Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие

Возможны различные варианты ведения переговоров: переговоры, которые ведутся непосредственно между участниками, вовлеченными в конкретную проблему;

переговоры, которые ведутся между юристами – адвокатами представляющими интересы сторон, участвующих в разрешении спора;

переговоры, которые ведутся с участием посредника, человека незаинтересованного, умеющего взглянуть на спорную проблему «со стороны»;

Общие вопросы подготовки ведения переговоров: создание комфорта и обстановки расположенности клиента к процессу переговоров;

постановка конкретных вопросов для получения необходимой информации (кто? что? зачем? когда? почему? и т. д.);

использование ответов, полученных на ключевые вопросы, и предложение вариантов возможного соглашения;

постоянная поддержка контакта между сторонами – участниками переговоров;

выбор стиля ведения переговоров (установление сотрудничества либо конкурентной борьбы).

Посредничество (медиация)[65 - Более подробно будут рассмотрены в § 4 гл.1. понятие и особенности медиации.] — урегулирование конфликта с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом. То есть, при медиации ничего не решается без согласия сторон. Кроме того, посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

Е.И. Носырева выделяет три основные черты, отражающие сущность посредничества:

1. Активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры и по их результатам приходят к взаимовыгодному соглашению.

2. Посредник не приравнивается к сторонам, он занимает особое положение, лишь помогая сторонам самим вести переговоры и достигать соглашения.

3. Посредник не имеет полномочий принуждать стороны к достижению соглашения и на вынесение своего собственного решения по спору[66 - Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. – М.: ОАО «Издательский Дом «Городец», 2005. – С. 74, 75.].

Кроме того, при определении преимуществ посредничества целесообразно его сравнение с переговорами и арбитражем (третейским судом) или судебным разбирательством.

Такое сравнение можно проводить по следующим качествам: экономичность процедуры (с точки зрения времени и стоимости); участие третьего независимого лица и его роль в урегулировании спора; роль сторон в урегулировании спора; конфиденциальность процедуры; контроль сторон за ходом процедуры; отношения между сторонами в ходе урегулирования спора; основные принципы разрешения споров; ориентация разбирательства на прошлое или будущее; материальный результат процедуры; эмоциональный результат[67 - Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)». – В кн.: Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации / сост. Г.В. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»,2009. – С. 390, 391.].

В литературе существуют различные точки зрения на природу посредничества. Одни ученые под посредничеством понимают только фактические действия, направленные на сведение двух или нескольких контрагентов, подготовку сделки между ними и при этом не состоящие в изъявлении воли посредником. Другие, признавая посредником лицо, действующее на основании одного из договоров, входящих в группу договоров на оказание юридических услуг, тем самым переносят акцент с фактических на юридические действия. Третьи совмещают оба указанных подхода из признака предметной деятельности, который объединяет и фактического, и юридического посредника[68 - См., напр.: Саркисян М.Р Институт торгового посредничества // Журнал российского права. – 2002. – № 3. – С. 17–19; Лысаковский Г. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. – 2002. – № 1. – С. 23, 24.]. Рассмотри некоторые точки зрения.

К. Мур рассматривает посредничество как вмешательство в переговоры или конфликт третьей стороны с ограниченными полномочиями принятия решения, которая помогает конфликтующим сторонам в достижении взаимно приемлемого разрешения их спора[69 - Moore C. The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict. – San Francisco, 1996.].

М.А. Романенко считает, что термин посредничество (медиация) может быть определен как процедура, при которой посредник (медиатор) проводит переговоры между сторонами, а также с каждой из сторон в отдельности, тем самым помогая им урегулировать свои разногласия и прийти к такому решения, которое бы устраивало обе стороны[70 - Романенко М.А. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов в сфере прав человека и гражданина: дис… канд. юрид. наук. – Саратов, 2008. – С. 58.].

Как отмечает О.С. Карпенюк, «посредничество или медиация» представляет собой урегулирование разногласий с помощью незаинтересованного лица, именуемого посредником, который оказывает сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению соглашения между ними[71 - Карпенюк О.С. Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров: дис… канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 53.].

