходатайство об исправлении описательной части решения отсутствует, то заявленное в кассационном производстве утверждение о неверности выводов по фактическим обстоятельствам дела в рамках предл. 2 ч. 1 §559, пп. «б» п. 1 предл. 1 ч. 3 §551 ГПУ Германии не учитывается. (ср. решение ФВС Германии от 16 декабря 2010 – I ZR 161/08 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=55090&pos=0&anz=1), GRUR 2011, 459 Rn. 12 = WRP 2011, 467 – Satan der Rache; решение ФВС Германии от 10 января 2019 – I ZR 267/15 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=77842&pos=0&anz=1), GRUR 2019, 813 Rn. 111 = WRP 2019, 1013 – Cordoba II (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=96761&pos=0&anz=1); BGH, WM 2019, 1203 Rn. 17 mwN).

65 По настоящему делу ситуация обстоит подобным образом: оспоренные в кассационной жалобе выводы суда апелляционной инстанции о широком круге пользователей относятся к описательной части решения суда. Данные протокола судебного заседания, которые опровергали бы данные выводы, отсутствуют либо являются не очевидными. Кроме того, в кассационной жалобе отсутствуют утверждения о том, что обсуждаемые выводы суда апелляционной инстанции, например, в силу малого количества подписчиков, являются неверными, а решение основано на ошибочных выводах (ч. 1 §545 ГПУ Германии). Дублирующее из предыдущей инстанции заявление о 6 650 кликах касается не числа лиц, которые ознакомились с оспоренным истцом постом в сети Facebook, а с количеством лиц, которые проследовали по ссылке.

66 вв) суд апелляционной инстанции верно посчитал несущественным (и это не было обжаловано ответчиком), что пост в Facebook повлек негативные отзывы об ответчике в СМИ и привел к «бурлению г…» в его обременение, поскольку неочевидно, чтобы именно негативные отзывы привели к ущербу для ответчика либо послужили повышению узнаваемости медиапродукта ответчика.

67 гг) подлежит отклонению ссылка ответчика в жалобе на то, что суд апелляционной инстанции чрезмерное внимание уделил чувствительному вопросу здоровья и заболевания. Вопреки позиции в кассационной жалобе данный вопрос не является чужеродным ни для дела, ни для определения размера лицензионного сбора по аналогии. Во-первых, при определении возмещения неосновательного обогащения не имеет значения, было ли вообще согласно лицо на возмездное использование его изображения с уплатой соразмерного лицензионного сбора (ср. BGHZ 169, 340 Rn. 12 – R?cktritt des Finanzministers). Во-вторых, суд апелляционной инстанции подробным образом разрешение дела поставил в зависимость от вопроса о том, насколько разумные стороны переговоров могли увеличить размер лицензионного сбора, когда речь шла бы о подобной спорной «игре с заболеванием раком» [«Spiel mit der Krebserkrankung»] по сравнению с направленной рекламой с нейтральным или даже положительным контекстом. Когда ответчик в жалобе указывает, что разумные стороны на переговорах не будут монетизировать тему заболевания раком, этим он пытается лишь заменить позицию апелляционного суда своим мнением, не указывая на наличие правовой ошибки.

68 дд) при оценке фиктивного лицензионного сбора безошибочным суд кассационной инстанции признал использование апелляционным судом в обосновании выводов Сената ФВС Германии по спору «Кто станет миллионером?» (см. BGH, GRUR 2009, 1085). По данному делу решением от 22 декабря 2009 (дело 7 U 90/06) высший земельный суд г. Гамбург присудил к уплате в пользу истца фиктивного лицензионного сбора в размере 20 тыс. евро. Необоснованной является позиция ответчика в кассационной жалобе о том, что неочевидно, в какой степени рассматриваемый спор можно сравнить с обстоятельствами по тому делу, поскольку обжалованный истцом пост в сети Facebook далеко не равнозначен способу использования в том деле. Опять же подобным образом ответчик лишь пытается в кассационной жалобе недопустимым в кассационном производстве образом заменить оценку суда апелляционной инстанции собственными рассуждениями. По настоящему спору судом в достаточной степени было учтено, что по тому делу на обложке журнала с головоломками были использованы компетентность и популярность истца, а по настоящему спору, напротив, речь идет лишь о направленной рекламе. Между тем в ходе своей оценки суд апелляционной инстанции признал, что данное различие нивелируется затронутой чувствительной темой здоровья и болезни, а привлекательная ценность истца не уменьшается лишь потому, что его фотография размещена с изображением трех других ведущих. Суд апелляционной инстанции верно указал, что именно соединение четырех известных ведущих в узком пространстве служит так называемому «кликбейту», а особо популярный истец играет для этого не последнюю роль.