По мнению П. Штепана, медиация – это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом – соглашением, ничего не решается без согласия сторон[72 - Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // Клиническое юридическое образование [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. lawclinic.ru/library.phtml?m=1&p=12].

Важно отметить, что в научной литературе понятия медиации и посредничества являются синонимами. Первое из них более часто употребляется в иностранной или переводной литературе и является русской транскрипцией английского слова «mediation», а второе представляет собой русский перевод этого термина и употребляется русскоязычными авторами.

Третейский суд (арбитраж) – разрешение противоречия с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.

По справедливому утверждению А.С. Комарова, сегодня ни у кого не вызывает сомнений та роль, которую должен иметь в развитом гражданском обществе третейский суд, выполняющий важную задачу обеспечения гибкости и динамичности регулирования, что создает предпосылки для стабильности и предсказуемости в развитии экономического оборота, отражая его динамичный характер[73 - Комаров А.С. Роль третейского суда в развитии гражданского права Российской Федерации применительно к предпринимательской деятельности. – В кн.: Гражданское право современной России / сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. – М.: Статут, 2008. – С. 80.].

И действительно, как показывает опыт государств с развитой экономикой, в подавляющем большинстве случаев предприниматели стремятся разрешать возникающие между ними споры не в государственных, а в третейских судах.

Популярность третейского разбирательства в отдельно взятой стране свидетельствует о высокой правовой культуре людей, проживающих в ней. Если же национальное третейские суды пользуются еще и общемировой известностью, то можно говорить о создании благоприятных фактов, способствующих приданию национальному правосознанию универсального характера. Взгляды на справедливость, добросовестность участников коммерческого оборота, разумность профессионального сообщества людей – третейских судей становятся общими стандартами разрешения коммерческих споров во всем мире[74 - Ануров В.Н.Третейское соглашение: монография. – М.: Проспект, 2009. – С. 3.].

Теоретический аспект исследования АРС показывает, что третейский суд рассматривается в трех значениях. Во-первых, данным термином обозначается способ защиты гражданских прав, предлагающий в качестве альтернативного тем способам, которые подразумевают необходимость обращения за судебной защитой к государственным юрисдикционным органам. Во-вторых, это понятие подразумевает конкретный состав третейского суда, которым рассматривается переданный на его разрешение спор. В-третьих, под третейским судом понимается орган, организующий третейское разбирательство правового спора.

Говоря о роли третейского суда в системе АРС, нельзя не отметить те преимущества, благодаря которым третейский суд является одним из популярных АРС.

Каковы же эти преимущества?

Во-первых, участие в качестве третейского судьи высококвалифицированных специалистов, поскольку фактически развитие третейских судов происходило через вовлечение в процесс разрешения споров специалистов.

Во-вторых, возможность влияния на состав третейских судей. В-третьих, возможность определения процедуры рассмотрения спора (сторонам разрешено определять порядок осуществления разбирательства третейским судом):

при вынесении решения третейский суд руководствуется прежде всего волей сторон, выраженной в договоре;

более низкие, чем в государственных судах, расходы на третейское разбирательство благодаря более короткому циклу третейского разбирательства;

более быстрый и менее формализованный по сравнению с государственным судопроизводством порядок разрешения споров;

камеральность рассмотрения спора, которая достигается благодаря тому, что третейский процесс осуществляется закрыто, в отсутствие посторонних лиц.

Кроме того, к преимуществам третейской формы разбирательства споров относятся следующие:

изменение вектора противостояния между сторонами на преодоление конфликта с сохранением отношений сотрудничества;

конфиденциальность и возможность сохранения информации, примыкающей к коммерческой тайне;

экономия средств, расходуемых для привлечения профессиональных судебных представителей;

возможность приспособить порядок разбирательства под специфику спора, в том числе посредством изменения регламента;

привлечение для разбирательства по делу специалистов в смежных областях знания (фондового, страхового рынка, инвестиционного сектора экономики, интеллектуальной собственности);

формирование практики разрешения гражданских споров, представляющей большой познавательный интерес.

Третейские суды не только создают условия, но и обеспечивают дополнительные правовые гарантии защиты нарушенных прав[75 - Ручкина Г.Ф., Ручкин О.Ю. Защита прав субъектов предпринимательской деятельности в рамках несудебной гражданской юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. – 2003. – № 3. – С. 32–34.].

В настоящее время применение третейского суда как органа по разрешению споров позволяет их участникам менее формализовано в отличие от государственных судов урегулировать возникшие конфликты и разногласия, а также влиять на содержание позитивного права, ориентируя законодателя на реальные потребности регулирования предпринимательских отношений.

По мнению ряда ученых, основное назначение третейского суда заключается не в строгом и неукоснительном следовании букве закона, а в мирном и добровольном прекращении вражды, конфликта, спора, в изыскании путей их урегулирования по обоюдному согласию сторон, в сохранении духа сотрудничества, что создает предпосылки продолжения взаимовыгодных отношений. Кроме того, третейский суд выполняет функцию объективного арбитра, оценивающего представленные сторонами доказательства и выносящего решение[76 - Балашов А.Н., Зайцев А.И., Зайцева Ю.А. Третейское судопроизводство в Российской Федерации. – М.: Юстицинформ, 2008. – С. 7.].

Справедливо суждение Д.А. Фурсова о том, что для понимания сущности третейских судов и третейского разбирательства необходимо, прежде всего, избавиться от крайних суждений, которые отвлекают, не привнося позитива в раскрытие проблем[77 - Фурсов Д.А. Третейские суды: пределы легитимности их решений. – М.: Статут, 2009. – С. 17.].

Все перечисленные позитивные моменты, связанные с востребованной современным хозяйствованием деятельностью третейских судов, омрачаются несовершенством правовой регламентации отношений, возникающих по поводу рассмотрения и разрешения экономических споров. Недостатки законодательной базы, недостаточная эффективность деятельности третейских судов, связанная в том числе и с несвоевременностью модернизации соответствующих «юридических технологий» непосредственно связаны с отсутствием четко сформулированной доктрины, что не может не влиять негативно на правотворческую и правоприменительную деятельность.

Как справедливо полагает А.О. Иншакова, чрезвычайно важное значение для развития третейского разбирательства, внедрения системы альтернативных методов разрешения гражданско-правовых споров имеет сконструированная на основе новейших достижений юридической науки модель взаимодействия государственных и третейских судов, сбалансированное регулирование подведомственности дел и четкое определение сферы компетенции третейских судов[78 - Алексеев М.А., Иншакова А.О., Николюкин С.В. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража (экономико-правовые потребности современного хозяйствования) / под ред. докт. юрид. наук, проф. А.О. Иншаковой, канд. юрид. наук, доц. С.В. Николюкина. – М.: Юрлитинформ, 2012. – С. 4.].

§ 2. Исторический аспект развития альтернативных способов урегулирования споров в России

Применение альтернативных способов разрешения правовых споров как в России, так и за рубежом имеет достаточно длительную историю. Как полагают ученые, общественное правосудие (третейское судопроизводство, суд посредников, договорное разрешение споров) предшествовало государственному судопроизводству[79 - Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву: Историко-догматическое рассуждение. – М., 1856. – С. 3.]. При этом основной целью, которая достигалась в ходе такого арбитрирования, было именно примирение сторон, а второстепенной – восстановление справедливости[80 - Давыденко Д.Л. Арбитраж и примирение: две стороны одной медали // Третейский суд. – 2004. – № 1 (31). – С. 84]. Вместе с тем взаимоотношения сторон по поводу разрешения споров строились на основании договора, заключаемого самими же заинтересованными лицами. Обращение к третейским судьям, пособникам основывалось на народных представлениях о том, что подобного рода разрешение споров в наибольшей степени отвечает представлениям о справедливости.

Договорные формы разрешения споров имели место еще в эпоху господства обычного права. Так, на раннем этапе развития римского права в судебных процессах зачастую «…все присяжные выступали по отношению к сторонам исключительно как частные лица (judex privatum), а не в качестве представителей власти, обладающих силой государственного принуждения»[81 - Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс / под ред. М.К. Треушникова. – М., 1997. – С. 41]. При этом частный судья оценивал доказательства и выносил конкретное решение (iudicium) в намеченной судебным магистратом сфере[82 - Франчози Дж. Институционный курс римского права / отв. ред. Л.Л. Кофанов. – М., 2004. – С. 77].